Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности Текст научной статьи по специальности «Право»

Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

Анн-Мари Ля Роза*

Д-р Анн-Мари Ля Роза — юридический советник Консультативной службы МККК. Она также преподает международное уголовное право.

Краткое содержание

Анализ роли наказаний в обеспечении более полного соблюдения международного гуманитарного права проводится в нескольких аспектах. Прежде всего ставится вопрос о достижении более полного соответствия праву. Далее автор переходит к теме собственно

Автор руководит проектом, касающимся санкций, который осуществляет Консультативная служба МККК. С 2006 г. с проектом на постоянной основе сотрудничают и оказывают ему консультативную поддержку профессор Ксавье Филипп, директор Центра международного права Университета Экс-Марсель III, и группа экспертов в области различных дисциплин, в которую входят Эмануэле Кастано, Новая школа социальных исследований, Нью-Йорк; Амедео Коттино, Туринский университет; Эммануэль Деко, Университет Париж II; Пьер Хазан, журналист, советник по вопросам правосудия переходного периода; Кристиан Нильс-Робер, юридический факультет Женевского университета; Эрик Соттас, Всемирная организация против пыток (OMCT), Женева; Эрик Стейнмиллер, Министерство обороны, Франция, и Ив Сандо, член Международного Комитета Красного Креста. Статья во многом отражает результаты этих консультаций, ведущихся с 2006 г., в том числе Межрегиональной встречи, посвященной роли санкций в обеспечении более полного соблюдения международного гуманитарного права, которая состоялась в Женеве 15-17 ноября 2007 г.

19

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

наказаний и наконец анализирует характеристики правонарушителей. Отдельно рассматривается положение вооруженных групп. В статье также затрагиваются тема правосудия переходного периода как меры сопровождения и проблема и формы помощи потерпевшим. В заключение автор предлагает ряд рекомендаций, призванных помочь заинтересованным сторонам установить систему санкций, которые могут оказать длительное влияние на поведение тех, кто носит оружие, в направлении более полного соблюдения международного гуманитарного права.

В 2004 г. МККК опубликовал исследование об истоках поведения на войне, целью которого было выявление факторов, в решающей степени обусловливающие поведение в вооруженных конфликтах тех, кто носит оружие (далее — Исследование о влиянии) 1. Один из основных выводов исследования состоит в том, что необходимыми условиями обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права теми, кто носит оружие, являются тщательная подготовка комбатантов, четкие приказы, касающиеся надлежащего поведения, и эффективные санкции в случае невыполнения этих приказов.

С 2006 г. МККК в целях более углубленного рассмотрения этих выводов сосредоточил внимание, в частности, на роли санкций как средства обеспечения более полного соблюдения международного права. Такой выбор был обусловлен и тем, что без санкций невозможно обойтись, если речь идет о серьезных нарушениях международного гуманитарного права. Как правило, международные договоры предусматривают, причем в более или менее схожих формулировках, обязанность сторон принять необходимые меры законодательного характера для обеспечения их применения и, в частности, предусмотреть соответствующие уголовно-правовые санкции, обладающие реальной эффективностью и применяемые со всей строгостью, либо санкции, имеющие достаточный сдерживающий эффект, когда совершенные нарушения затрагивают базовые ценности.

В деятельности МККК по сопровождению тех государств и сторон в вооруженных конфликтах, которые в первую очередь несут

1 Daniel Munoz-Rojas and Jean-Jacques Fresard, The Roots of Behaviour in War: Understanding and

PreventingIHL Violations, ICRC, Geneva, October 2004.

20

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

ответственность за имплементацию и соблюдение международного гуманитарного права, огромное значение приобретает поиск средств обеспечения большей результативности санкций. Иными словами, речь идет о том, чтобы прежде всего определить условия, способные усилить сдерживающий эффект санкций и сделать более доступным для понимания их предназначение, когда санкции применяются к нарушениям международного гуманитарного права.

Углубление роли санкций в обеспечении более полного соблюдения гуманитарного права позволяет также подтвердить значение правовых норм и основополагающих универсальных ценностей, которые они защищают. Понимание этого должно и укрепить сами эти нормы, и не дать поставить их под вопрос. Это же поможет отделить то, что может стать предметом переговоров, от того, что быть им не может.

Чтобы справиться с осмыслением данной проблематики и найти правильное соотношение между теоретическими принципами и прагматизмом, нужно решить ряд вопросов. Прежде всего может удивить то, что определение понятия «санкции» не приводится сразу 2. Хотя уголовно-правовые санкции остаются в центре внимания, нам кажется, что преимущества различных санкций должны рассматриваться в процессе отправления правосудия, вписанного во временные и пространственные рамки и выступающего в целом ряде дополняющих друг друга форм. Если анализировать санкцию изолированно, это нередко может оказаться недостаточным и малоэффективным. Гораздо более продуктивным будет целостный подход. Он, среди прочего, позволяет примирить требования, иногда носящие противоречивый характер и касающиеся, в частности, взвешенного принятия решения и оперативности. Следовательно, для углубленного рассмотрения роли санкций в обеспечении более полного соблюдения гуманитарного права необходимо рассмотреть природу и характеристики собственно санкций, а также такие вопросы, как формы правосудия, лица, к которым применяются санкции, и среда, в которой они используются.

Далее, для углубленного и достоверного осмысления роли санкций необходим междисциплинарный подход и привлечение специалистов разных профилей. Это может обеспечить своего рода взаимное стимулирование, но одновременно обусловить риск того, что обсуждение будет носить лишь общий характер. Кроме этого, необходимо помнить о том, что всегда будет сохраняться разрыв между числом санкций

2 По вопросу об определении санкции в международном праве см. статью Эммануэля Деко «Определение традиционных санкций: их объем и характеристики» в данном номере Международного журнала Красного Креста.

21

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

и количеством совершенных в условиях вооруженных конфликтов преступлений, поскольку они часто носят массовый и систематический характер. В таких условиях принцип равенства трудно реализовать.

При этом необходимо внести ряд уточнений. Обсуждение касается только тех, кто носит оружие, в том числе вооруженных групп, правда, информация о последних часто отличается неполнотой и фрагментарностью. То есть фоном служит поведение на войне, а внимание концентрируется на нарушениях права, применяемого в вооруженных конфликтах. В этих рамках следует принимать в расчет социальные реалии ситуации войны, в которой преступления нередко совершаются под влиянием обстоятельств людьми, которые в нормальных условиях остались бы законопослушными. Предметом настоящей статьи являются меры, касающиеся не государств, а отдельных лиц, в случае совершения ими международно-противоправного деяния, хотя связанные с этим вопросы могут быть очень сложными, особенно когда речь заходит о привлечении к ответственности их руководителей, а нарушения гуманитарного права являются следствием политики, которую они сами определили. Не следует игнорировать и важную роль, которую могут сыграть международные судебные инстанции, официально признав нарушения международного гуманитарного права и предоставив потерпевшим компенсацию в тех случаях, когда государства не выполнили свои международные обязательства. Кроме того, судебная практика этих международных судебных учреждений может реально повлиять на поведение соответствующих государств, что тоже следует принимать во внимание 3.

Роль санкций в обеспечении более полного соблюдения международного права рассматривается в семи аспектах, определенных в рамках работы, проведенной МККК с 2006 г.:

— первый касается вопроса о принятии нормы и оценки степени осведомленности заинтересованных сторон в области международного гуманитарного права;

3 В этом плане интересные изменения произошли в юриспруденции Европейского суда по правам человека и Межамериканского суда по правам человека. См., в частности, различные дела о пропавших без вести, в том числе в Чечне, которые рассматривались Европейским судом по правам человека. Суд считает, что во избежание бесчеловечного обращения с родственниками пропавших без вести государство должно создать эффективный механизм информирования семей. О распределении полномочий между судебными органами см. также статью Ксавье Филиппа «Санкции за нарушения международного гуманитарного права: проблема разделения полномочий между национальными инстанциями и между национальными и международными инстанциями» в данном номере Международного журнала Красного Креста.

22

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

— второй касается санкции как таковой;

— третий относится к характеристикам нарушителя;

— четвертый посвящен отдельному рассмотрению положения вооруженных групп;

— пятый касается групповой проблематики;

— шестой имеет отношение к теме правосудия переходного периода, рассматриваемой в качестве меры сопровождения; и, наконец,

— в рамках седьмого проводится углубленный анализ проблематики потерпевших.

По каждой из названных тем предлагаются элементы, способные послужить основой для выработки документа оперативного назначения. Последний должен иметь целью помочь заинтересованным сторонам в создании системы санкций, которые могут оказать долгосрочное влияние на поведение носящих оружие и тем самым содействовать более полному соблюдению международного гуманитарного права. Указанные элементы представлены в обобщенном виде в выводах. В различных разделах также определены вопросы, требующие более детального рассмотрения и дополнительных исследований.

Соблюдение норм

Применение санкции одновременно является констатацией недостаточного соблюдения нормы, отсутствие уважения к которой вызывает необходимость в санкции. Однако для того, чтобы индивидуумы приняли для себя ту или иную конкретную норму, нужно, чтобы они ее знали и чтобы она служила для них ориентиром. Присоединения государства к международному договору самого по себе мало — нужны еще и соответствующие меры, которые надлежит принять компетентным органам для того, чтобы перенести нормы, содержащиеся в договоре, в национальное законодательство.

