Российская теория права в поисках парадигмы Текст научной статьи по специальности «Право»

РОССИЙСКОГО ПРАВА

Основан в 1997 году Выходит ежемесячно

Издатель:

Юридическое издательство «Норма»

Редакционный совет:

Собянин С. С. (председатель), Зорькин В. Д., Иванов А. А., Лебедев В. М., Морозов О. В., Нургалиев Р. Г., Орлова С. Ю., Патрушев Н. П., Степашин С. В., Устинов В. В., Чайка Ю. Я.

Редакционная коллегия:

Хабриева Талия Ярулловна — главный редактор журнала, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ;

Боголюбов Сергей Александрович — заместитель главного редактора журнала, доктор юридических наук, профессор, заведующий отделом аграрного, экологического и природоресурсного законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ;

Доровских Елена Митрофановна — заместитель главного редактора журнала, кандидат юридических наук, научный сотрудник Института государства и права РАН;

Автономов Алексей Станиславович— доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник сектора сравнительного права Института государства и права РАН, главный редактор журнала «Государство и право»

Власенко Николай Александрович — доктор юридических наук, профессор, заведующий отделом теории законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ;

Голиченков Александр Константинович — доктор юридических наук, профессор, декан юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова;

Жуйков Виктор Мартенианович — доктор юридических наук, профессор, заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ;

Маковский Александр Львович — доктор юридических наук, профессор, первый заместитель председателя совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ;

Марченко Михаил Николаевич — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова;

Павлова Ольга Константиновна — кандидат юридических наук, генеральный директор Юридического издательства «Норма»;

Тихомиров Юрий Александрович— доктор юридических наук, профессор, первый заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ;

Толстой Юрий Кириллович — академик РАН, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета;

Толстопятенко Геннадий Петрович — доктор юридических наук, профессор, декан Международно-правового факультета МГИМО (У) МИД России;

Хлестова Ирина Олеговна — доктор юридических наук, главный научный сотрудник отдела международного частного права Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ;

Яковлев Вениамин Федорович — член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор, советник Президента РФ;

Ярошенко Клавдия Борисовна — доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Содержание

Тихомиров Ю. А. О теории правового регулирования: сравнительный анализ.............................5

Российское законодательство: состояние и проблемы

Доровских Е. М. Культура как фактор национальной безопасности:

правовые аспекты...................14

Чертков А. Н. Законодательное регулирование территориального устройства Российской Федерации: проблемы и решения.................22

Минина Е. Л. Правовое регулирование устойчивого развития сельских территорий........................31

Коршунова Т. Ю. Правосубъектность

работодателя.......................38

Писаревский Е. Л. Категория «формальность» в правовом обеспечении безопасности туризма...........48

Теоретические проблемы российского права и государственности

Власенко Н. А. Судебные правовые дефиниции: природа, функции,

основания деления и виды .........58

Варламова Н. В. Российская теория права в поисках парадигмы.........68

Актуальные вопросы правоприменения

Занданов И. В. Ученический договор и договор о повышении квалификации: общее и особенное..........85

Правосудие и судебная практика

Туманов Д. А., Алехина С. А. К вопросу о правовом характере спора и правоспособности как предпосылках права на предъявление иска.........95

Уксусова Е. Е. Специальный характер правового регулирования судопроизводства по делам о несостоятельности (банкротстве)............. 106

Международное право

Левашенко А. Д. Согласование международно-правовых и национальных норм как фактор вступления Российской Федерации в Организацию экономического сотрудничества и развития......................120

Трибуна молодого ученого

Савва С. С. Конституционное закрепление светского государства в России: национальный и международно-правой аспекты.... 130 Кудряшов Е. О. Статус избирательных

органов в странах СНГ и его реализация ............... 140

Юридическая жизнь. Хроника

Егорова Н. Е., Иванюк О. А. Правовая реальность и юридическое прогнозирование................. 152

Новые книги

Издательство «Норма»

выпустило в свет ................157

Перечень сокращений, принятых в журнале....................... 159

Справочная информация........... 160

Перечень основных материалов, опубликованных в № 1—12 «Журнала российского права» за 2009 год .....................168

Contents

On the Theory of Legal Regulation:

Comparative Analysis

by Yu. A. Tikhomirov...................5

Russian Legislation:

Current State and Problems

ICulture as Factor of National Security:

Legal Aspects

by E. M. Dorovskih .....................14

Legislative Regulation of Territorial System of the Russian Federation:

Issues and Solutions

by A. N. Chertkov .......................22

Legal Regulation of Sustainable Development of Rural Territories

by E. L. Minina .........................31

Legal Personality of Employer

by T. Yu. Korshunova ....................38

Category of Formality in Legal Support

of Tourism’s Security

by E. L. Pisarevsky .....................48

Theoretical Problems

of the Russian Law and Statehood

Judicial Legal Definition:

Nature, Functions, Basics

by N. A. Vlasenko.......................58

Russian Legal Theory in Search for a Paradigm

by N. V. Varlamova .....................68

Pressing Issues of Application of Law

Training Agreement and Contract

of Professional Development

by I. V. Zandanov.......................85

Justice and Judiciary Practice

Back to the question of dispute’s legal nature and capacity as presuppositions of the right to bring suit or action

by D. A. Tumanov, S. A. Alekhina .....95

Special Characteristics of Legal Regulation of Insolvency (Bankruptcy) Litigation

by E. E. Uksusova .....................106

International Law

International law and domestic aspects of the possible membership of Russia in the Organization for Economic Cooperation and Development by A. D. Levashenko ...................120

Young Scientist’s Tribune

Constitutional Assignment of Secular

State in Russia: National

and International Law Aspects

by S. S. Savva.........................130

Status of Voting Bodies in the States

of CIS and Its Realization

by E. O. Kudryashov ...................140

Juridical Life. Chronicles

Legal Reality and Juridical Prognosis by N. E. Egorova, O. A. Ivanyuk ........152

New Books

«Norma» Publishing House

New Editions ..........................157

Catalogue of articles for 2009......... 168

О теории правового регулирования: сравнительный анализ

Ю. А. Тихомиров

В обществе накоплен громадный опыт правового регулирования. Но тем не менее во многих странах, как и в России, нет удовлетворенности его эффективностью, поскольку возникает много ошибок и противоречий, трудностей. Эффективно ли оно влияет на развитие экономики и социальной сферы? Помогают ли традиционные процедуры правотворчеству? Каковы возможные пути публично-правового и частноправового развития в XXI веке?1 В статье рассмотрены некоторые подходы к решению этой задачи.

Механизм анализа регулирующего воздействия

Качество решений и эффективность регулирования отражают общую заботу многих государств о совершенствовании механизмов управления и социально-экономической деятельности. Накапливается полезный опыт, который можно использовать. Одним из концентрированных документов в этом отношении являются материалы Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), в которых обобщена практика ряда стран и обосно-

Тихомиров Юрий Александрович — первый заместитель директора ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ.

:См.: Тихомиров Ю. А. Современное публичное право. М., 2008; Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009.

ваны типовые рекомендации. Их обсуждению была посвящена международная научная конференция в Центре стратегических разработок

4 декабря 2008 г., в которой участвовали представители Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Отмечалось, что органам государственного управления необходим систематизированный подход, позволяющий обеспечить высокое качество нормотворческой деятельности, поскольку неумелое регулирование обходится обществу достаточно дорого. Низкое качество регулирования влечет высокие издержки соблюдения регулятивных норм для бизнеса и других заинтересованных кругов, излишне усложняет процесс, вносит элемент ненужной неопределенности в отношении соответствующих обязательств и в конечном счете сокращает возможности государства достичь поставленные цели. Интересно в этом плане пособие «Вводное руководство по проведению анализа регулирующего воздействия (АРВ)». Пособие представляет собой практическое руководство по проведению анализа регулирующего воздействия, который является одним из инструментов улучшения качества регулирования и, как следствие, повышения эффективности работы правительства и органов власти.

АРВ — это важнейший элемент нормотворческой деятельности, способствующий всестороннему улучшению ее качества как в госу-

дарствах — членах ОЭСР, так и в странах с переходной экономикой. АРВ — это процесс систематического выявления и оценки с помощью последовательного аналитического метода (например, анализа выгод и издержек) возможных эффектов, которые могут проявиться в результате введения тех или иных регулятивных мер. Определяются цели, которые преследуют регулирующие органы, находятся варианты политических вмешательств, с помощью которых этих целей можно добиться и сравнить возможные альтернативы. Такие альтернативы необходимо тщательно оценить, после чего проинформировать тех, кто принимает решения, об эффективности различных вариантов и обеспечить, чтобы те, от кого это зависит, выбирали наиболее действенный и эффективный способ решения поставленной задачи. Как сказано в одном из документов ОЭСР, «самым важным вкладом АРВ в обеспечение качества принимаемых решений является не точность проводимых при этом расчетов, а процесс анализа как таковой: рассмотрение возможных вариантов, осмысление реальных эффектов воздействия регулирования и исследование сделанных гипотез».

В разных странах ОЭСР правовые и политические основы требований о проведении АРВ очень существенно отличаются. Так, в Реестре АРВ за 2004 г. указаны следующие формы: а) требования, установленные законом (например, в Чешской Республике, в Республике Корее, в Мексике, а также в большинстве штатов Австралии); б) требования, установленные в соответствии с указом или постановлением Президента (как в США); в) требования, установленные в соответствии с актом министерств или рекомендациями Премьер-министра (как в Австралии, Австрии, Франции, Италии и Нидерландах); г) требования, установленные в соответствии с директивой или решением Кабинета министров

или правительства (как в Канаде, Дании, Ирландии, Польше, Японии).