Однако, несмотря на то, что международное гуманитарное право предусматривает обязанность пресекать серьезные нарушения его положений, приходится с сожалением констатировать, что законодательства многих стран не удовлетворяют этому требованию. Некоторые деяния, подлежащие пресечению, и, следовательно, применяемые к ним санкции, ни в каком виде не включены в законодательство большого числа государств. Такое положение дел объясняется целым

23

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

рядом факторов, в числе которых большой возраст соответствующих текстов, недостаток интереса властей к вопросам гуманитарного права или нежелание считать их приоритетными либо, наконец, отсутствие политической воли.

В случаях, когда некоторые меры были приняты, слишком часто приходится констатировать их неполноту, а также то, что они порождают целый ряд вопросов, касающихся их содержания и формы. Например, нередко перечень преступлений, включенных в национальное законодательство, неполон. В некоторых случаях в нем отсутствуют положения, касающиеся общих принципов международного уголовного права. В результате положения общего применения национальных законодательств считаются применимыми и к международным преступлениям и позволяют незаконно препятствовать отправлению правосудия, в частности ссылаясь на наступление срока давности, погашающего преступление, или на приказ свыше. Кроме того, необходимые изменения и поправки не всегда вносятся во все соответствующие тексты, в том числе и те, которые касаются вооруженных структур, и позволяют дифференцированно подходить к одним и тем же деяниям как к преступлениям, подпадающим под действие общеуголовного законодательства, и как к воинским преступлениям. Как правило, дела о таких преступлениях рассматриваются различными инстанциями, и они приговаривают виновных в них лиц к мерам наказания, которые иногда тоже сильно разнятся. Наконец, для соответствующих систем часто характерен недостаток ясности, и положения, касающиеся пресечения самых серьезных нарушений, разбросаны по разным текстам (уголовный кодекс, уголовно-процессуальный кодекс, кодекс военной юстиции, военно-уголовный кодекс, военный дисциплинарный кодекс, специальный закон...). Лишь в редких случаях эти положения сгруппированы в одном тексте. Составы преступлений иногда включены в документы общего уголовного права или в документы военной юстиции, а иногда и в обе категории. В некоторых случаях такие преступления находятся в исключительном ведении судов общей юрисдикции, в других же предпочтение отдается военным трибуналам. Есть также системы, предусматривающие конкурентную подсудность. Такой разнобой порождает незнание норм и их применения, а также своего рода двойную рассогласованность: во-первых, в плане дробления учреждений, компетентных судить за одни и те же деяния, и, во-вторых, в плане риска различий в подходе к существу дела и процедурным вопросам со стороны учреждений, принадлежащих к различным категориям и типам. Как нам представляется, для повышения эффективности санкций система должна быть рационализирована.

24

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Конечно, унификация, результатом которой стал бы один трибунал, выглядела бы предпочтительней, но рассчитывать на это было бы нереалистично из-за привязанности государств к своим судебным системам. Зато велики шансы, что концепция сходных гарантий, а может быть, и процедур в судебных инстанциях, занимающихся серьезными нарушениями международного гуманитарного права, будет лучше принята государствами.

Следует также признать, что некоторые нормы международного гуманитарного права должны быть прояснены для повышения уровня согласованности национальных уголовно-правовых систем. В самом деле, национальным судьям часто мешает не только отсутствие норм, но и то, что последние недостаточно конкретизированы из-за малого числа рассматриваемых дел. Эта ситуация может породить определенную робость в отношении международных преступлений, столкнувшись с которыми судьи могут либо заявить о своей некомпетентности, либо неправильно или не полностью понять действующую норму. Прояснение этих норм позволило бы минимизировать такой риск.

Характеристики санкции

Оценка эффективности санкций в сфере нарушений международного гуманитарного права должна в большой степени опираться на работу, проведенную на национальном уровне, в частности в области криминологии и пенологии. Однако при этом следует принимать во внимание и конкретные характеристики санкций. Прежде всего нужно помнить о том, что нарушения совершаются в экстремальной обстановке крайней степени насилия. Далее, необходимо признать, что вряд ли все преступления будут пресечены и что большинство лиц, которые совершили бесчинства и должны подвергнуться санкциям, не похожи на уголовников. Иными словами, эти соображения должны присутствовать в определении характеристик санкций.

Эффективность санкций

Эффективна та санкция, которая приносит ожидаемый эффект. Если рассматривать санкцию под этим углом и учитывать разнообразие как самих преступлений, так и тех, кто их совершает, может оказаться непросто оценить эффективность санкции, когда имели место нарушения международного гуманитарного права. Действительно, цели,

25

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

преследуемые санкцией, могут быть многочисленными и накладываться друг на друга, изменяться во времени и пространстве и зависеть от конкретных индивидуумов, которых они касаются. Например, нельзя применять одни и те же меры к руководителям, которые планируют и организуют преступления и отдают приказ об их совершении, и к простым исполнителям, среди которых, к сожалению, иногда оказываются дети. Из оценки санкций нельзя исключить и их воздействие на лиц, которым в той или иной форме был причинен вред.

Вообще для определения нарушений и санкций в определенной степени характерен недостаток предсказуемости и, так сказать, читаемости для лиц, которым, возможно, придется с оружием в руках участвовать в вооруженном конфликте. Кроме этого, исключительно уголовно-правовой подход к преступному поведению и санкциям делает сдерживающий эффект последних довольно иллюзорным. Динамика предпринятого обсуждения состоит в том, чтобы определить, какие факторы и какие условия могли бы предупредить совершение преступления или его повторение. В этих целях необходимо выстроить концепцию поэтапного продвижения и всегда из нее исходить, помня о том, что на каждом этапе процесса, ведущего индивидуума к совершению преступления, должны быть предусмотрены своего рода «тормоза» (в виде санкций или иной форме). Такая возможность существует в теории, но недостаточно используется на практике.

При этом отдельные характеристики санкции остаются неизменными и не зависят ни от обстоятельств, ни от людей, которых они касаются, ни от судебных инстанций, выносящих соответствующие приговоры. Во-первых, санкция, по-видимому, может полностью сыграть свою роль лишь в той мере, в какой она позволяет обозначить во всех случаях либо во время совершения нарушения, либо сразу после него уголовно наказуемый характер деяния. Поэтому санкция должна характеризоваться определенностью в том, что касается ее неотвратимости и немедленного принятия. То есть должна быть уверенность в том, что наказание последует без задержки. Конечно, следует признать, что некоторые санкции, особенно уголовно-правовые, не всегда могут быть приняты в срочном порядке, и поэтому небезынтересно изучить возможность применения комбинации различных мер, способных привести к желаемым результатам в отношении исполнителей преступлений, потерпевших и всех других заинтересованных лиц.

Далее, санкция должна применяться без каких бы то ни было различий ко всем лицам, ответственным за нарушения, независимо от их групповой принадлежности, чтобы соблюсти принцип равенства и не вызвать у людей чувства, что действует «правосудие победителей».

26

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Во-вторых, гласность санкции тоже имеет большое значение. Обязанность распространять знания и информацию играет первостепенную роль в обеспечении эффективности санкции, поскольку именно благодаря деятельности в этой области люди получают информацию о том, что такое серьезное нарушение и какие последствия оно за собой влечет. В связи с гласностью возникает ряд сложных проблем, касающихся ее обеспечения в мирное и в военное время. Во всех случаях гласность должна распространяться на обоснования санкции, объяснять ее выбор, то есть делать ее понятной. Гласным должен быть весь процесс, приводящий к вынесению решения о санкции (естественно, с учетом требований, касающихся защиты личных данных), что полностью и сразу исключает, так сказать, подпольные судебные инстанции и тайные места содержания под стражей.

В-третьих, санкция не должна быть отдаленной — как с формальной точки зрения, так и по сути. Насколько это возможно, санкция должна быть максимально приближена к местам совершения нарушений и тем местам, где санкции приводятся в действие. По мере возможности следует избегать абстрактного, обезличенного и оторванного от почвы процесса. Дистанционное принятие санкций надлежит рассматривать только в тех случаях, когда отправление правосудия на месте оказывается невозможно по причинам, связанным, в частности с неспособностью или нежеланием ответственных сторон его обеспечить, и тогда необходимо посредством систематических дополнительных мер привлечь внимание местной общественности. Во всех случаях надо учитывать местные (национальные) условия и соизмерять влияние этого фактора с указанными выше универсальными критериями. Под местными условиями понимается совокупность опосредованных и непосредственных элементов, позволяющих добиться максимального воздействия санкции на обстоятельства и индивидуума, к которым санкция применяется, с учетом, среди прочего, и культурного фактора. По-видимому, в анализ сферы санкций полезно было бы включить и процессы, выходящие за рамки обвинительной системы, которые основываются на логических построениях, позволяющих достичь наилучших результатов в определенных обстоятельствах. Мы имеем в виду, в частности, процессы, базирующиеся на общественном осуждении (shaming) или на реа-билитации4. Иными словами, государствам следует больше внимания

4 По этому вопросу см., например, статью Амедео Коттино, в которой анализируется подход к преступлениям общин индейцев навахо и коренного населения Гавайских островов: Амедео Коттино, «Предупреждение и сдерживание преступности: западные убеждения против традиционных правовых обычаев» в данном номере Международного журнала Красного Креста.

27

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

уделять поиску различных способов применения права «по-своему», не исключая при этом обращения к более традиционным формам правосудия, в целях достижения большей эффективности права.

В-четвертых, нет никаких причин для отхода от устоявшихся принципов индивидуального подхода и соразмерности наказания содеянному. При этом следует признать, что соблюдение принципа соразмерности будет трудно обеспечить в случае массовых и систематических нарушений международного гуманитарного права 5. Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что принцип соразмерности относится к числу понятий юридической науки, которые только кажутся простыми, потому что все на них ссылаются, но никто не берет на себя труд разъяснить их содержание. Будучи, так сказать, странствующей концепцией, которой оперируют многие дисциплины, соразмерность представляет собой принцип, без которого не обойтись, ввиду логической функции, которую он выполняет в имплементации норм права. Его богатое содержание и одновременно сложность имеют основанием оценку соотношения между различными величинами и переменными, которые заставляют сначала актора, а затем и судью оценить «отношения пропорциональности», как это сделал бы художник, воспроизводя пейзаж на своей картине. Конечно, помимо базовой соразмерности тяжести совершенного проступка и санкции существуют и различные другие «отношения соразмерности», и потому чаще говорят или должны были бы говорить о «принципе отсутствия диспропорции», а не о принципе соразмерности. В уголовном праве принцип соразмерности обязывает судью подходить к делу целостно, то есть учитывать не только действия, в которых обвиняется то или иное лицо, но и всю совокупность условий, подтолкнувших к совершению этих действий, в целях определения наказания. Такое понимание принципа соразмерности позволяет отказаться от неумолимой логики циклов возмездия и насилия, которые, несомненно, тормозят продвижение вперед, в пользу более полного соблюдения международного гуманитарного права6.

5 Эммануэль Деко справедливо отмечает: именно потому, что совершенное преступление «ни с чем не соизмеримо», правильным с точки зрения морали будет разорвать порочный круг мести и сведения счетов... но при этом не ограничиться «символическим процессом»; см. выше, примечание 2.

6 См. статью Дамьена Скалия о применении к мере наказания принципов законности, необходимости, соразмерности и отсутствия обратной силы «Несколько соображений о гарантиях, присущих принципу верховенства закона, применительно к санкциям, пресечению военных преступлений и наказанию за них» в данном номере Международного журнала Красного Креста.

28

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Типология санкций

Если рассматривать санкции с этой точки зрения, они могут выступать в различных формах и быть уголовными или дисциплинарными, судебными или нет, наложенными судами общей юрисдикции, военными трибуналами, национальными или международными судебными инстанциями. По-видимому, международному гуманитарному праву не следует сразу отказываться от решений иных, нежели уголовная санкция. Эти иные решения, возможно, лучше учитывают особенности обстановки или массовый и систематический характер нарушений. Однако при этом непреложным остается тот факт, что без уголовных санкций не обойтись в случае серьезных нарушений международного гуманитарного права и что тюремное заключение выступает как ничем не заменимая мера наказания совершивших их лиц. Лишение свободы — единственная приемлемая санкция в отношении главных преступников, осужденных по прошествии многих лет, а иногда и нескольких десятилетий после совершения инкриминируемых им деяний. Такую точку зрения подкрепляют отсутствие срока давности для подобных преступлений и активизация борьбы с безнаказанностью в последние годы. Однако это не мешает искать способы обогащения содержания этой формы санкции, чтобы она выступала не как конкретизация нейтрализации или устранения соответствующего лица, а скорее, как процесс признания данным лицом своей ответственности, в том числе и перед потерпевшими. Реабилитационные программы должны учитывать эту специфику. Особенности обстановки никоим образом не могут поставить под вопрос международно-признанные нормы в области правосудия для несовершеннолетних, которые применимы и к детям, вовлеченным в совершение нарушений международного гуманитарного права. Эти нормы исходят в первую очередь из высших интересов ребенка и предназначены для целей реабилитации и включения в жизнь общества7.

7 См., в частности, Конвенцию о правах ребенка (2 сентября 1990 г.), статьи 37, 39 и 40; Международный пакт о гражданских и политических правах (23 марта 1976 г.), статья 14 (4), и международные документы, специально посвященные этому вопросу, например, Минимальные стандартные правила Организации Объединенных Наций, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила), Док. ООН AGNU/RES/40/33 (29 ноября 1983 г.); Руководящие принципы Организации Объединенных Наций для предупреждения преступности среди несовершеннолетних (Эр-Риядские руководящие принципы), Док. ООН CES/RES/1989/66 (24 мая 1989 г,); Правила Организации Объединенных Наций, касающиеся защиты несовершеннолетних, лишенных свободы, Док. ООН AGNU/RES/45/113 (14 декабря 1990 г.); Руководящие принципы в отношении действий в интересах детей в системе уголовного правосудия, Док. ООН CES/RES/1997/30 (21 июля 1997 г,).

29

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

Такой интегрированный подход, продиктованный желанием добиться максимальной эффективности санкций, побуждает к комбинированию различных их типов. Для личного состава вооруженных структур предпочтение следует отдать дисциплинарным взысканиям, применяемым сразу и дополненным привлечением к уголовной ответственности, когда речь идет о серьезных нарушениях 8. Действительно, дисциплинарное взыскание, налагаемое незамедлительно непосредственным начальником, может сразу же повлиять на динамику группы, немедленно обозначить то, что запрещено, — это позволит в дальнейшем избежать систематических отклонений. Со своей стороны, уголовная санкция, которая, естественно, налагается позднее, выступает как своего рода напоминание о нормах международного гуманитарного права для нарушителя и общества.

Признание того факта, что эффективность санкций может зависеть от различных их комбинаций, означает также возможность плодотворного использования различных форм правосудия. Какими бы они ни были, невозможно преувеличить значение ясных национальных и международных норм, устанавливающих обязательные к исполнению критерии беспристрастности, независимости, гласности и соответствия нормам справедливого судебного разбирательства, в том числе и в части вынесения судебного постановления. Кроме этого, лица, уполномоченные принимать решения по соответствующим делам, должны быть надлежащим образом подготовлены к выполнению своих функций, среди прочего и в том культурном контексте, в котором им приходится работать. Определив базовые условия, остается определить, какая система в наибольшей степени подходит для данных обстоятельств. Выяснилось, что всегда, когда это возможно, предпочтение явным образом отдается национальной системе, а не международной, и судам общей юрисдикции, а не военным трибуналам, хотя здесь, несомненно, есть ряд нюансов. Конечно, в некоторых ситуациях международная составляющая необходима и даже неизбежна, а в отдельных сферах военная юстиция может гармонично дополнить суды общей юрисдикции, прежде всего в случаях, когда военные трибуналы могут быть быстро развернуты на местах 9. Во всех

8 О дисциплинарных взысканиях, применяемых в вооруженных силах, см. статью Селин Рено «Воздействие военных дисциплинарных санкций на соблюдение международного гуманитарного права» в данном номере Международного журнала Красного Креста.

9 Согласно базовым документам, в условиях вооруженных конфликтов военнопленных должны судить, как правило, военные трибуналы, приравнивая военнопленных к военнослужащим удерживающей державы. Напротив, гражданские лица, оказавшиеся во власти противной стороны, должны быть в ведении судов, которые в обычных условиях на тер-

30

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

случаях трибуналы должны предоставлять все судебные гарантии прав личности и международного гуманитарного права.

Дополняющая роль в процессе традиционного правосудия заслуживает пристального внимания, поскольку оно может способствовать решению сложнейшей задачи — совместить заботу об эффективности с сохранением основополагающих принципов, в том числе касающихся справедливого судопроизводства в ситуациях совершения массовых нарушений10. Хотя культурная специфика и имеет большое значение, так как она помогает избежать этноцентристской точки зрения, она не должна становиться предлогом для отказа от указанных принципов. К тому же не следует преуменьшать риск инструментализации традиционного правосудия.

В случае, когда стороны сами не могут реагировать на нарушения и требуется участие международных инстанций, открывается область исследований, материалом для которых должен стать новоприобретенный опыт, накопленный недавно созданными очень различными системами. При этом существует единодушие относительно того, что вклад международных инстанций должен ограничиться переходным периодом и служить целям восстановления национальных систем, их стабильности и укреплению их потенциала. Пришло время оценить преимущества систем ad hoc вроде той, которая существует в Боснии и Герцеговине, где международные судьи включены в состав национальных судов, или той, которая действует в Сьерра-Леоне, где был создан суд смешанного состава, или международных трибуналов, независимых от национальных систем, какими являются международные трибуналы по бывшей Югославии и по Руанде, конечно, не забывая при этом о существовании Международного уголовного суда. У всех этих систем, естественно, есть свои ограничения, обусловленные в том числе их пропускной способностью, которая иногда может вызывать чувство сожаления. То есть речь идет о том, чтобы попытаться сформулировать руководящие принципы, призванные определить оптимальные условия предоставления международной экспертной помощи национальным структурам, вызвать адекватную реакцию на национальном уровне и способствовать взаимообогащению различных систем правосудия. В рамках этого сосуществования нужно забо-

ритории соответствующей страны обладали бы юрисдикцией в отношении совершенных ими действий (см., в частности, Женевскую конвенцию III, статьи 82-88 и 102; Женевскую конвенцию IV, статьи 3, 64-66 и 71).

10 Амедео Коттино, см. выше, примечание 4.

31

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

титься о том, чтобы избежать проявлений неравенства, которое могут породить как сами системы, так и их использование в определении и применении санкции.