Процесс АРВ предполагает наличие следующих основных стадий:

а) определение и описание основных проблем, которые предполагается решить при помощи меры регулирующего воздействия, основных целей данной меры, контекста, в котором приходится достигать указанных целей, эффективности регулирующего воздействия; б) установление различных вариантов решения указанных проблем, как связанных с использованием мер регулирующего воздействия, так и предполагающих использование иных механизмов (в форме отказа от регулирования, дерегуляции, использования экономических стимулов и т. п.); в) оценка позитивных и негативных факторов указанных вариантов, необходимость количественного анализа выгод и издержек, которые лягут на бизнес, потребителей и иные заинтересованные группы; г) оценка вероятного распределения позитивных и негативных эффектов от принятия меры регулирующего воздействия между различными социальными группами; д) разработка стратегий реализации каждого из предложенных вариантов достижения поставленных целей, включающих прогнозную оценку их эффективности; е) оценка рисков неэффективности меры регулирующего воздействия; ж) обоснованный выбор меры регулирующего воздействия из имеющихся альтернатив;

з) мониторинг реализации меры регулирующего воздействия.

Еще один аспект — оценка и контроль за соблюдением регулятивных норм. Важно отметить серьезное внимание в странах ОЭСР к реалистичной оценке вероятного уровня соблюдения планируемых норм. Очевидно, что регулирование может оказать какое-либо воздействие только в той мере, в которой люди будут соблюдать его требования. Как показывает опыт, уровень соблюдения норм регулирования зачастую быва-

ет довольно низким. Поэтому рекомендуется проанализировать вопрос о соблюдении норм регулирования с двух точек зрения. Во-первых, если проведенная оценка показывает, что существует значительный риск низкого уровня соблюдения, то следует выяснить причины. Этот анализ позволит понять, можно ли внести какие-то изменения в содержание регулятивных норм, чтобы обеспечить более высокий уровень их соблюдения. Такие изменения могут оказаться весьма важными и касаться как сущности регулирования, так и связанных с ним методов коммуникаций или контроля. Во-вторых, если риск низкого уровня соблюдения предлагаемых норм регулирования все еще остается, следует рассмотреть вопрос о том, стоит ли вообще продолжать работу с данным предложением. Может быть, это как раз тот случай, когда предлагаемыми регулирующими мерами невозможно решить проблемы неэффективности рыночного механизма или другие проблемы или же когда цена такого решения оказывается непропорционально высокой с учетом масштаба проблемы.

Одним из вариантов применения этой методики является «Таблица 11 детерминантов соблюдения норм регулирования», которая была принята в 90-х гг. в Нидерландах. Первая группа предусмотренных в ней вопросов касается факторов, влияющих на добровольное соблюдение норм регулирования.

Насколько хорошо целевая группа осведомлена о данных нормах регулирования и насколько хорошо она их понимает?

Каковы относительные выгоды и издержки соблюдения и несоблюдения данных норм регулирования для целевой группы?

Насколько приемлемыми и легитимными кажутся целевой группе данные нормы регулирования?

В какой мере целевая группа склонна добровольно соблюдать данные нормы регулирования в целом?

Высока ли вероятность того, что факт несоблюдения данных норм повлечет для целевой группы соответствующее наказание?

Вторая группа вопросов касается влияния контроля на соблюдение норм регулирования.

Высока ли вероятность того, что факт несоблюдения данных норм будет обнаружен без проведения специального официального расследования (к примеру, в результате акта гражданской активности, связанной с разоблачением противоправных действий)?

Высока ли вероятность того, что деятельность целевой группы будет проверена органами государственного управления?

Высока ли вероятность того, что факт несоблюдения данных норм будет выявлен в ходе какой-либо проверки?

Насколько повысится вероятность выявления факта несоблюдения данных норм, если проверка будет целенаправленной?

Если в результате анализа выяснится, что вероятный уровень добровольного соблюдения норм регулирования, скорее всего, будет низким, важно обеспечить возможность выявления фактов несоблюдения и с помощью соответствующих мер контроля удержать нарушителей от ненадлежащего поведения. Если нет уверенности в том, что это можно обеспечить, то очень вероятным результатом может оказаться неэффективность регулирования. Это означает, что предлагаемые меры регулирования необходимо пересмотреть и использовать другой, более эффективный способ решения проблемы.

Учитывая этот опыт, в нашей стране целесообразно осуществить систему мероприятий по внедрению механизмов прогнозной оценки эффективности нормативных правовых актов, которые должны быть увязаны со сценарными условиями и прогнозными показателями, содержащимися в Правилах разра-

ботки прогноза социально-экономического развития Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства РФ от 22 июля 2009 г.). Нужно определить корреляцию с ними правовых показателей и осуществить мероприятия по совершенствованию сферы подготовки проектов нормативных актов, предусматривающий внедрение механизмов АРВ.

Дальнейшие мероприятия по проведению реформ должны осуществляться в соответствии с указанными документами после их утверждения Правительством РФ. Нужен перечень требований, реализующих основы механизма АРВ. Полезны Методические рекомендации по составлению финансово-экономического обоснования проектов нормативных правовых актов, предусматривающих прогнозные оценки социальноэкономических последствий принятия нормативных актов. Потребуются изменения в соответствующие постановления Правительства РФ. Методические рекомендации по подготовке нормативных правовых актов могли бы содержать систему специально-юридических требований к проектам указанных документов, в том числе связанных с соблюдением требований юридической техники, системности права, наличия механизмов реализации нормативных предписаний, а также соблюдением иных формальных условий эффективности нормативных правовых актов. Назрела необходимость в комплексе мер по упорядочению видов экспертиз, и здесь поможет подготовка проекта федерального закона об экспертной деятельности. Кстати, Межпарламентская ассамблея СНГ приняла Модельный закон о государственной экспертизе.

Улучшать регулирование (better regulation)

В качестве заголовка этого раздела статьи избран популярный зарубежный девиз — программа совер-

шенствования регулирования и управления. В последние годы социально-экономические и политические трудности во многих странах побудили Всемирный банк и многие национальные правительства использовать интеллектуальные, организационные и юридические ресурсы для повышения качества государственных и экономических решений. Преодоление этих трудностей идет в основном в двух направлениях.

Одно из них связано с системой мер по улучшению качества регулирования не столько за счет технологии, как в документах ОЭСР, сколько за счет практических действий с использованием прогрессивного опыта как в национальном, так и межгосударственном масштабах.

В качестве иллюстрации приведем положение книги «Better Regulation»2 . В ней рассмотрены вопросы совершенствования регулирования. В отношении предприятий это уменьшение давления на них, снижение рисков падения рынка; введение моделей стандартных издержек. Кроме того, это совершенствование правоприменения, уменьшение бюрократического пресса.

Авторы пишут, что лозунг «совершенствование регулирования» не вызывает ни возражений, ни споров. Кто же будет пропагандировать ухудшение регулирования? По всей Европе государственные и частные деятели соревнуются в том, чтобы быть самыми посвященными в святая святых концепции совершенствования регулирования. Можно предположить, что это связано с правотворчеством, влияющим на снижение издержек и поощрение более эффективной экономики. Законодатели постарались достигнуть удовлетворительного баланса между требованиями надлежащей защиты от

2 Cm.: Better Regulation. Ed. by Stephen Wea-therill. Oxford and Portland, Oregon. 2007.

падения рынков и неравенства, с одной стороны, и предпринимательской свободой и возможностями инноваций — с другой. Однако концепция совершенствования регулирования не свободна от оценочных суждений. Такие понятия, как «удовлетворительный баланс», «надлежащая защита» и «формы предпринимательской свободы», влекут за собой оценочные характеристики, которые могут быть сложны и противоречивы.

Авторы исходят из того, что концепция совершенствования регулирования основана на достижениях общей теории регулирования. В существующем политическом климате был предложен тезис о том, что отсутствие регулирования породит крах рыночной системы.

Существуют и другие подходы в учении о регулировании. Рекомендуется внимательно относиться к тому, как соотносятся заданные цели регулирования и реально производимые последствия. На примере Европейского Совета видно: как наднациональный орган он необходим для того, чтобы ограничить контроль со стороны отдельно взятых государств-членов и осуществлять долгосрочное планирование и взаимодействие. Это касается не только ЕС, но и менее значительных наднациональных объединений. Такого рода субъекты пользуются доверием, очевидно, потому, что они должны быть ответственны за принимаемые решения, а риск управленческих провалов должен восприниматься так же серьезно, как риск рыночных кризисов. Это определенный довод за простоту и ясность управления.

Такого рода теоретические рассуждения не носят абстрактный характер, поскольку связаны с практическими действиями на уровне европейской интеграции. Так, в опубликованном 28 января 2009 г. в Брюсселе третьем стратегическом обзоре «Better Regulation in European Union» подтверждается курс на последовательное улучшение регулирования

путем совершенствования законодательства и обеспечения его простоты и ясности, уменьшения административного давления на бизнес, улучшения политики и технологии работы институтов, повышения их ответственности. Намечены ближайшие меры в этом направлении, сопровождаемые пояснениями и рекомендациями.

Мощным фактором регулирующего воздействия являются международно-правовые принципы и нор-мы3. Благодаря им формируется собственное сложно-системное международно-правовое регулирование, состоящее из разных уровней и регуляторов неодинаковой юридической силы — мягких, жестких и т. п. С другой стороны, наблюдается интенсивный процесс сближения и тесного взаимодействия принципов, институтов и норм национального и международного права, обстоятельно охарактеризованный нами4. Здесь особенно интересна тенденция своего рода национальных источников международного права, когда лучшие образцы законов обобщаются на международном уровне и «возвращаются» в национальные правовые системы в виде модельных законов. Такая циркуляция регуляторов весьма перспективна.

Пожалуй, можно сказать, что Кодекс Бустаманте 1928 г. был первым кодифицированным актом в сфере международного частного права, облегчившим странам Латинской Америки использование его положений в национальном законодательстве. Далее появляется комплекс Модельных кодексов в сфере международных торговых и финансовых отношений, позднее Кодекс либерализации движения капиталов (ОЭСР), Кодекс

3 См., например: Право Европейского Союза. Правовое регулирование торгового оборота. М., 1999; Шумилов В. М. Международно-экономическое право. М., 2001.

4 См.: Тихомиров Ю. А, Талапина Э. В. Введение в Российское право. М., 2003.