Универсальная юрисдикция и взаимодополняющий характер санкций

Наконец, осмысляя взаимодополняющие роли систем, призванных выразить осуждение, нельзя обойти молчанием универсальную юрисдикцию — принцип, позволяющий судам любого государства рассматривать дела об определенных международных преступлениях, причем независимо от места их совершения, гражданства исполнителя и потерпевшего. Целью универсальной юрисдикции является обеспечение безусловного пресечения особо опасных правонарушений. Она выступает как выражение солидарности государств в борьбе против международной преступности и должна позволить, по крайней мере в теории, в любом случае найти орган, компетентный назначить соответствующее наказание. Есть и недавние примеры того, что универсальная юрисдикция, то есть возбуждение преследования за границей, может оказать влияние на суды государства, на территории которого были совершены преступления, или гражданской принадлежности исполнителя преступления и способствовать открытию дела в соответствующей стране.

Универсальная юрисдикция также влияет на восприятие санкции на национальном уровне. Общая тенденция в отношении судебных властей к серьезным нарушениям международного гуманитарного права состоит в следующем: вероятность того, что им придется заниматься такими делами, незначительна и можно не углублять свои знания в этой области. Однако с развитием механизмов универсальной юрисдикции необходимость судить военных преступников может возникнуть и в самых мирных уголках планеты. Такая ситуация вовсе не является умозрительной гипотезой: например, Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии передал национальным судам для рассмотрения дела некоторых обвиняемых, и Международный уголовный трибунал по Руанде собирается поступить аналогичным образом п. Поэтому знание судьями норм, касающихся международ-

11 Речь идет о процедуре, предусмотренной статьей 11 bis Правил процедуры и доказывания обоих международных уголовных трибуналов.

32

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

ных преступлений, является необходимостью и естественным продолжением подтвержденной универсальной юрисдикции. Это тем более нужно, поскольку санкции — общее дело.

Универсальная юрисдикция имеет принципиальное значение, поскольку она связана с эффективностью санкции и представлением о неотвратимости наказания для каждого военного преступника. Однако на практике ее осуществление не всегда проходит гладко и часто сталкивается с трудностями как технического порядка (условия не одинаковы в разных странах), так и политического характера (избирательность в рассмотрении дел), в результате чего она в настоящее время используется спорадически и анархически. По-видимому, настало время выработать руководящие принципы, касающиеся осуществления универсальной юрисдикции, которые могли бы основываться на принципе дополнительности, развиваемом в Статуте Международного уголовного суда. Эти руководящие принципы, учитывающие результаты работы, уже проведенной в данной области 12, могли бы установить минимум связей, которые должны существовать между исполнителем преступления и местом проведения процесса, например, требование его присутствия на соответствующей территории, определить механизмы сотрудничества между заинтересованными государствами и подчеркнуть важность для государств, на территории которых были совершены нарушения, соблюдения обязанности их пресекать или, если это невозможно, позволить это сделать другим государствам или компетентным международным органам.

Характеристики исполнителя преступления

Из всей проведенной работы следует вывод о необходимости создать соответствующие механизмы для наказания не только лица, совершившего нарушение, но и несущего за него ответственность начальства. Что касается собственно исполнителя, остается ряд вопросов относительно

12 См., в частности, труды Принстонского университета в области универсальной юрисдикции, позволившие в 2001 г. сформулировать ряд принципов последней, по адресу http://www.umn.edu/humanrts/instree/princeton.html (последнее посещение 16 октября 2008 г.). См. также резолюцию Института международного права, принятую в 2005 г. на сессии в Кракове и касающуюся универсальной юрисдикции по уголовным делам, связанным с преступлением геноцида, преступлениями против человечности и военными преступлениями: http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/2005_kra_03_fr.pdf (последнее посещение 16 октября 2008 г.).

33

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

степени его ответственности, когда преступления совершаются по приказу, носящему (заведомо) незаконный характер. В связи с этим нужно напомнить, что военная дисциплина требует неукоснительного выполнения приказов, а неповиновение влечет за собой очень строгие взыскания, особенно в полевых условиях. Невыполнение приказа может иметь место по крайней мере в двух случаях, которые необходимо различать: первый относится к тем ситуациям, когда сам отданный приказ a priori законен, а его исполнение таковым не является в результате неточной формулировки приказа, не позволившей подчиненным понять, что он означает и какие действия он разрешает предпринимать. Понятно, что в таких случаях очень многое зависит от подготовки военнослужащих. Мерилом для диапазона толкований, намеренно или ненамеренно оставленного подчиненным, должны служить применимые нормы гуманитарного права, которые они усвоили, а их действия при правильно организованном процессе должны оставаться законными.

Второй случай относится к заведомо незаконным приказам. Здесь требования права не допускают никаких колебаний: выполнение такого приказа влечет за собой санкции и не может служить основанием для освобождения от ответственности. В крайнем случае в четко определенных обстоятельствах это может быть учтено как смягчающее обстоятельство. Следовательно, подчиненный должен отказаться выполнять такой приказ. Заведомо незаконный приказ — это приказ, незаконность которого очевидна. Если рассматривать их с этой точки зрения, незаконный характер серьезных нарушений, включенных в Женевские конвенции и Дополнительный протокол I к ним, геноцида или преступлений против человечности вряд ли может быть оспорен. Именно такой подход принят в Римском статуте, по крайней мере к последним13. В таких случаях можно говорить о конкретизации принципа гуманности, потому что соответствующие преступления нарушают самые главные права личности и по этой причине, несомненно, должны быть пресечены. Сложнее положение подчиненного, которому приходится оценивать заведомо незаконный приказ, когда речь идет о некоторых военных преступлениях, в связи с которыми нужно учитывать элемент соразмерности 14, или необходимо проводить различие между теми, кто участвует в военных действиях, и остальными

13 Римский статут, статья 33 (2).

14 Здесь имеется в виду принцип соразмерности, присущий международному гуманитарному праву и требующий, чтобы тяжесть последствий определенных действий не была бы для покровительствуемых лиц и имущества, пользующегося защитой, чрезмерной по сравнению с ожидаемым военным преимуществом.

34

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

лицами. Если подчиненный признается виновным, санкция, несомненно, должна учитывать сложность положения, в котором он находился (в том числе давление, а возможно, и угрозы, которым он подвергался). В случае отдания приказа, который солдат считает заведомо незаконным, должен быть предусмотрен доступный для подчиненного оперативный механизм прояснения приказа.

Со своей стороны начальник может быть привлечен к ответственности по разным причинам, например за то, что: в той или иной форме участвовал в нарушении; отдал приказ о совершении нарушения; не предотвратил его совершения и, следовательно, не проявил должной бдительности; не наказал совершивших нарушение или, что еще хуже, пошел на его сокрытие. К этому следует добавить обязанности начальника по обучению своих подчиненных.

Широко признается значение ответственности гражданских и военных начальников, даже когда они не принимают непосредственного участия в совершении нарушения, и приветствуется появление в последние годы новых элементов в соответствующей судебной практике на национальном и международном уровнях, в том числе в плане создания условий для привлечения к ответственности гражданских и военных начальников15. Однако очевидно и то, что еще предстоит внести ясность во многие аспекты проблемы, чтобы эта форма ответственности полностью применялась на оперативных театрах в отношении серьезных нарушений гуманитарного права и тех, которые к их числу не относятся.

Во-первых, следует уточнить само понятие начальника. В комментарии к Протоколу I говорится о «начальнике, несущем личную ответственность за лицо, совершившее соответствующие действия, поскольку, будучи его подчиненным, оно находилось под его контролем» 1б. Однако там мало что говорится о проблемах, имеющих отношение к цепочке подчинения и командования, равно как и к степени ответственности в рамках различных сценариев — от приказа совершить нарушения до пробелов в обучении с промежуточными вариантами типа соучастия, подстрекательства, поощрения и попустительства. Этот вопрос заслуживает более глубокого рассмотрения, которое может стать полезным дополнением к предпринятому выше анализу заведомо незаконного приказа.

15 По этому вопросу см. статью Джейми А. Уильямсона «Некоторые размышления об ответственности командования и уголовной ответственности» в данном номере Международного журнала Красного Креста.

16 CICR, Commentaires des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Geneve du 12 août 1949, Genève, CICR, 1986, notamment au par. 3544.

35

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

Во-вторых, меры, которые надлежит принять начальникам, должны быть четко определены в зависимости от их положения в цепи командования, чтобы всем стало более понятно, что от них ожидается в пределах разумного. Наконец, нельзя игнорировать связи, существующие между военным контролем и полномочиями гражданской надзирающей инстанции. Нужно, чтобы спектр санкций распространялся на всех тех, кто может нести ответственность за нарушения, особенно руководителей.