АТЭС «Руководящие принципы в отношении режима иностранных инвестиций», Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 г., Европейский кодекс социального обеспечения 1964 г., Модельные законы Межпарламентской Ассамблеи СНГ (гражданский, налоговый кодексы и др.). Все эти акты являются продолжением указанной тенденции.

Другое направление модельного правотворчества выражается в устойчивом курсе международных структур и экономических объединений на создание кодексов образцового управления и ведения бизнес-дел. Так, 26—27 мая 1999 г. министры стран — членов ОЭСР подписали Принципы корпоративного управления Организации экономического сотрудничества и развития, подготовленные специализированной рабочей группой. Был изучен и использован опыт стран и использованы предложения правительств и заинтересованных организаций.

В первой части документ охватывает пять сфер — права акционеров, обязанности Совета директоров и др., во второй части принципы даны с аннотациями — комментариями.

Отметим Европейский кодекс хорошего административного поведения, утвержденный в 2001 г. в форме резолюции Европарламента. В нем установлены принципы и стандарты поведения европейских институтов в их отношениях с гражданами и юридическими лицами (представителями общественности). Структура кодекса сходна со структурой национальных кодексов — 27 статей с четкими заголовками. Примечательно, что в октябре 2007 г. этот кодекс одобрен в США.

Можно заметить, что подобные документы чаще всего имеют форму национальных законов, принимаются международными структурами как рекомендательные акты, дающие нормативный ориентир для разработки конкретных мер правового

воздействия. Удобство пользования расширяет сферу их применения и увеличивает удельный вес в общем механизме международного национального регулирования.

Этот почин был подхвачен, и «кодексы лучшей практики» стали появляться и в нашей стране. Таковы Кодекс корпоративного поведения, Кодекс лучшей практики предоставления социальных услуг, адресованный заказчикам и поставщикам социальных услуг, клиентам (подготовлен Фондом «Институт экономики города», 2006).

Еще один аспект — Концепция «хорошее управление» (good governance) приобретает в зарубежных странах все большую популярность. Это понятие было сформулировано Всемирным банком в аспекте характеристики эффективного государства. В Соглашении Катону (2000 г.) эта доктрина была определена как транспарантное и ответственное управление человеческими, природными, экономическими и финансовыми ресурсами в целях справедливого и устойчивого развития. Ее положили в основу сотрудничества ЕС с государствами Африки и Тихого океана5 .

Всемирный банк в течение последних лет проявляет инициативу по определению показателей эффективности государственного управления и составлению рейтингов стран по степени их выполнения, проводятся соответствующие семинары6 . В эти же годы в нашей стране активизировались работы по внедрению механизмов управления по результатам. В 2004—2005 гг. были приняты постановления Правительства РФ об обеспечении результативности бюджетных расходов, о результатах и основных направлениях де-

5 См.: Международно-правовые стандарты в конституционном праве. М., 2007. С. 123—127.

6 Подробнее об этом см: Стратегия реформы государственного управления в России и ее реализация на региональном уровне. М., 2005.

ятельности Правительства РФ на 2006—2008 гг. В 2007—2009 гг. принимаются решения Президента РФ и Правительства РФ об оценке эффективности деятельности органов исполнительной власти субъектов РФ с большим количеством показателей, а также о порядке прогнозирования социально-экономического развития.

В этом плане обращает на себя внимание постановление Правительства Республики Северная Осетия — Алания от 22 мая 2009 г. № 159 «О проведении в 2009 году эксперимента по внедрению оценки регулирующего воздействия на базе Комитета Республики Северная Осетия — Алания по развитию предпринимательства и сопровождению инвестиционных проектов. В целях реализации проекта «Внедрение инструментов оценки регулирующего воздействия в Республике Северная Осетия — Алания» в рамках Программы сотрудничества Всемирного банка по укреплению системы государственного управления в регионах Юга России Правительство Республики Северная Осетия — Алания утвердило порядок проведения эксперимента по внедрению инструментов оценки регулирующего воздействия в деятельность органов исполнительной власти Республики Северная Осетия — Алания.

Все это свидетельствует о расширении потенциала регулирующего воздействия в его правовой форме.

Новая теория — подходы

Как видно, многообразие жизни общества и его динамичное и противоречивое развитие требуют устойчивых и эффективных регуляторов. Нормы морали, религии, права и др. выступают в этом качестве, находясь между собой в подвижном соотношении. Оно во многом определяется потребностями политической, экономической и социальных сфер, с одной стороны, и выбором и использованием тех регуляторов, ко-

торые дают постоянный эффект либо являются наиболее действенными в конкретно-исторических условиях, — с другой.

Как известно, право является мощнейшим регулятором общественных отношений. В XIX — начале XX в. правообразование связывалось с такими постулатами, как справедливость, опосредование фактических

•_> 7

отношений7 с другими оценочными критериями. Позднее правовому регулированию было посвящено много специальных научных работ8. Но при всей полезности их отличает своего рода статичный и элементный подход — нормы, юридические факты и т. п. Теряется комплексность и познавательный характер динамичного правового воздействия.

Между тем нужно оценивать, во-первых, комплексный характер регулирования, включая его правовые, экономические, культурологические, социальные и поведенческие аспекты; во-вторых, циклический характер регулирования как процесс формирования целей, концепций, прогнозов, моделей и форм правового воздействия, правоприменения, оценки их эффективности и меры отклонения от моделей и норм; в-третьих, многоуровневый характер регулирования, включая международные и национальные регуляторы, государственные регуляторы и саморегулирование9 ; в-четвертых, принципы регулирования — опережающего «отражения», вариативно-

7 См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 347—359.

8 См., например: Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом обществе. Юридическая литература. М., 1966; Теория государства и права. М., 2006. С. 304—305, 348—380, 399—410, 474—488, 518—540.

9 См., например: Пиччото С. Многоуровневое международное управление: на пути к созданию глобальной конституции? // Сравнительное конституционное обозрение. 2009. № 4.

сти, реализации целей в новых правовых состояниях; в-пятых, типологию регулирующих режимов (жестких, легких и т. д.). Особое значение имеет анализ и использование новых разработок в зарубежных странах, международных и межгосударственных институтов в этой области.

Думается, при соблюдении этих условий можно вести речь о формировании теории правового регулирования. Это может быть национальная теория правового регулирования и общая теория, построенная на единообразных сравнительно-правовых моделях.

Такой подход дает возможность обосновать практически полезные рекомендации. Предстоит изменить традиционное представление о законе как способе «оформления» решений и рассматривать его в качестве важнейшего регулятивного фактора развития всех сфер. Экономический анализ права позволяет выявить здесь сложные зависимости. Заслуживает серьезного внимания проблема повышения качества закона с точки зрения его информационного обеспечения, обоснованности определения правовых целей и средств их достижения, статусов участников, баланса норм материального и процессуального права, соблюдения требований юридической техники.

Назрела необходимость использования методик оценки регулирующего правового воздействия, имея в виду разработку системы прогнозных правовых показателей и способов оценки рисков, совершенствование механизма экспертной деятельности, порядка планирования законопроектной работы.

Требуется в большей степени обеспечить системное видение проблемы и определить меру воздействия разных отраслей законодательства на различные стороны экономики и социальной сферы — ее цели, статусы участников, режимы деятельности, правовое поведение. Соответственно соотношение комп-

лексных, функциональных, обеспечивающих, статутных и процедурных законов будет гармонизировано. Это позволит преодолеть узкоотраслевое регулирование процессов в разных сферах.

Отказ от атомистических представлений о законе предполагает усиление внимания к юридическим корреляциям в отношениях между социальной средой в целом, культурой, экономикой и правом, с одной стороны, и между разными формами регулирования социально-экономических отношений (центральный акт и локальный акт, закон и ведомственный акт, закон и договор, корпоративное саморегулирование) — с другой.

Требуются меры по повышению качества деятельности публичных, общественных и корпоративных институтов в сфере реализации законов и преодоление их ложной ориентации на «внеправовые» решения и действия. В статутных законах и положениях должны быть четко определены их полномочия в сфере правотворчества и правоприменения, основания и виды ответственности за юридические и иные ошибки.

Преодоление искусственного «бума» правотворчества и перенесение акцента на механизм правоприменения потребует придания институту мониторинга значения «зеркала» фактической реализации законов10. Потребуется разработка системы позитивных и негативных показателей действия законов. При этом в процессе подготовки и реализации законов следует значительно полнее анализировать роль и влияние внеэкономических факторов — культуры, образования, науки, с одной стороны, и меру их правового опосредования — с другой.

Формирование новой теории правового регулирования обогатит юридическую науку и практику.

10 См.: Правовой мониторинг. М., 2009.

Библиографический список

Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1966.

Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004.

Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009.

Международно-правовые стандарты в конституционном праве. М., 2007.

Правовой мониторинг. М., 2009.

Право Европейского Союза. Правовое регулирование торгового оборота. М., 1999.

Пиччото С. Многоуровневое международное управление: на пути к созданию глобаль-

ной конституции? // Сравнительное конституционное обозрение. 2009. № 4.

Стратегия реформы государственного управления в России и ее реализация на региональном уровне. М., 2005.

Теория государства и права. М., 2006.

Тихомиров Ю. А. Современное публичное право. М., 2008.

Тихомиров Ю. А., Талапина Э. В. Введение в Российское право. М., 2003.

Шумилов В. М. Международно-экономическое право. М., 2001.

Better Regulation. Edited by St. Weatherill. Oxford and Portland, Oregon. 2007.

* РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ *

Культура как фактор национальной безопасности: правовые аспекты

Е. М. Доровских

Обеспечение национальной безопасности страны не может сводиться только лишь к укреплению обороноспособности и обеспечению эффективности специальных структур, охраняющих ее государственные и общественные интересы. Фундаментом такой безопасности являются экономическая независимость, сохранение страной, ее народом самобытной культуры, сознание самоценности последней и основанного на этом чувства собственного достоинства. Страна может многое потерять в материальном плане, но она способна возродиться, пока сохраняет свой духовный, культурно-интеллектуальный потенциал.