В-третьих, нужно признать, что такой подход, основанный на проведении различия между начальниками и подчиненными, затеняет роль среднего звена как в совершении преступлений, так и в реконструкции общества после конфликта. В самом деле, анализ обвинительных приговоров, вынесенных Международным уголовным трибуналом по бывшей Югославии, показывает, что к самым суровым наказаниям были приговорены руководители, представшие перед судом, и подчиненные, совершившие самые гнусные деяния. Что касается обвиняемых, занимавших промежуточную позицию в иерархии, им, как правило, назначались более мягкие меры наказания. Это можно отнести на счет их стремления дистанцироваться от проводимой преступной политики и уменьшить ущерб и страдания, причиняемые людям ее осуществлением. Здесь следует помнить и о том, что встать на преступный путь многих из них подтолкнули совершенно особые условия вооруженного конфликта. И именно им предстоит сыграть важнейшую роль в реконструкции общества после завершения конфликта. В этих условиях полностью проявляется педагогическое и дидактическое значение санкции. Последняя должна правильно и детально определять связь между преступлением, в совершении которого обвиняется лицо, и самим эти лицом, чтобы суть содеянного обязательно стала ему понятной. Санкция, которая недостаточно разъясняет, почему участие конкретного лица в содеянном подлежит осуждению, или же дает основания думать, что привлечение к ответственности имеет лишь отдаленную связь с преступлением 17, может вызвать отторжение всего процесса и чувство мести, которое неизбежно унаследуют следующие поколения, то есть будет воссоздаваться именно то, что санкция призвана предотвратить 18.

17 Особое внимание необходимо уделить делам, в которых используется понятие «совместное преступное деяние».

18 Следует отметить, что процесс, которому подвергается осужденный, должен — для достижения обсуждаемых результатов — охватывать и механизмы, позволяющие модифициро-

36

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

При таком бинарном подходе, основанном на противопоставлении начальник-подчиненный, недостаточно учитывается и роль подстрекателей в подготовке среды, благоприятной для совершения нарушения международного гуманитарного права. В этом смысле можно только порадоваться тому, что в Устав Международного уголовного трибунала по Руанде были включены положения, которые уже фигурировали в Конвенции о геноциде 1948 г. и делали наказуемым прямое и публичное подстрекательство к совершению геноцида, и что МУТР без колебаний их применил. Кстати, нет никаких препятствий для того, чтобы распространить эту форму участия в совершении преступлений на другие международные преступления, учитывая роль, которую в них играют подстрекатели. Последние своими воинственными речами представляют неприятеля в демоническом облике и оправдывают совершение против него преступлений типа указанных выше.

Наконец, для качественного отправления правосудия важно охватить всех тех, кто может нарушить положения международного гуманитарного права. Если говорить конкретно, нужно продолжить изучать положение в этом плане сил Организации Объединенных Наций и региональных организаций, хотя по данной теме уже ведется основательная работа. Недавно принятая Генеральной Ассамблеей ООН резолюция об ответственности должностных лиц и экспертов ООН при исполнении служебных обязанностей, которая рекомендует предусмотреть в национальных законодательствах специальные уголовно-правовые положения, касающиеся контингентов, предоставляемых странами в распоряжение ООН, имеет большое значение и должна учитываться всеми, кто занимается имплементацией международных обязательств на национальном уровне 19. Кроме этого, ООН и компетентные региональные организации должны и к себе применять самые строгие критерии в этой области и изучить возможность принятия общей дисциплинарной системы, которая при необходимости могла бы обеспечить такие необходимые для санкции качества, как скорость вынесения и непосредственный характер 20.

вать меру наказания в зависимости от личности и ситуации, в которой окажется соответствующее лицо по отбытии наказания.

19 См., в частности, Док. ООН AGNU A/RES/62/63 (8 января 2008 г.), особенно пункты 2 и 3 основной части.

20 По этому вопросу Э. Деко справедливо отмечает, что такая система должна основываться на принципах субсидиарности и non bis in idem, см. выше, примечание 2.

37

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

Вооруженные группы 21

Исходя из того, что санкции должны иметь одинаковые последствия для лиц, оказавшихся в сходных обстоятельствах, в какой мере они могут быть применены к антиправительственным группировкам, участвующим в немеждународных вооруженных конфликтах? Исключим сразу санкции, которые могли бы быть наложены властями на членов вооруженных групп только за факт участия в боевых действиях, не повлекшего нарушений международного гуманитарного права 22. Здесь речь идет лишь о том, в какой степени идеи, проводником которых выступает санкция, могут быть внедрены в логику вооруженных групп и содействовать более полному соблюдению гуманитарного права.

Распространение норм среди участников вооруженных групп имеет ключевое значение не только для привлечения их внимания к санкции, но и для их вовлечения в процесс. Более трудный доступ к вооруженным группам и их структурам, которые часто носят туманный характер, делают имплементацию международного гуманитарного права проблематичной. Что касается санкции, важно донести следующую мысль относительно нее: участникам вооруженных формирований и других связанных с ними группировок, которые участвуют в конфликте, равно как и личному составу правительственных войск и участникам связанных с ними групп придется отвечать за совершенные ими зверства. Именно такой подход был принят Международным уголовным судом. Преступления, в отношении которых он наделен юрисдикцией, могут быть совершены любыми физическими лицами, в том числе и не являющимися представителями государства. Кроме этого, информация о санкциях должна иметь двойную коннотацию. С одной стороны, санкция должна предупредить лиц, которые потенциально способны совершить зверства, о том, что против них могут

21 МККК проявляет особый интерес к вопросу соблюдения международного гуманитарного права вооруженными группами и идентифицировал ряд полезных в этом отношении документов: см. в том числе приложение 3 к докладу, озаглавленному «Международное гуманитарное право и вызовы современных вооруженных конфликтов», представленному на XXX Международной конференции Красного Креста и Красного Полумесяца (doc. 301 C/07/8.4). Этот документ см. http://www.icrc.org/web/fre/sitefre0.nsf/htmlall/ihl-30-international-conference-101207/$File/30 IC_8-4_IHLchallenges_Report&Annexes_FRA_FINAL.pdf (последнее посещение 14 июля 2008 г.). См. также посвященную этому вопросу статью Каролин Вюрцнер и Анн-Мари Ля Роза «Вооруженные группы, санкции и имплементация международного гуманитарного права» в данном номере Международного журнала Красного Креста.

22 См. статью 6 (5) Протокола II, которая, напротив, предусматривает, что по прекращении военных действий органы, находящиеся у власти, должны стремиться предоставить как можно более широкую амнистию лицам, участвовавшим в вооруженном конфликте.

38

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

быть приняты меры и что конфликт не будет признан основанием для освобождения от ответственности. С другой стороны, санкция должна обеспечить понимание того, что все окажутся в одинаковом положении, то есть подтвердить принцип равенства. Кстати, эксперты отмечают, что в этом плане МККК мог бы сыграть особую роль в отношении вооруженных групп. В той мере, в какой он имеет доступ к таким группам, его роль может состоять в том, чтобы довести до их участников четкую информацию о санкциях и важность задачи пресекать любое серьезное нарушение международного гуманитарного права. Одного распространения знаний о нормах недостаточно: людей надо информировать о том, как нужно обеспечивать соблюдение права, и о механизмах, которые надлежит привести в действие в случае нарушения и которые в любом случае должны основываться на принципе справедливого судопроизводства.

Различные факторы влияют на роль, которую санкция играет в поведении вооруженных групп. Численность группы, интенсивность и продолжительность контроля, осуществляемого ею над территорией, выступают как факторы, от которых зависит установление институтов, аналогичных тем, которые обязаны создавать государства. Кроме того, наличие четкой цепочки командования имеет принципиальное значение как для доведения до личного состава норм, соответствующих положениям гуманитарного права, так и для обучения в данной области и пресечения и наказания отклонений от этих норм. Наконец, цели, которые преследует вооруженная группа, могут повлиять на место, отводимое санкциям в логике группы. Например, значение, придаваемое международному признанию вооруженной группы, способно оказать определяющее положительное влияние, поскольку может побудить к демонстрации уважения права и своей способности пресекать то, что им запрещается, и содействовать улучшению репутации группы. Напротив, воздействие санкций, по-видимому, будет минимальным на вооруженную группу, основной целью которой является разрушение и препятствование нормализации. Если вооруженная группа ведет борьбу против расистского или деспотического режима, она легче примет определенные ценности, чем группа, стремящаяся поставить эти ценности под вопрос и отторгающая систему, на которой они основываются. Значение, которое группа первой категории придает своему образу в глазах международного сообщества, может положительно сказаться на ее стремлении показать свою заботу об уважении соответствующих ценностей и свою способность пресекать нарушения норм.

Очевидно, однако, что в этой области еще потребуются углубленные исследования, чтобы ответить на вопрос, каким образом антиправительственные группировки, участвующие во внутренних

39

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

вооруженных конфликтах, могут отправлять правосудие, а также как при необходимости можно приспособить принципы справедливого судебного разбирательства к ситуациям, которые по определению являются нестабильными и рассматриваются как переходные. Международное гуманитарное право априори не исключает возможности инициирования уголовного преследования вооруженными группами. Оно настаивает лишь на том, чтобы суды были надлежащим образом сформированы, чтобы они были независимыми и беспристрастными и обеспечивали все признанные судебные гарантии 23. По-видимому, для этого важно и необходимо продолжать работу по выявлению процессуальных гарантий, необходимых для правильно организованного уголовного судопроизводства, а также для обеспечения их конкретизации и соблюдения. Если стороны не будут принимать никаких мер к участникам вооруженных групп, которые совершили нарушения гуманитарного права, такой асимметричный подход к санкции обязательно породит чувства несправедливости и безнаказанности, и это, к сожалению, сведет на нет положительный эффект санкции. Поэтому важно искать механизмы, которые позволили бы, исходя из одних и тех же принципов, наказывать любого нарушителя международного гуманитарного права, независимо от его принадлежности.