Между тем разрушительные процессы, которые развивались на протяжении почти двух предшествующих десятилетий (оставим за скобками последние годы существования советского строя), затронули духовную сферу ничуть не меньше, чем экономическую. Поэтому, определяя в качестве стратегической цели модернизацию страны, ее инновационное развитие, важно тщательно разработать систему мер, направленных на сохранение и развитие культуры, то есть «инновационная экономика может сформироваться только в определённом социальном контексте как часть инновационной культуры, основанной на гуманистических идеалах, творческой сво-

Доровских Елена Митрофановна — научный сотрудник ИГП РАН, кандидат юридических наук.

боде, на стремлении к улучшению качества жизни»1.

Представляется, что совершенствование правовой основы модернизации в сфере культуры должно идти по двум направлениям: путём изменения действующих концептуальных документов по национальной безопасности и через разработку и принятие концепции культуры и культурного развития страны. Безусловно, разработке подобных документов предшествуют всесторонние междисциплинарные научные исследования. Применительно к общественным наукам любые социальные явления не могут получить универсального описания, а должны рассматриваться в определенном конкретно-историческом и социокультурном контексте, который и предопределяет их содержание.

Что касается первого направления, то в мае 2009 г. Указом Президента РФ была утверждена Стратегия национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года2. В отличие от ранее действовавшей Концепции национальной безопас-ности3 новый правовой акт содержит отдельный раздел, посвященный вопросам культуры. В нем в ка-

1 Послание Президента РФ Д. А. Медведева Федеральному Собранию РФ // http:// www.kremlin.ru/transcripts/5979

2 См.: Указ Президента РФ от 12 мая 2009 г. № 537 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года» // СЗ РФ. 2009. № 20. Ст. 2444.

3 См.: СЗ РФ. 1997. № 52. Ст. 5909.

честве целей обеспечения национальной безопасности названы расширение доступа граждан к достояниям отечественной и зарубежной культуры через создание современных территориально распределенных информационных фондов; создание условий для творческой самореализации личности путем совершенствования системы культурно-просветительской работы, организации досуга и массового внешкольного художественного образования; содействие развитию культурного потенциала регионов Российской Федерации и поддержка региональных инициатив в сфере культуры (п. 79).

В Стратегии национальной безопасности признается первостепенная роль культуры для возрождения и сохранения культурно-нравственных ценностей, укрепления духовного единства многонационального народа России (п. 84). Вопросы культуры с той или иной степенью полноты нашли свое отражение во многих разделах упомянутого документа, но в силу традиционно сложившегося подхода к понятию национальной безопасности как средства достижения определенных стратегических целей, как определенного вида деятельности культура рассматривается в Стратегии не как определяющее средство обеспечения безопасности и суверенитета государства, а прежде всего в качестве объекта защиты, отсутствует признание первостепенной роли культуры в целом для национальной безопасности страны. Между тем представляется, что юридические методы обеспечения национальной безопасности должны разрабатываться, обосновываться и применяться с учетом социокультурных особенностей российского общества, а сама национальная безопасность наряду с ее традиционными составляющими (военной, политической, экономической) должна включать и социокультурную безопасность, т. е. создание условий, обеспечивающих

сохранение и воспроизводство культурной идентичности российского общества, используя культуру (в её широком понимании) как одно из главных средств достижения поставленных стратегических целей по модернизации общества и государства.

Что касается второго направления совершенствования правовой основы модернизации в сфере культуры, то отсутствие соответствующего концептуального документа либо комплексного правового акта объясняется отчасти следующим. Во-первых, в период социалистического строительства утвердилось представление о культуре как о явлении, обладающем неким самовос-полняющимся качеством и потому не требующем специального правового воздействия. Во-вторых, государственная поддержка и контроль были обращены на те её сферы, которые наиболее соответствовали утилитарно-пропагандистскому подходу к культуре и служили реализации идеологической доктрины. Концептуальные подходы содержались в партийных документах, обеспечивая необходимую идеологическую направленность развития культурных процессов, а правовое регулирование осуществлялось преимущественно посредством принятия подзаконных нормативно-правовых актов — постановлений Правительства СССР, ЦК КПСС либо их совместных постановлений, постановлений Правительства РСФСР.

Первым правовым актом, регулирующим социокультурные отношения, стали принятые в 1992 г. Основы законодательства Российской Федерации о культуре4 (далее — Основы, Основы законодательства). В них были сформулированы следующие задачи, стоящие перед законодательством в данной сфере: обеспечение и защита конституционного права граждан на культурную де-

4 См.: Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 46. Ст. 2615.

ятельность; создание правовых гарантий для свободной культурной деятельности объединений граждан, народов и иных этнических общностей; определение принципов и правовых норм отношений субъектов культурной деятельности; определение принципов государственной культурной политики, правовых норм государственной поддержки культуры и гарантий невмешательства государства в творческие процессы (ст. 1 Основ). С принятием Основ претерпела изменения система управления культурой, значительная часть полномочий была передана региональным и местным органам, предусмотрено использование рыночных механизмов и возможности привлечения негосударственных инвестиций, закреплена ответственность государства перед гражданами за обеспечение условий для общедоступности культурной деятельности, культурных ценностей и благ.

При формировании культурной политики базовыми, как и в большинстве стран мира, стали основные положения социальных гарантий в сфере культуры, зафиксированные во Всеобщей декларации прав человека 1948 г.5 Статья 27 этого документа гласит: «Каждый человек имеет право свободно участвовать в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе... ; каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является». Приоритет прав и свобод человека и гражданина, закреплённый в Конституции РФ 1993 г., и включение общепризнанных принципов и норм международного права в качестве составной части в правовую систему Российской Федера-

5 См.: Права человека. Сборник междуна-

родных договоров. Нью-Йорк: Организация

Объединенных Наций, 1978. С. 1—3.

ции (ст. 15 Конституции РФ) создают у государства определенные обязательства как по обеспечению прав граждан в сфере культуры, так и по защите культурной среды от тотального разрушения. В этих целях государству необходимо в полной мере использовать систему существующих правовых и экономических регуляторов, а также обеспечить разработку и применение новых адекватных современной ситуации способов воздействия на социокультурные процессы.

Для того чтобы оценить эффективность этих регуляторов, необходимо обратить более пристальное внимание на культуру как объект правового регулирования. Основы законодательства не содержат понятия «культура», ограничиваясь использованием и раскрытием терминов «культурная деятельность», «культурные ценности», «культурные блага», «творческая деятельность», «достоинство культур», «культурное наследие», «культурное достояние», «государственная культурная политика» и т. д. (ст. 3 Основ).

В содержание статей Основ было заложено понимание прав и свобод человека в области культуры, прежде всего как права на творчество (ст. 10 Основ), на приобщение к культурным ценностям (ст. 12 Основ), на получение гуманитарного и художественного образования (ст. 13 Основ), как положение творческих работников (ст. 27, 28 Основ) и т. д.

Более широко трактуются права и свободы народов и иных этнических общностей. Так, они имеют право «на сохранение и развитие своей культурно-национальной самобытности, защиту, восстановление и сохранение исконной культурно-исторической среды обитания» (ст. 20 Основ). Но ни это расширительное понимание культуры, ни закрепление в Основах законодательства положения об обязательном учете культурных аспектов во всех государственных программах экономического, экологического, социального, националь-

ного развития (ст. 7 Основ) не меняет того, что под культурой понимают «весьма ограниченный круг явлений: театр, музеи, эстраду, музыку литературу, — иногда даже не включая в понятие культуры науку, технику, образование... Между тем культура, по словам Д. С. Лихачева, — это огромное целостное явление, которое делает людей, населяющих определенное пространство, из просто населения — народом, нацией. В понятие культуры должны входить и всегда входили религия, наука, образование, нравственные и моральные нормы людей и государства»6.

О предпочтительном определении культуры как совокупности ярко выраженных черт — духовных и материальных, интеллектуальных и эмоциональных, — характеризующих общество или социальную группу; охватывающей помимо искусства и литературы образы жизни, основные права человека, системы ценностей, традиции и веры, свидетельствуют и положения международных документов, например заключительной декларации, принятой Всемирной конференцией по политике в области культуры в Мехико 6 августа 1982 г. (Декларация Мехико по политике в области культуры)7 .

Таким образом, если исходить из широкого понимания культуры, то упомянутые выше её составляющие обладают функциональными особенностями и, как правило, каждая из них регулируется отдельным правовым актом. Подобная конкретизация неизбежна и оправданна. Таковы Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 78-ФЗ «О библиотечном деле», Федеральный закон 26 мая 1996 г. № 54-ФЗ «О музейном фонде Российской Федерации и музеях в

6 Лихачев Д. Избранные труды по русской и мировой культуре. СПб., 2006. С. 348—349.

7 См.: Mexico City Declaration on Cultural Policies // http://portal.unesco.org/culture/ en/files/12762/11295421661mexico_en.pdf/ mexico_en.pdf

Российской Федерации», Федеральный закон от 6 января 1999 г. № 7-ФЗ «О народных художественных промыслах», Федеральный закон от

10 июля 1992 г. № 3266-1 «Об образовании», Федеральный закон от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации», Федеральный закон от 25 июня 2002 г. № 7 3-ФЗ «Об объектах культурного наследия»8 и др. По этому же пути развивается регулирование и в сфере национальной безопасности (например, утвержденная Президентом РФ в сентябре 2000 г. Доктрина информационной безопасности Российской Федерации9 ). Представляется, что преимущества и приоритет, отдаваемый подобной специализации, не исключает потребность в появлении комплексных по своему содержанию правовых актов, к которым следует отнести, например, Федеральный закон от 25 октября

1991 г. № 1807-1 «О языках народов Российской Федерации», Федеральный закон от 17 июня 1996 г. № 74-ФЗ «О национально-культурной авто-номии»10.

Принятие специального правового акта в рассматриваемой сфере в определенной степени противоречило бы и тенденциям развития российского законодательства, и пониманию культуры как некого многовекторного явления. Однако необходимость в обеспечении общенационального культурного пространства и единства граждан, в формировании общенациональных норм и стандартов социально-культурной самоидентификации личности и повышении эффективности социальной регуляции требует разработки

8 См.: СЗ РФ. 1995. № 1. Ст. 2; СЗ РФ. 1996 № 22. Ст. 2591; СЗ РФ. 1999. № 2. Ст. 234; Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 30. Ст. 1797; Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 30; СЗ РФ. 2002. № 26. Ст. 2519

9 См.: РГ. 2000. 28 сент.

10 См.: Ведомости СНД и ВС РФ. 1991. № 50. Ст. 1740; СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2965.

и принятия концепции культуры и культурного развития страны11 , в которой бы были конкретизированы и развиты положения, уже содержащиеся в Стратегии национальной безопасности. Определенные разработки в данной сфере существуют, но большинство из них посвящено вопросам совершенствования законодательства о культуре12. Между тем развитие последнего, формирование современной правовой базы в рассматриваемой сфере должно вестись, на наш взгляд, на основе концептуального определения направлений культурного развития на ближайший период.

Вне зависимости от степени и форм вовлеченности государства в регулирование сферы культуры основные задачи, стоящие здесь, могут быть сведены к следующим:

доступность и гарантии качества культурных благ и услуг для возможно большего числа людей;

гарантии возможности личной самореализации в сфере культуры;

обеспечение качественного уровня развития культуры путем оказания финансовой поддержки творческим работникам; создание социально-правовых условий, способствующих развитию культуры;

преодоление неравенства в сфере культуры между субъектами федерации, регионами, городом и сельской местностью, между социальными, возрастными группами и т. д.;

защита национальных языков, национальных культур и местных культурных особенностей;

защита природной среды, историко-культурного ландшафта, охрана исторических памятников и защита культурного наследия.

11 См.: Доровских Е. М. Правовые аспекты национально-языковой политики в Российской Федерации // Журнал российского права. 2008. № 11. С. 65.

12 См., например: Концепции развития российского законодательства / Под ред.

Т. Я. Хабриевой, Ю. А. Тихомирова, Ю. П. Орловского. М., 2004. С. 735—746.

Для реализации этих задач государство помимо правового воздействия способно эффективно использовать экономические регуляторы: различные виды прямого и непрямого финансирования (ежегодные бюджетные ассигнования, субсидии, налоговые льготы, льготные кредиты, тарифы и цены, стипендии, гранты, премии и т. п.).

Главной задачей следовало бы считать использование культурной политики как инструмента для создания качественно лучшего общества, где каждый может свободно развивать свои способности и таланты. Реализация этой задачи невозможна без демократизации культуры в целом и поддержки национальных культур как формы выражения национального самосознания. Последнее является одним из важнейших аспектов культурной политики Российской Федерации.

Несмотря на то, что по численным показателям Россия и приближается к мононациональным странам (80% населения составляют русские), исторические традиции, сложившиеся взаимосвязи и взаимопроникновение различных национальных культур народов России, современное состояние её национально-государственного устройства делает российское общество обществом многих национальных культур и культурных традиций. Баланс между двумя направлениями культурной политики — сохранение достижений и развитие русской культуры как единого целого и развитие национальных культур народов, населяющих Российскую Федерацию, — может быть найден в процессе децентрализации управления в сфере культуры и развитии национально-культурной автономии.

Общая направленность культурной политики во многом определяется состоянием экономики страны и уровнем политической стабильности в обществе. В то же время свое влияние на развитие культуры, далеко не

всегда позитивное, оказывают процессы глобализации экономики, политики, культуры, происходящие в современном мире. Порой они становятся реальной угрозой самобытности и многообразию национальных культур, на которые интенсивно воздействую такие факторы, как урбанизация, усложнение социальных структур, рост влияния средств массовой информации на культуру, коммерциализация культуры, «американизация» образа жизни и культурного досуга, расширение досуговой сферы в ущерб иным сферам культурной деятельности.

Правильный выбор стратегии культурного развития страны становится жизненно важным не только для сохранения собственно культуры, но и для самосохранения российского общества как такового, что является главной целью национальной безопасности. К наиболее важным направлениям решения этой задачи следует отнести следующие.

1. Установление наиболее рационального разграничения функций и полномочий Российской Федерации и ее субъектов в сфере воспитания, образования, науки и культуры (п. «е» ст. 72 Конституции РФ). В связи с чем федеральным органам необходимо сосредоточиться на выработке общей политики и принятии ряда основополагающих нормативных актов, относящихся к этой сфере, а также решении возникающих здесь финансовых проблем.

В условиях федеративного государственного устройства очевидно рациональнее сконцентрировать внимание общегосударственных органов на гарантиях качества, республиканских и местных органов на гарантиях доступности, культурного обслуживания и участия граждан в культурной жизни по месту жительства. Правовые механизмы социальных и экономических гарантий должны быть более тщательно сбалансированы и сконцентрированы частично в центре, частично делегированы субъектам Федерации;

экономические гарантии в большей степени должны концентрироваться на уровне субъектов федерации и на местном уровне.

Таким образом, приоритет должен отдаваться политическому принципу субсидиарности, когда федерация играет вспомогательную роль в усилиях своих субъектов и местных органов по развитию и содействию культурной деятельности. В тех же целях должна эффективно использоваться национально-культурная автономия.

2. Решение проблемы финансирования в сфере культуры может быть достигнуто не только частичным пересмотром структуры государственного бюджета с обеспечением приоритетного финансирования

13

культуры13, но и реальным выделением бюджетных ассигнований на нужды культуры и использованием их строго по назначению.

Не менее важной остается и необходимость разрешения противоречия между объективной необходимостью децентрализации и реальной концентрацией финансовых средств.

Отчасти процесс децентрализации управления в сфере культуры фактически начался в 90-х гг. в силу сложного экономического положения страны, однако недостаточность бюджетных ассигнований на культуру и отсутствие финансовых возможностей для этого на местах имеет место и сейчас. Изменить спонтанный характер этого процесса во многом можно было бы за счет более интенсивного привлечения разных источников финансирования и создания специальных общественных

13 См.: Федеральная целевая программа «Культура России (2006—2011 годы)», утверждена постановлением Правительства РФ от

8 декабря 2005 г. № 740 // СЗ РФ. 2005. № 51. Ст. 5528; Федеральная целевая программа «Культура России (2001—2005 годы)», утверждена постановлением Правительства РФ от

14 декабря 2000 г. № 955 // СЗ РФ. 2000. № 52. Ч. II. Ст. 5143.

и государственных организаций и различных фондов14.

Очевидна необходимость дальнейшей дифференциации налогообложения по отраслям экономики, в том числе и по культуре. Представляется, что наибольшее значение имеет здесь льготное налогообложение, поощряющее участие частных лиц в финансировании различных культурных проектов, в частности тех, которым оказывается государственное содействие. Привлечению частных лиц и организаций к сотрудничеству с государством в области финансирования культуры, развитию спонсорства может способствовать принятие специальных налоговых законов, касающихся исторического и художественного наследия, содействия творческой самоорганизации граждан, развития библиотечного дела, внедрения информационных технологий, сферы зрелищ и т. п. Кроме того, особенности творческой деятельности — ее неконтролируемый характер, резкие колебания доходности и т. д. — требуют совершенствования законодательства о налогообложении творческих работников.

3. Стратегическим направлением деятельности государства в сфере культуры должно стать сохранение и защита культурного наследия, культурной памяти всех народов РФ и приобщение людей к современным культурным ценностям.

Совершенно очевидна целесообразность и необходимость поддержки культуры и как формы выражения национального самосознания, и как средства воспитания и просвещения широких слоев населения, особенно культурного и эстетического воспитания подрастающего поколения, поскольку от него зависит будущее и культуры, и общества.

Появление новых технологий воспроизведения видео- и аудиопро-

14 См., например: Указ Президента РФ от

21 июня 2007 г. № 796 «О создании фонда «Русский мир» // СЗ РФ. 2007. № 26. Ст. 3166.

дукции способствовало тому, что сфера потребления культуры все больше стала перемещаться на дом. В связи с чем ряд объектов правового регулирования в сфере культуры требуют особенно пристального внимания. Сюда можно отнести, прежде всего, те сферы культурной деятельности, которые в силу присущей им возможности массового охвата населения в наибольшей степени способны воздействовать на сознание людей.

Неизбежно встает проблема контроля за качеством культурных услуг, общей направленности программ и информации, получаемых гражданами через средства массовой информации. Уже существующее здесь законодательство, как показала практика, требует дальнейшего совершенствования, целью которого должно быть создание политически независимых культурных организаций и советов, осуществляющих такой контроль в интересах всего общества, контроль, связанный с порицанием со стороны общества, не имеющий ничего общего с политической цензурой недавнего исторического прошлого.

Еще одной проблемой является противодействие засилью низкопробной печатной, видео- и аудиопродукции, которую зачастую несет с собой массовая культура. Эффективность законодательства здесь может быть достигнута, в частности, применением административных мер в совокупности с особыми правилами распространения этой продукции, с усилением налогового пресса и т. п.

4. Особое внимание должно быть обращено на правовое регулирование в сфере языковых отношений. Многонациональная структура населения Российской Федерации заметно усиливает потребность в создании эффективных правовых регуляторов для поддержания баланса национальных и, в частности, этнолингвистических интересов. Рост национального самосознания между тем сказывается и на отношении к нацио-

нальному языку как части национальной культуры, которому необходимо обеспечить не только сферы использования, но и создать условия для его развития и сохранения как части национального культурного наследия.

Действующее законодательство отражает в основном государственно-правовой аспект проблемы. В то же время социокультурная сторона проблемы регулирования языковых отношений не получила в нем достаточного отражения. В связи с этим встает вопрос о необходимости расширения и совершенствования правового регулирования в сфере языковых отношений.