Группы и санкции

Воздействие группы на поведение комбатанта подробно охарактеризовано в Исследовании о влиянии. Например, в нем есть ссылки на результаты проведенных в последние десятилетия научных работ, согласно которым на комбатантов часто влияет не идеология, ненависть или страх, а давление группы и опасение быть отторгнутыми или даже наказанными ею. Поэтому в Исследовании подчеркивается важность понимания динамики соответствующих групп 24. Военные говорят о духе товарищества, присущем воинской части и порождающем вертикальную и горизонтальную солидарность. В этом контексте полностью проявляется значение повиновению начальнику. Представитель военного

23 См. об этом статью 3, общую, Женевских конвенций, и статью 6 (2) Дополнительного протокола II.

24 В Исследовании очень большое внимание уделяется механизмам освобождения от моральных обязательств и дегуманизации. См., в частности, главу 11 «Истоки поведения на войне: обзор литературы», где подробно рассматриваются эти вопросы. См. также выше, примечание 1.

40

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

руководства СООНО, который в 1995 г. находился в секторе Сараево во время осады города, подчеркнул в своем выступлении на межрегиональной встрече, организованной МККК и посвященной роли санкций, что осуществление власти — вовсе не насаждение драконовской дисциплины и что это тонкая материя, где многое зависит от взаимного доверия между командиром и его подчиненными и, само собой, от компетентности командира, его авторитета, а также от благожелательного внимания, которое он искренне проявляет к каждому из вверенных ему солдат25. Отметим в этих рассуждениях несомненную двойственность и возможность как позитивной, так и негативной динамики. Поэтому принципы и нормы, которые внедряет власть, важно сочетать с международным гуманитарным правом таким образом, чтобы давление группы и власть командира оказывали на индивидуума положительное влияние. Необходимо все сделать для того, чтобы давление группы не подталкивало к совершению серьезных нарушений, иначе начнет действовать спираль насилия, иногда делая непреодолимым разрыв между предосудительным поведением и соблюдением норм 2б.

Для того чтобы военнослужащие соблюдали нормы и принципы гуманитарного права в ситуациях экстремального насилия, каковыми являются вооруженные конфликты, они должны получить надлежащую подготовку в данной области. Военнослужащие должны пройти обучение, позволяющее им полностью освоить нормы и принципы гуманитарного права и другие обязанности, связанные со службой, чтобы их выполнение стало рефлексом. Комбатант не может в пылу боя взвешивать все «за» и «против» — его инстинктивные реакции должны соответствовать праву 27.

Санкции также должны играть свою роль в этом процессе и прежде всего согласовываться с нормами, принятыми в данном обществе или данной группе, ибо пока там будут оправдываться преступления, санкции бесполезны. Право, а значит, и санкции необходимо уважать — вот на какой установке надо строить обучение военнослужащего, который должен знать, что в случае нарушения нормы он

25 См. об этом выступление генерала Жана-Рене Башле в данном номере Международного журнала Красного Креста.

26 См. статью Амедео Коттино, в которой говорится, в частности, об ответственности коллектива. Этот вопрос не нашел детального отражения в докладе, но не должен недооцениваться (см. выше, примечание 4).

27 О влиянии группы см. статью Эмануэле Кастано, Бернарда Лейднера и Патриции Славуты «Процессы социальной идентификации, групповая динамика и поведение комбатантов» в данном номере Международного журнала Красного Креста.

41

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

будет наказан. В этом смысле армиям было бы целесообразно выработать кодексы поведения, которые включали бы простые правила, направленные на уважение принципов гуманитарного права и предусматривали бы в практическом плане последствия их несоблюдения. Можно только осуждать военную культуру (или культуру вообще) тех стран, где военная подготовка строится на основе ненависти к неприятелю 28. Такая позиция в корне противоречит всей философии международного гуманитарного права и подрывает сами ее основы. Регресс в соблюдении принципов гуманности часто является результатом демонизации неприятеля или политики, направленной на то, чтобы подвергнуть остракизму «другого».

Что касается последнего пункта, было бы неправильно недооценивать роль группы в создании того или иного образа неприятеля. Еще до начала конфликта группа может сыграть определяющую роль в воспитании у своих членов чувства принадлежности к определенной общности и в стигматизации — в различной степени — тех, кто не входит в ее состав и, следовательно, может быть заклеймен как «отклоняющиеся от нормы». В этой схеме «нормативность» становится синонимом «нормальности», и на этой базе выстраиваются новые социальные правила, позволяющие отринуть всех, кто с этой точки зрения не является «нормальным», то есть принадлежит к другой группе, придуманной для такого случая. И тогда очень просто в случае возникновения вооруженного конфликта натравить людей на группы «иных», обосновывая это их особым статусом (созданного меньшинства) и их «анормальностью» в новом смысле этого слова. Такое выведение за рамки норм делает возможным дискриминационное обращение с «иными», созданным меньшинством, и, что еще важнее, позволяет членам доминирующей группы оправдать свое поведение как нормальное и соответствующее новым правилам. Это создает почву для политики, в рамках которой допускаются и обосновываются разного рода посягательства и нарушения, причем даже не встает вопрос об их соответствии нормам международного гуманитарного права.

Таким образом, происходит своего рода смещение рамок и базовых ценностей, в результате чего лица, совершившие нарушения, не только воспринимают без протеста, но и считают «нормальными» деяния, которые они сами безоговорочно осудили бы всего несколько лет назад. Такое «смещение нормальности» объясняется тем, что угроза

28 См. об этом, в частности, M. Yakovleff, «Fondement du moral et de l’ethique dans les armees: des differences revelatrices entre proches allies», Inflexions, 2007, N° 6, pp. 151-176.

42

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

санкции воспринимается группой как маловероятная и что члены группы чувствуют свою защищенность принятыми ими новыми правилами.

Отметим также, что такая позиция может дифференцироваться в зависимости от кругов влияния. Это означает, что «нормальность» не обязательно одна и та же для общества в целом и для вооруженных структур, члены которых могут легче мириться с отдельными нарушениями международного гуманитарного права, считая, что обстановка, в которой они находятся, воспринимается ими иначе, чем простыми гражданами, и что дело, за которое они сражаются, оправдывает такого рода нарушения. Дифференциация возможна и внутри вооруженной группы в зависимости от рода деятельности и обязанностей ее членов. Каждому кругу влияния и уровню принятия решений может соответствовать дифференцированное восприятие «нормальности» 29.

Поэтому необходимо прервать такую динамику группы, которая ведет к превращению нарушений в обычное явление, необходимо подчеркивать, что санкция не может быть предметом торга, и напоминать, что она должна быть не вероятной, а неотвратимой и что за свои действия придется отвечать.

Правосудие переходного периода

Если поместить санкцию, предусмотренную международным гуманитарным правом, в контекст осмысления правосудия переходного периода, это неизбежно ведет к заключению, что, рассматриваемая изолированно, санкция часто недостаточна и неэффективна. Заодно приходится признать, что международное гуманитарное право не исключает использования дополнительных решений, позволяющих полнее учитывать массовый и систематический характер нарушений, совершаемых в условиях вооруженных конфликтов, особенности конкретной ситуации, ожидания населения или заинтересованных лиц.

Такое позиционирование гуманитарного права позволяет придать новую динамику его соблюдению и его имплементации, вписав их в непрерывный процесс осуществления правосудия, который в случае совершения массовых нарушений может растягиваться на десятилетия и принимать различные формы — от поиска истины

29 О дискуссии относительно параллельного существования различных динамик с акцентом на местном уровне см. статью Самьюэла Таннера «Массовые преступления в бывшей Югославии: участие, наказание и предупреждение?» в данном номере Международного журнала Красного Креста.

43

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

до получения возмещения и выполнения долга памяти — и требует механизмов, приспособленных для достижения соответствующих целей. Этот интегрированный подход, основанный на прагматизме, позволяет использовать любые представляющиеся возможности для того, чтобы попытаться задействовать своего рода спасительную динамику на уровне общества и заинтересованных лиц. При серьезном разрушении ткани общества хуже всего, когда не делается ничего. Поэтому можно допустить, чтобы правосудие переходного периода служило бы дополнением к уголовному правосудию и помогало бы возрождению общества и составляющих его людей, а также созданию правдивой и непротиворечивой истории времени. При этом недопустимы никакие компромиссы по вопросу о том, что серьезные нарушения должны влечь за собой уголовные санкции — надо показать, что запреты носят абсолютный характер и не допускают никаких отклонений, даже если в реально существующей обстановке такая позиция может вступать в противоречие с другими подходами, когда приоритет отдается поиску мира и включаются механизмы предания забвению и амнистии 30. Нужно также осознавать риск манипулирования мерами правосудия переходного типа, когда они используются в рамках политики замаскированной безнаказанности 31.

Правосудие переходного типа смещает внимание с преступления на жертву, которой отводится центральное место в процессе. Его механизмы тоже могут дополнять друг друга и приспосабливаться к преследуемым целям: «поиск истины», «возмещение ущерба», «пресечение» и, наконец, «наказание» в рамках главной и общей задачи движения к примирению. Реформа институтов часто выступает как необходимое предварительное условие эффективного практического развертывания механизмов правосудия переходного периода. Это включает в себя мероприятия, присущие восстанавливающему правосудию, которое толкует преступление как нанесение раны, которую нужно лечить. С этой точки зрения вопрос о возмещении вреда должен занять принадлежащее ему место, поскольку, если мы хотим, чтобы у санкции был профилактический эффект, необходимо надлежащее внимание уделять возмеще-

30 Опасность, заключающаяся в том, чтобы обусловливать акт правосудия политическими императивами, подчеркивается в статье Э. Соттаса «Правосудие переходного периода и санкции» в этом номере Международного журнала Красного Креста.