Защита национальной культуры, её самобытности от всего, что способно нанести ей ущерб или грозит разрушительными последствиями, должна вестись на основе тщательно разработанной концепции культуры и культурного развития. На первое место в современной ситуации выдвигается задача государственной эффективной поддержки науки и культуры, людей, работающих в этих сферах. В своей основе она может быть решена только на федеральном уровне, что предполагает разработку специальных государственных программ, включающих в себя и принятие ряда нормативных, в том числе и законодательных, актов. Должен вестись поиск эффективных мер, способных противостоять потере страной своего интеллектуального потенциала.

Библиографический список

Валадес Д. Язык права и право языка. М., 2008.

Доровских Е. М. Правовые аспекты национально-языковой политики в Российской Федерации // Журнал российского права. 2008. № 11.

Костина А. В. Национальная культура — этническая культура — массовая культура: «Баланс интересов» в современном обществе. М., 2009.

Представляется необходимым разработка специальной программы под условным названием «Уважение к своей стране, ее истории и культуре». Ее цель должна состоять в том, чтобы эффективно противодействовать потоку литературы, теле- и радиопередач, несущих разрушительный морально-этический заряд. Программа могла бы предусматривать как меры, касающиеся развития образования, так и содействия развитию издательской деятельности, созданию кино-и телепродукции гуманистического содержания, возможно, и при прямом заказе со стороны государства.

Принятие серии законодательных и административных мер должно базироваться на том, что культура является неотъемлемой частью социальной жизни, и в связи с этим культурная политика должна рассматриваться в более широком контексте общей политики государ-ства15. Слова известного мексиканского правоведа Д. Валадеса о правовой культуре справедливо можно отнести и к культуре в целом: «... это сумма опытов и возможностей; это процесс, в ходе которого аккумулируется прошлое и подготавливается будущее»16.

15 См.: Рекомендация ЮНЕСКО об участии и вкладе народных масс в культурную жизнь 1976 г. // http: //www.unesco.ru

16 Валадес Д. Язык права и право языка. М.,

2008. С. 59.

Лукашева Е. А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. М., 2009.

Нерсесянц В. С., Муромцев Г. И., Мальцев Г. И., Лукашева Е. А., Варламова Н. В., Лапаева В. В., Соколова Н. С. Право и культура. М., 2002.

Общая теория прав человека / Под ред. Е. А. Лукашевой. М., 1996.

Право и культура / Под общей ред.

В. К. Егорова, Ю. А. Тихомирова, О. Н. Астафьевой. М., 2009.

Законодательное регулирование

и и и

территориального устройства Российском Федерации: проблемы и решения

А. Н. Чертков

На протяжении последних пятнадцати лет развитие законодательства в сфере территориального устройства Российской Федерации четко и последовательно осуществляется на основе норм Конституции РФ 1993 г. В то же время здесь сохраняется целый ряд правовых проблем, которые требуют эффективного решения.

Закрепленные в законодательстве способы изменения субъектного состава Федерации (принятие в Российскую Федерацию иностранного государства либо его части, образование на ее территории нового субъекта Федерации в результате объединения граничащих субъектов РФ) отвечают задачам территориального развития России. Подчеркнем, что механическое сокращение числа субъектов Федерации не приведет к повышению эффективности управления без четких механизмов взаимодействия и кооперации между федеральными и региональными органами государственной власти. Но в комплексе с иными мерами территориального развития оптимизация субъектного состава Российской Федерации перспективна.

Анализ практики реализации законодательства об изменении субъектного состава Российской Федерации позволяет предложить ряд направлений совершенствования законодательства в данной сфере.

Во-первых, определенные проблемы создает длительность сроков переходных периодов образования новых субъектов РФ. В частности, пе-

Чертков Александр Николаевич — ведущий научный сотрудник отдеда правовых проблем федерализма ИЗиСП, кандидат юридических наук, доцент.

реходный период образования Пермского края по отдельным позициям в финансово-бюджетной сфере продолжался после образования края (1 декабря 2005 г.) вплоть до 2008 г. Новый субъект Федерации не мог обрести все элементы своего статуса, что негативно сказывалось на его развитии. Длительность переходного периода образования Пермского края, в частности поздних сроков формирования законодательного органа государственной власти, долгое время не позволяла принять Устав Пермского края, который является основой системы законодательства каждого субъекта РФ. В федеральных конституционных законах об образовании новых субъектов РФ целесообразно предусматривать более короткие сроки переходных периодов. Эти сроки должны быть сбалансированы, чтобы между образованием законодательного (представительного) и высшего исполнительного органа нового субъекта Федерации не проходили годы, а система законодательства нового субъекта строилась на основе принятого устава, а не его проекта.

Во-вторых, представляется необходимой четкая регламентация участия органов государственной власти объединяющихся субъектов Федерации в процессе работы над проектом федерального конституционного закона об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта. В частности, Федеральный конституционный закон от 17 декабря 2001 г. № 6-ФКЗ «О порядке принятия в Российскую Федерацию и образования в ее составе нового субъекта Российской Федерации» было бы целесообразно дополнить нормой об участии органов государственной

власти субъектов Федерации в разработке проекта федерального конституционного закона, учете их мнений и позиций. При ее разработке за основу можно взять положения ст. 264 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» (далее — Федеральный закон № 184-ФЗ) и Регламента Государственной Думы ФС РФ о согласовании проектов федеральных законов по предметам совместного ведения. Достаточно предусмотреть одно согласование проекта федерального конституционного закона (в отличие от двух согласований, предусмотренных Федеральным законом № 184-ФЗ) до рассмотрения проекта в первом чтении. Это позволит обеспечить всестороннее участие органов государственной власти объединяющихся субъектов Федерации над проектом федерального конституционного закона без существенного увеличения сроков его подготовки и принятия.

В-третьих, требуется четкое определение особого статуса административно-территориальной единицы, сформированной в пределах территории бывшего автономного округа. В настоящее время регулирование положения административно-территориальной единицы с особым статусом расплывчато и неясно. Конституция РФ и федеральное законодательство не предоставляют субъектам права самостоятельно определять особый статус административно-территориальных единиц и не содержат положений об этом статусе. Нормы об особом статусе следует согласовать с положениями Федерального закона № 184-ФЗ и Федерального закона от 10 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». По существу требуется установле-

ние специфики административнотерриториального устройства новообразованных субъектов; за бывшими автономными округами можно закрепить определенные права, выходящие за пределы вопросов местного значения, в том числе создать правовые гарантии участия их органов власти в принятии решений на региональном уровне. Так, в Пермском крае создан орган территориальной компетенции — Министерство по делам Пермского края. Но с учетом значимости этих вопросов целесообразно дополнить перечень обязательных вопросов обоснования объединения субъектов вопросом организации местного самоуправления (п. 2 ст. 12 Федерального конституционного закона от 17 декабря 2001 г. № 6-ФКЗ «О порядке принятия в Российскую Федерацию и образования в ее составе нового субъекта Российской Федерации»).

В-четвертых, учитывая интенсивность процессов объединения субъектов Федерации, целесообразным видится законодательное установление предельного количества объединяющихся субъектов РФ в целях обеспечения стабильности государственно-территориального устройства России, тем более что в Российской Федерации формируется макрорегиональный уровень территориального устройства, призванный обеспечить территориальное развитие страны при сохранении стабильности ее государственно-территориального устройства.

В-пятых, ключевой проблемой дальнейшего совершенствования субъектного состава Российской Федерации является отсутствие мониторинга практики и результатов объединения субъектов, анализа экономического и управленческого эффекта, прогноза социально-политических последствий. Важен комплексный анализ преимуществ и потерь, связанных с образованием пяти новых субъектов Федерации. Необ-

ходима система мониторинга правоприменительной практики, экономическая и политическая экспертиза ее результатов. На основании результатов функционирования данной системы возможны корректировки требований к новым инициативам по объединению субъектов РФ.

К числу нерешенных вопросов правового регулирования территориального устройства Российской Федерации можно отнести проблему изменения конституционно-правового статуса субъекта Федерации. Системное толкование норм Конституции РФ позволяет сделать вывод, что изменение конституционно-правового статуса субъекта Федерации представляет собой присвоение ему иного вида конституционно-правового статуса субъекта РФ из числа установленных в ч. 1 ст. 5 Конституции РФ, что подтверждается правовыми позициями Конституционного Суда РФ1 .

1 См. постановление КС РФ от 14 июля 1997 г.

№ 12-П по делу о толковании содержащегося в части 4 статьи 66 Конституции Российской Федерации положения о вхождении автономного округа в состав края, области и постановление КС РФ от 31 июля 1995 г.

№ 10-П по делу о проверке конституционности Указа Президента Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 2137 «О мероприятиях по восстановлению конституционной законности и правопорядка на территории Чеченской Республики», Указа Президента Российской Федерации от 9 декабря 1994 г. № 2166 «О мерах по пресечению деятельности незаконных вооруженных формирований на территории Чеченской Республики и в зоне осетино — ингушского конфликта», постановления Правительства Российской Федерации от 9 декабря 1994 г.

№ 1360 «Об обеспечении государственной безопасности и территориальной целостности РФ, законности, прав и свобод граждан, разоружения незаконных вооруженных формирований на территории Чеченской Республики и прилегающих к ней регионов Северного Кавказа», Указа Президента Российской Федерации от 2 ноября 1993 г.

№ 1833 «Об основных положениях военной доктрины Российской Федерации».

В Конституции РФ прямо предусмотрено принятие федерального конституционного закона об изменении конституционно-правового статуса субъекта РФ (ч. 5 ст. 66). В законе необходимо сформулировать цели его принятия, определить понятийный аппарат, установить условия изменения статуса, ограничения для субъектов РФ на изменение статуса по формальноюридическим и иным основаниям. Принятие федерального конституционного закона об изменении конституционно-правового статуса субъекта РФ в качестве базового позволило бы принимать специальные федеральные конституционные законы об изменении конституционно-правового статуса конкретного субъекта Федерации.

Важным вопросом территориального устройства Российской Федерации, также недостаточно урегулированным законодательством, является изменение границ субъектов РФ. Совершенствование правовых основ государственно-территориального устройства Российской Федерации, необходимость урегулирования возникающих территориальных споров между субъектами Федерации предопределяют потребность в принятии федерального закона об изменении границ субъектов Российской Федерации. Следует согласиться с Т. Я. Хабриевой, что предметом регулирования федерального закона может стать порядок правового оформления территориального статуса субъекта РФ2. Цель закона не только уточнить порядок изменения границ между субъектами РФ, но и четко установить правовые основания делимитации (подробного описания прохождения границы на местности). В то же время такое урегулирование должно создать юридически обоснованные препятствия для при-

2 Хабриева Т. Я. Доклад на круглом столе

«Границы субъектов Российской Федерации и их изменение» в ИГП РАН 26 июня 2001 г. // Государство и право. 2002. № 2. С. 110.

дания режиму границ между субъектами РФ свойств, характерных для режима Государственной границы, а также уточнить вопросы ответственности за самовольное изменение территориальных пределов субъектов Российской Федерации3 .

В предлагаемом федеральном законе представляется необходимым: определить цели, задачи и принципы изменения границ субъектов РФ (границы не могут быть изменены в целях, противоречащих Конституции РФ); определить понятийный аппарат правового регулирования данной сферы отношений; унифицировать круг участников инициативы по изменению границ субъектов РФ, включая граждан (возможно, по аналогии с требованиями к инициированию референдума); определить форму выражения согласия об изменении границ субъектов РФ; прямо оговорить консультативный характер мнения населения муниципального образования и субъекта РФ (либо только муниципального образования) при изменении Государственной границы Российской Федерации; установить полномочия федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления по изменению границ субъектов РФ; определить соотношение изменения границ субъектов РФ с изменением границ муниципальных образований; закрепить требования к содержанию соглашения об изменении границ между субъектами РФ и установить требование официального опубликования его текста; ввести ограничения на инициирование процедуры изменения границ субъектов РФ (в частности, если в ходе проведения референдума по данному вопросу был получен отрицательный ответ, необходимо установить запрет на последующее его проведе-

3 См.: Хабриева Т. Я. Государство и право. 2002. № 2. С. 110.

ние в течение длительного срока, например 10 лет); закрепить основные требования к форме и процедуре установления границ субъектов РФ (в частности, акт субъекта РФ, определяющий прохождение границы субъекта РФ) как основы их изменения.

Негативной тенденцией современного правового регулирования административно-территориального устройства является отсутствие единства подходов региональных законодателей, системности правового регулирования данных отношений. Основы административно-территориального устройства могли бы быть установлены соответствующим федеральным законом, необходимость принятия которого отмечалась в юридической науке4. Соответствующий закон разрабатывался, но так и не был принят.

Можно поспорить с позицией КС РФ о том, что в ведении республик, входящих в состав Российской Федерации, находится их территориальное устройство5 . Вхождение в состав Российской Федерации предопределяет ограниченность самостоятельности субъекта Федерации в отношении его территории. Системный анализ норм Конституции РФ позволяет сделать вывод, что часть вопросов административнотерриториального устройства объективно должна решать Российская Федерация.

Предлагаемый федеральный закон не должен стать чрезмерно детальным и объемным (что характерно для целого ряда федеральных за-

4 См., например: Саломаткин А. С. Административно-территориальное устройство Российской Федерации (вопросы теории и практики). М., 1995. С. 86—87.

5 См.: Постановление КС РФ от 24 января 1997 г. № 1-П по делу о проверке конституционности Закона Удмуртской Республики от 17 апреля 1996 г. «О системе органов государственной власти в Удмуртской Республике» // СЗ РФ. 1997. № 5. Ст. 708.

конов, имеющих в названии слова «об основах» или «об общих принципах»), чтобы соответствовать требованиям Федерального закона № 184-ФЗ. Закон мог бы определить понятийный аппарат административно-территориального устройства, его принципы, цели и задачи, общую классификацию и структуру административнотерриториальных единиц, включая закрытые и с особым статусом, критерии отнесения населенных пунктов к городским и сельским поселениям, основы компетенции органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления в сфере преобразования административно-территориальных единиц, базовый подход к определению порядка их учета и регистрации. Принятие рамочного федерального закона позволит субъектам РФ урегулировать административно-территориальное устройство с учетом их специфики при обеспечении необходимой унификации такого регулирования. Территориальная организация местного самоуправления более широко регулируется федеральным законодательством, она является особым вопросом территориального устройства государства в связи с его публично-общественным характером и может стать темой отдельного исследования.

Вопросы территориального развития тесно связаны с территориальным устройством Российской Федерации. Планирование территориального развития становится предметом правового регулирования, которое нуждается в большей концептуальной определенности и системности. Речь может идти о принятии концепции долгосрочного территориального развития России (что не исключает принятия концепции развития федеративных отношений, попытки разработать которую предпринимались). В ней было бы целесообразно предусмотреть все основные вопросы, возникающие в процессе не только изменения субъектного со-

става Российской Федерации, но и формирования территориальных единиц макрорегионального уровня, а также основные аспекты преобразования административно-территориального устройства субъектов Федерации. Концепция могла бы отразить основные цели, задачи, приоритеты, этапы и пределы территориальных преобразований с учетом проработки всего комплекса проблем территориального развития.

Территориальное развитие тесно связано с социально-экономическим развитием, прежде всего в его территориальном аспекте. В Послании Президента РФ Д. А. Медведева Федеральному Собранию РФ от

5 ноября 2008 г. особо отмечалась реализация новых планов долгосрочного развития экономики и социальной сферы6 . Еще на заседании Государственного Совета РФ от 21 июля 2006 г. подчеркивалось, что мы стоим перед острой необходимостью формирования современной эффективной системы регионального планиро-вания7. Это обусловило разработку и принятие Концепции долгосрочного социально-экономического развития России на период до 2020 г. (далее — Концепция 2020)8. Но указанная Концепция не является актом прямого действия. Следовательно, ее приоритеты должны иметь четкое правовое обеспечение.

Регламентация планирования и реализации социально-экономического развития Российской Федера-

6 См.: РГ. 2008. б нояб.

7 См.: Выдержки из стенографического отчета о заседании Государственного Совета «О механизмах взаимодействия федеральных и региональных органов исполнительной власти при разработке программ комплексного социально-экономического развития регионов» (21 июля 200б г.) // http:// archive.kremlin.ru/gtc/events109662.shtml

8 Утверждена Распоряжением Правительства Российской Федерации от 17 ноября 2008 г. № 1бб2-р // СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.

ции должна осуществляться строго на основе конституционных принципов, причем не только о равенстве форм собственности, свободы труда и предпринимательской деятельности, но и демократии, федерализма, правового государства. Не случайно В. В. Путин подчеркнул, что «планирование социально-экономического развития субъектов Федерации — это, прежде всего, задача их органов государственной власти. И излишняя регламентация со стороны министерств ни к чему. В то же время конечные цели деятельности органов государственной власти как регионального, так и федерального уровня обязаны быть едиными»9.

Правовое обеспечение реализации положений Концепции 2020 требует совершенствования законодательного регулирования социально-экономического и территориального развития России, в том числе принятия новых законов. Необходимость нового законодательного регулирования обусловлена и тем, что Федеральный закон от 20 июля 1995 г. № 115-ФЗ «О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации» не заложил эффективной правовой основы планирования и прогнозирования социально-экономического развития России, не стал направляющим актом для развития законодательства в данной сфере.

Ключевым федеральным законодательным актом, обеспечивающим региональный аспект социальноэкономического развития, может стать федеральный закон «Об основах государственного регулирова-

9 См.: Выдержки из стенографического отчета о заседании Государственного Совета «О механизмах взаимодействия федеральных и региональных органов исполнительной власти при разработке программ комплексного социально-экономического развития регионов» (21 июля 2006 г.) // http:// archive.kremlin.ru/text/appears2/2006/07/ 21/109663.shtml

ния регионального развития в Российской Федерации». В то же время такое регулирование может быть осуществлено непосредственно в разрабатываемом федеральном законе «О государственном планировании и прогнозировании в Российской Федерации». Названный закон (либо оба закона) могли бы составить правовую основу построения и функционирования системы планирования и прогнозирования в России. Принципиальным видится не число законов, а четкое законодательное установление принципов, приоритетов и задач регионального развития в Российской Федерации, подходы к определению перспектив социально-экономического развития регионов России с учетом их природноклиматических, социально-экономических и иных особенностей. Для субъектов Федерации такое урегулирование будет иметь большое значение как в определении перспектив и стратегических планов своего развития, так и в организации повседневной деятельности при решении тактических задач в процессе реализации предоставленных им полномочий.

Требуется законодательная регламентация взаимосвязи положений Концепции 2020, стратегий развития субъектов РФ и муниципальных образований, ведомственных (отраслевых) стратегий. Целесообразно закрепление порядка разработки и реализации стратегий развития базовых отраслевых комплексов экономики страны и комплексных программ социально-экономического развития субъектов Федерации, учитывающего региональную структуру экономики и территориальный аспект планируемого развития той или иной отрасли. Необходимо создание единой общегосударственной системы разработки документов стратегического планирования и прогнозирования.

Концепция 2020 определила приоритеты реализации комплексной

политики государства в сфере стратегического планирования, особенно актуальной в условиях финансовоэкономического кризиса, к которому отчасти привела недостаточная планомерность экономической деятельности не только в России, но и во всем мире. Тем не менее стратегический приоритет построения инновационной экономики в Российской Федерации и каждом ее субъекте, муниципалитете, ином территориальном образовании не может быть изменен и в условиях кризиса. Более того, именно он и должен стать магистральным направлением в преодолении Россией кризисных явлений.

Требует федерального законодательного регулирования и «макро-региональный» уровень территориального устройства Российской Федерации. Сейчас насчитывается три вида «макрорегионов»: федеральные округа, ассоциации экономического взаимодействия субъектов Российской Федерации, экономические макрорегионы.