31 Там же. См. также статью Пьера Хазана «Природа санкций: случай Марокканской комиссии справедливости и примирения», в которой анализируется работа комиссии по установлению истины и примирению, в деятельности которой игнорируется составляющая, связанная с ответственностью и пресечением, в данном номере Международного журнала Красного Креста.

44

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

нию ущерба, причиненного потерпевшим. В самом деле, не может быть правосудия без социальной справедливости и не может быть социальной справедливости или возврата к мирному сосуществованию, если не положен конец страданиям значительной части населения. Это также позволяет перейти с индивидуального уровня, когда индивидуумы встречаются лицом к лицу в рамках уголовного судопроизводства, к уровню более коллективному, на котором можно лучше учитывать принцип равенства перед правосудием. Возмещение ущерба включает в себя классические аспекты ответственности, но идет дальше, охватывая и возмещение, выходящее за пределы традиционного его понимания и основанное на индивидуальной ответственности. Уже сейчас становится ясно, что было грубой ошибкой тесно увязывать возмещение ущерба с уголовным наказанием, особенно в ситуации, когда приговоры выносятся в отношении лишь незначительной части виновных.

Возмещение может выступать в различных формах, иметь денежное или иное выражение, носить коллективный или индивидуальный характер. Оно может также включать в себя и государственную политику в интересах потерпевших или их правопреемников в плане доступа к услугам, предоставляемым государством, и равенства возможностей. Сюда входят также меры по реабилитации и включению в жизнь общества, а также шаги более символического характера, такие, например, как публичные извинения, гарантии неповторения, возведение мемориалов и проведение памятных мероприятий, что особо ценится потерпевшими 32.

Потерпевшие

Никто не станет отрицать важность роли потерпевшего в процессе применения санкции. Обсуждаются только ее определение, ее объем и средства, которыми располагают потерпевшие для того, чтобы их голос был услышан 33.

32 Более подробное обсуждение правосудия переходного периода и его компонентов см., в частности: Anne-Marie La Rosa and Xavier Philippe, «La justice transitionnelle», in Vincent Chetail (ed.), Peacebuilding and Post-conflict Reconstruction: A Practical and Bilingual Lexicon, Cambridge University Press, Cambridge, 2008 (готовится к изданию).

33 Статья Мины Раушенбах и Дамьена Скалия (науч. руководитель Кристиан Нильс-Робер) «Потерпевшие и международная уголовная юстиция: больной вопрос?» в данном номере Международного журнала Красного Креста содержит углубленный анализ вопроса об участии и ожиданиях потерпевших в уголовном процессе, в том числе и на международном уровне.

45

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

В самом деле, нарушения гуманитарного права в разной степени и в различных формах могут затрагивать большое число людей. Поэтому необходимо подробнее рассмотреть типы нарушений, жертвами которых они становятся. Роль и место, отводимые потерпевшим в процессе санкции, могут различным образом варьироваться. Это зависит от характера меры, которой потерпевшие отдают предпочтение в данных конкретных обстоятельствах. Действительно, есть меры, которые не могут быть отнесены ни к уголовным, ни к дисциплинарным, но заинтересованные лица сочтут их эффективными. Например, «право знать», которое признано гуманитарным правом и не мыслится исключительно в категориях пресечения, предоставляет потерпевшим, которые являются родственниками пропавших без вести, право на получение информации об участи близких и, таким образом, подразумевает официальное признание нарушений, жертвой которых они стали.

Разнообразие мер, которые можно себе представить, никак не умаляет для жертв значение уголовного процесса, который посредством оглашения вердикта обозначает запрет и предоставляет потерпевшим своего рода символическое возмещение. Никто не оспаривает того, что потерпевшие должны иметь доступ к уголовному судопроизводству хотя бы как свидетели, обычно со стороны обвинения, либо в качестве гражданских истцов в странах, где существует этот институт. Сегодня вопрос состоит, скорее, в том, чтобы определить, на каких стадиях (расследование, процесс, назначение наказаний) и в каких формах они могут иметь доступ к уголовному судопроизводству 34. В любом случае следует избегать того, чтобы у потерпевших возникали нереалистичные ожидания, связанные с их участием в процессе. Поиск истины в судебном понимании ограничен целями, преследуемыми процессом, и не всегда соответствует стремлению потерпевших рассказать свои истории, из которых выстроилась бы более глобальная картина. Следует позаботиться и о том, чтобы совершенно справедливое требование правосудия в интересах потерпевших не исказило бы отправление правосудия и не повредило бы его объективности и беспристрастности. С другой стороны, нельзя, чтобы соображения, связанные с необходимостью вынести обвинительное заключение в разумные сроки, искажали ход следствия и приводили к приоритетному использованию мето-

34 Критический обзор механизмов участия потерпевших в работе Международного уголовного суда см. в статье Э. Баумгартнер «Участие потерпевших в судопроизводстве Международного уголовного суда» в данном номере Международного журнала Красного Креста.

46

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

дов заключения сделок об обвинениях, виновности и мерах наказания (plea bargaining), которые полностью затеняют истину. Чтобы методы консенсуального правосудия приносили ожидаемые результаты, нужно, чтобы они использовались в строго очерченных рамках и чтобы у судей была полная возможность не принять сделки, заключенные между обвинением и защитой, если у них нет абсолютной уверенности в том, что таким образом представленные факты соответствуют истине. Кроме того, такие процессы обязательно должны предоставлять минимальные гарантии того, что высказываемые сожаления будут искренними, и у потерпевших попросят прощения.

Не менее важно полнее учитывать в уголовном процессе проблему потерпевшего, которому приходится давать свидетельские показания, а также страдания и даже опасности, которые могут быть с этим связаны. Следует обеспечивать единообразие в рассмотрении различных дел одним судом и согласованность действий различных национальных и международных инстанций. При этом невозможно переоценить важность надлежащей подготовки судей и адвокатов, в том числе национальных, относительно проведения допросов, особенно перекрестных, когда ни в коем случае нельзя навредить допрашиваемым лицам — ведь они во многих случаях являются жертвами преступлений, за которые обвиняемый привлекается к ответственности. Особое внимание следует уделять жертвам сексуального насилия.

Наконец, существует практически полное единодушие относительно того, что участие потерпевших в уголовном процессе не включает стадию определения меры наказания, это должно быть прерогативой компетентного судебного органа.

Заключение: руководящие принципы, касающиеся санкции

Многочисленность факторов, влияющих на определение и применение санкции, объясняет большие сложности, связанные с достижением того, чтобы санкция, рассматриваемая изолированно, оказывала длительное воздействие на поведение людей.

Пытаясь выявить конкретные причины неэффективности санкции и факторы, ставящие ее под вопрос, мы рассмотрели определенную совокупность элементов, свойства которых используются далеко не полностью как участниками конфликтов, так и сторонними наблюдателями. Наши рассуждения касались как укрепления существующих институтов, так и способных его дополнить решений, которые

47

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

позволили бы вернуть санкции место, которого она лишена сегодня. В заключение мы охарактеризуем элементы, которые в нынешних условиях могут повысить конкретную эффективность санкции в рамках усилий, прилагаемых всеми сторонами для обеспечения более полного соблюдения международного гуманитарного права. Ниже кратко перечисляются элементы, обусловливающие эффективность санкции, в том числе элементы, касающиеся санкций за нарушения гуманитарного права, и элементы, относящиеся к их исполнителям.

Элементы, обусловливающие эффективность санкции

1. Все санкции, наложенные за нарушения международного гуманитарного права, обязательно должны сопровождаться принятием мер, призванных обеспечить более высокий уровень принятия норм и лучшее их соблюдение.

— Необходимые меры должны приниматься всеми заинтересованными сторонами, а относящиеся к ним санкции должны быть включены в соответствующую систему. Они должны быть известны и применяться надлежащим образом.

— На национальном уровне судьи должны иметь подготовку по международному гуманитарному праву и участвовать в процессе толкования и прояснения этой отрасли права с учетом работы, проводимой в этой области на международном уровне.

— Чтобы добиться большей эффективности санкции, необходимо провести определенную рационализацию. Это относится как к документам, содержащим соответствующие составы преступлений, так и к компетентным судебным инстанциям.

— Следует поощрять государства к установлению схожих гарантий и процедур в судах, рассматривающих дела о нарушениях международного гуманитарного права.

2. Чтобы санкция могла эффективно выполнять свою профилактическую задачу, лица, которые потенциально способны совершить нарушения международного гуманитарного права, должны быть надлежащим образом проинформированы о разных типах санкций и порядке их применения.

48

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

— На этом уровне обучение должно позволить индивидуумам четко представлять себе, что запрещено и что разрешено.

— Таким обучением должны быть охвачены и все те, кому приходится играть определенную роль в применении международного гуманитарного права, независимо от групповой принадлежности, в том числе и лица, действующие по мандату Организации Объединенных Наций и компетентных региональных организаций.

— Принципы и нормы, внедряемые властями, должны соответствовать требованиям международного гуманитарного права.

— Необходимо исключить из обучающих программ любые элементы, основанные на ненависти к противнику.

3. Нужно объединить обучение международному гуманитарному праву и воспитание в его духе как обязательные механизмы, вырабатывающие настоящие рефлексы, в том числе и у личного состава вооруженных структур.

— Информация о санкции должна показывать априори наказуемый характер санкционируемого поведения.

— Эффективность санкции и ее сдерживающее воздействие зависят от степени усвоения личным составом вооруженных структур нормы, которой касается санкция.

— Целью такого усвоения является формирование у личного состава вооруженных структур настоящих рефлексов, обеспечивающих соблюдение нормы.

Элементы, касающиеся нарушений гуманитарного права

4. Концепция санкции должна охватывать предупреждение повторения преступления и основываться на прагматичном и реалистичном подходе.

— Определение санкции, ее процедура и имплементация должны быть построены таким образом, чтобы предотвратить повторение преступлений.

— Прагматичный и реалистичный подходы заключаются в выявлении — с учетом имеющихся средств — возмож-

49

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

ностей, факторов и условий, которые позволили бы предупредить преступление или предотвратить его повторение. Они должны, с одной стороны, соответствовать нормам и принципам общего и гуманитарного международного права и, с другой — не отдаляться от условий и ограничений, существующих на национальном уровне.

— Санкцию следует определять не абстрактно, а по отношению к понятию правосудия. В этом плане следует признать дополняющий характер правосудия переходного типа.

— Этот прагматичный и реалистичный подход, включающий в себя определенные усилия по рационализации, должен сделать возможной выработку руководящих принципов, касающихся осуществления универсальной юрисдикции, которые учитывали бы результаты работ, уже проводимых в этой области. Такой подход подразумевает возможную связь, которая должна существовать между исполнителем преступления и местом проведения процесса, а также исходить из механизмов сотрудничества между заинтересованными государствами.

5. Уголовная санкция остается необходимой и главной мерой в отношении любого серьезного нарушения гуманитарного права.

— Санкция должна способствовать укреплению нормы и базовых универсальных ценностей, лежащих в ее основе.

— Лишение свободы должно оставаться центральным элементом применения санкций в связи с серьезными нарушениями международного гуманитарного права.

— Уголовная санкция не должна сводиться только к тюремному заключению. Ее следует воспринимать, исходя из критерия эффективности в конкретно существующих условиях, то есть всей совокупности элементов, обеспечивающих максимальное воздействие санкции на индивидуума, к которому она применяется, и на общество, к которому он принадлежит, с учетом, в частности, и культурного фактора.

6. Санкции за нарушения гуманитарного права должны иметь общие

и неизменные характеристики независимо от обстоятельств.

— Для лица, совершившего нарушение, санкция должна быть неотвратимой, то есть наступать автоматически независи-

50

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

мо от личности. Таким образом, каждый нарушитель должен осознавать, что за совершенные деяния придется платить.

— Чтобы быть эффективной, санкция должна применяться через возможно более короткое время после совершения деяния (критерий скорости). Нужно, чтобы первая реакция последовала незамедлительно в виде комплекса дисциплинарных или судебных мер.

— Санкция должна быть применена при соблюдении принципа равенства во всех его аспектах. То есть подход ко всем лицам, совершившим нарушения, должен быть одинаковым и не зависеть от групповой принадлежности.

— Решение о санкции должно выноситься как можно ближе от места совершения преступления и от того места, где она должна оказать свое действие. В этом контексте международная юстиция должна заботиться об укреплении потенциала национальных систем правосудия, а обращение к ней в любом случае должно выступать как временная дополнительная мера.

— Перенесение судебного разбирательства в другую страну следует рассматривать как самую крайнюю меру, которая должна дополняться механизмом привлечения внимания общественности на местах.

7. Помимо тяжести преступления, при определении санкции следует учитывать и другие моменты, в том числе связанные с конкретными обстоятельствами и личными качествами соответствующего лица (индивидуализация).

— Соразмерность санкции тяжести преступления необходима, чтобы у потерпевших и совершивших нарушение не возникало непонимания и озлобленности. Соразмерность выступает как гарантия для всех сторон.

— Судье по уголовным делам надлежит применять целостный подход и учитывать все факторы, подтолкнувшие к совершению противоправного деяния.

— Таким образом, принцип соразмерности подразумевает анализ сложных отношений между многими переменными, которые судья должен учесть, чтобы избежать несоразмерности.

— Санкция должна применяться с учетом личности совершившего преступление человека, то есть каждое нарушение должно рассматриваться индивидуально.

51

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

8. Чтобы эффективно выполнять свою профилактическую задачу в данном обществе, санкция должна быть оглашена, и о ней надлежащим образом должна быть проинформирована общественность.

— Эффективность санкции зависит от скорости ее применения и от соответствующей гласности по отношению как к правонарушителю, так и к группе.

— Обязанность распространять информацию имеет определяющее значение, так как благодаря именно этой информации люди узнают, что такое серьезное нарушение и какие последствия оно за собой влечет, и достигается соответствующий воспитательный эффект.

— Ясность нормы и обоснования применения санкции необходимы и для получения желаемого эффекта. Обоснование должно включать в себя аргументацию, обусловившую применение санкции и ее выбор, а также отражать процесс, приведший к вынесению судебного решения о санкции.

9. Различные механизмы санкции (уголовной или иной) должны усиливать друг друга для достижения оптимальной эффективности всего процесса.

— Эти механизмы должны базироваться на ясных правилах и четких критериях, касающихся беспристрастности, независимости, гласности и соответствия нормам, гарантирующим справедливое судебное разбирательство, в том числе и вынесение решения о мере наказания.

— В связи с увеличивающимся разнообразием источников санкций (судебные и внесудебные, дисциплинарные, традиционные и иные) должно проводится разделение полномочий между различными инстанциями.

— Это особенно важно для систем, в рамках которых комбинируются судебные и дисциплинарные меры. Взаимодополняемость должна быть нацелена на эффективность. При этом следует избегать дублирования механизмов.

— В этом плане следует изучать возможности механизмов традиционного правосудия, обеспечивая соблюдение вышеуказанных критериев.

52

Том 90 Номер 870 Июнь 2008 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ

ЖУРНАЛ

Красного Креста

Элементы, касающиеся исполнителей

10. Санкция должна приводить к признанию лицом, совершившим нарушение, своей ответственности и способствовать осознанию обществом значения определенных затронувших его событий.

— Осуществляемый процесс, как минимум, должен не оставить соответствующему лицу иного выбора, кроме как признать свою ответственность, и обеспечить соответствие санкции степени его ответственности за совершенные нарушения.

— Помимо указанного выше, этот процесс должен, насколько возможно, позволить правонарушителю выразить сожаление по поводу содеянного и попросить прощения.

11. Подчиненные должны быть поставлены в положение, позволяющее им понять суть своих деяний и взять на себя ответственность за их совершение.

— Необходимо разработать кодексы поведения, включающие простые правила, руководствуясь которыми можно на практике обеспечить поведение, соответствующее нормам и принципам гуманитарного права, в том числе и в плане последствий, которые влечет за собой их нарушение.

— Люди должны быть проинформированы о своих правах и обязанностях в отношении приказа, который априори или явным образом незаконный, и о соответствующих последствиях.

— Надлежит выработать оперативные механизмы, позволяющие подчиненным получить разъяснения относительно отданных им приказов, в частности, когда они считают, что полученный приказ нечеток или носит заведомо незаконный характер.

— Подчиненные не могут сослаться на приказ начальника как на основание для освобождения от ответственности.

12. Санкция должна быть в первую очередь направлена против руководителей, от которых исходила инициатива совершения массовых преступлений.

53

Анн-Мари Ля Роза — Санкция как средство обеспечения более полного соблюдения гуманитарного права: обзор эффективности

— Санкция не должна быть связана исключительно с непосредственным характером участия в совершении нарушения, но должна учитывать и степень ответственности в связи с отданным приказом.

— Ответственность руководителей, военных и гражданских начальников не ограничивается отданными ими приказами, но включает попустительство при контроле и пробелы в обучении подчиненных.

— С практической точки зрения чрезвычайно важно четко определить цепь командования и разумные меры, которые могут быть приняты на каждом из ее уровней.

13. Роль подстрекателей должна быть точно определена и должна

повлечь за собой соразмерную ответственность.

— Ответственность подстрекателей за подготовку условий, благоприятных для нарушения международного гуманитарного права, в том числе посредством демонизации неприятеля и обоснования преступлений против него, должна быть признана недвусмысленным образом.

14. Чтобы достичь своей цели, процесс санкции в целом должен

осуществляться с одобрения потерпевших и учитывать соображения социальной справедливости.

— Лицо, совершившее нарушение, не может быть подвергнуто санкции без предварительного поиска истины (никто не может быть осужден на основе недостаточных доказательств или рассуждений по аналогии) и соответствующего возмещения вреда потерпевшим.

— Участие потерпевших и общества в целом в процессе отправления правосудия позволит повысить доверие к системе и приспособить ее к различным местным условиям.

— Правосудие переходного типа, отводящее центральное место потерпевшему, позволяет расширить рамки классической санкции, включив в нее другие аспекты, которые при этом не должны накладываться на ее исходное ядро.

— Следует признать роль потерпевших в уголовном правосудии, однако их участие не должно распространяться на определение меры наказания.

54