Федеральные округа имеют стратегическое значение для территориального развития России, их формирование обеспечивает реализацию полномочий главы государства (прежде всего, формирование межрегионального уровня координации в контрольной, кадровой и информационной сферах) в территориальном аспекте. Развитие нормы п. «к» ст. 83 Конституции РФ в части урегулирования статуса и деятельности полномочных представителей Президента РФ в федеральных округах может осуществляться посредством указов главы государства, специальных федеральных законов, общего федерального закона о полномочных представителях Президента РФ. Сегодня востребован первый вариант: формирование федеральных округов и деятельность полномочных представителей Президента РФ регламентируется указами главы государства, что способствует опера-

тивности регулирования. В дальнейшем в целях более стабильного определения правового статуса полномочных представителей Президента РФ и направлений проводимой в стране реформы, связанной с созданием федеральных округов, возможно расширение законодательного регулирования данного вопроса. Но в настоящее время предпосылки для реализации второго либо третьего из названных выше вариантов развития указанной нормы ст. 83 Конституции РФ не сложились.

В целях ускорения социально-экономического развития и усиления внутрироссийской социально-экономической интеграции в Российской Федерации предусмотрено формирование территориальных единиц макрорегионального уровня — одиннадцати экономических районов в соответствии с Концепцией 2020. Экономические макрорегионы могут стать территориальной основой социально-экономического развития России (прежде всего в региональном компоненте). Если в федеральных округах функционируют территориальные органы федеральных органов государственной власти, подчиненных непосредственно Президенту РФ, то экономические макрорегионы могли бы стать территориальной основой размещения федеральных органов, реализующих компетенцию в социально-экономической сфере и подчиненных Правительству РФ.

В пределах экономических макрорегионов могут быть реализованы межрегиональные проекты, осуществляемые на долевых началах субъектами Федерации, мероприятия межрегиональной производственной и научно-технической интеграции. Федеральные органы в экономических макрорегионах, в чем-то аналогичные ранее функционировавшим органам Госплана, смогут разрабатывать комплексные территориальные прогнозы и планы

социально-экономического развития, целевые программы решения важнейших социально-экономических проблем, отбирать оптимальные предложения субъектов Федерации по разработке и реализации межрегиональных проектов, помогать распределять бюджетные средства Фонда финансовой поддержки регионов, дотации бюджетам всех уровней.

В свете изложенного необходимо законодательное закрепление статуса выделяемых в Концепции 2020 макрорегионов. Речь, однако, не идет о принятии специального закона. В настоящее время общественные отношения, которые могли бы стать предметом регулирования такого закона, еще не сложились. Более того, и впоследствии статус экономических макрорегионов целесообразно урегулировать в федеральном законе «О зонах территориального развития в Российской Федерации», проект которого внесен в Государственную Думу. Принятие данного закона будет направлено на установление правовых основ формирования благоприятных условий социальноэкономического развития путем создания зон территориального развития Российской Федерации, определение порядка установления специальных правовых режимов осуществления экономической деятельности на территориях данных зон. Как представляется, разработанный в настоящее время законопроект имеет излишне узкий предмет регулирования. В Российской Федерации функционирует целый ряд территориальных образований, созданных в целях ускорения территориального развития (особые экономические зоны, наукограды и иные), статус и организацию которых целесообразно урегулировать в едином федеральном законе. Таким законом может стать разрабатываемый федеральный закон «О зонах территориального развития в Российской Федерации», в котором можно было бы в

перспективе урегулировать и статус экономических макрорегионов, являющихся также своего рода зоной территориального развития. Кроме того, целесообразно внесение изменений в Федеральный закон от

17 декабря 1999 г. № 211-ФЗ «Об общих принципах организации и деятельности ассоциаций экономического взаимодействия субъектов Российской Федерации» в части согласования взаимодействия структур ассоциаций с органами государственной власти, которые будут сформированы в связи с созданием новых экономических макрорегионов.

В составе территории практически любого государства существуют специальные территориальные единицы. Например, в США, Великобритании, Канаде — специальные округа (школьные, экологические, водоснабжения, жилищного строительства, транспортные, парковые и др.), во Франции — кантоны, не имеющие администрации, но используемые как территориальная основа для выборов в генеральные советы департаментов.

Аналогичная практика существовала и в нашей стране. В частности, на местном уровне в соответствии с Законом РСФСР «О местном самоуправлении в РСФСР» 1991 г. в городах по решению городского Совета допускалось деление города на различные территории для управления отраслями местного хозяйства и областями социальной сферы (ст. 77 Закона). Данные территории именовались внутригородскими территориями управления отраслями местного хозяйства и областями социальной сферы. Границы управленческих территорий для различных сфер городской жизни могли не совпадать.

В региональном масштабе можно упомянуть опыт совнархозов. Не разрушая административно-территориального устройства государства, совнархозы наглядно продемонстрировали преимущество укрупненного территориального де-

ления в целях управления социально-экономической сферой. То, что территориальный принцип управления социально-экономической сферой не нашел места в системе управления СССР и РСФСР, во многом привело к снижению темпов развития, ослаблению территориального единства. Через 30 лет это негативно сказалось на судьбе советского государства.

Территориальное развитие возможно лишь в условиях неприкосновенности территории государства, в том числе безопасности Государственной границы и пограничного пространства. Требуется совершенствование норм действующего Закона РФ от 1 апреля 1993 г. № 4730-1 «О Государственной границе Российской Федерации» в части обеспечения баланса публичных и частных интересов, в том числе установление упрощенного пропуска через Государственную границу российских промысловых судов для осуществления промысла в исключительной экономической зоне и на континентальном шельфе Российской Федерации без захода в иностранные порты. Правовое обеспечение неприкосновенности Государственной границы и развития приграничного сотрудничества связано с принятием федеральных законов «О пограничной деятельности» (либо «О приграничном сотрудничестве в Российской Федерации»), урегулированием вопросов государственной поддержки социально-экономического развития приграничных территорий Российской Федерации в разрабатываемом федеральном законе «О государственном регулировании регионального развития Российской Федерации».

В целом развитие законодательства в сфере территориального устройства осуществляется в русле конституционной модели исходя из потребностей развития российского государства. Основными тенденци-

ями его развития видятся системность, гармонизация и расширение предметов регулирования. В то же время принятие новых законов не может рассматриваться как универсальный рецепт решения проблем. Одна группа общественных отношений объективно нуждается в законодательном урегулировании; другая (например, формирование федеральных округов) может регламентироваться иными нормативными правовыми актами (в приведенном случае — указами Президента РФ). При этом новое законодательное регулирование может выражаться в принятии специального федерального закона (в частности, о порядке изменения границ субъектов РФ), установлении основ правового регулирования федеральным законом и их развитии в законодательстве субъектов Федерации (например, административно-территориального устройства субъекта РФ), внесении изменений в базовый федеральный закон и развитии его норм в иных федеральных законах и подзаконных нормативных правовых актах (обеспечение безопасности Государственной границы и пограничного пространства).

При этом регулирование вопросов территориального развития носит межотраслевой характер, что выражается в разработке комплексных федеральных законов (о государственном планировании и прогнозировании в Российской Феде-рации,о зонах территориального развития в Российской Федерации). Данные законопроекты уже разработаны и рассматриваются в Государственной Думе ФС РФ. Но отдельные вопросы (в частности, порядка изменения статуса субъекта) потребуют дополнительной проработки и едва ли будут решены в ближайшее время. При этом основные направления совершенствования законодательства должны выявляться системой мониторинга его

реализации, что актуально, в частности, для регулирования изменения субъектного состава Российской Федерации.

Сказанное позволяет спрогнозировать динамичное и устойчивое развитие законодательства о территориальном устройстве Российской Федерации, прежде всего в части территориального развития, а также совершенствование правоприменительной практики, в частности

изменения субъектного состава Федерации.

Библиографический список

1. Саломаткин А. С. Административнотерриториальное устройство Российской Федерации (вопросы теории и практики). М., 1995.

2. Хабриева Т. Я. Доклад на круглом столе «Границы субъектов Российской Федерации и их изменение» в ИГП РАН 26 июня 2001 г. // Государство и право. 2002. № 2. С. 110.

Правовое регулирование устойчивого развития сельских территорий

Е. Л. Минина

В настоящее время наряду с решением вопросов развития аграрного производства, которые приобрели особую остроту в период мирового экономического кризиса, обеспечения продовольственной независимости страны все чаще ставится вопрос о необходимости обеспечения устойчивого развития сельских территорий (далее — УРСТ) как фактора стабильного и комфортного проживания населения на таких территориях.

Действительно, проблемы обеспечения занятости сельского населения, доступности для него социальных услуг, комплексного развития сельских населенных пунктов, включающего как строительство дорог и иной инфраструктуры, так и сохранение окружающей природной среды и традиционного образа жизни, являются актуальными. Они

Минина Елена Леонидовна — заместитель заведующего отделом аграрного, экологического и природоресурсного законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук.

много обсуждаются, при этом уже не раз высказывались предложения о разработке специального федерального закона, посвященного УРСТ. Между тем на сегодняшний день, несмотря на ряд проведенных научных исследований (главным образом экономических1), еще недостаточно четко сформировалось само понятие устойчивого развития сельских территорий, а также направлений, по

1 См., например: Артамонов А. Д., Бе-тин О. И., Богданов И. Я. и др. Политика развития сельских территорий России: поселения XXI века. Тамбов, 2005; Устойчивое развитие сельского хозяйства и сельских территорий. Зарубежный опыт и проблемы России. Серия: Устойчивое развитие. Проблемы и перспективы. М., 2005; Мерзлов А. В. Устойчивое развитие сельских территорий (теория, методология и практика): Дис. ... д-ра экон. наук. М., 2006; Бакулина И. А. Устойчивое развитие сельских территорий на основе формирования инфраструктуры и методов поддержки малого и среднего предпринимательства: Дис. ... канд. экон. наук. Воронеж,

2007.

которым должно осуществляться такое развитие, круга проблем, которые охватывает обеспечение этого развития, и тех правовых средств, которые можно было бы применить к решению этих проблем.

Следует отметить, что УРСТ — понятие новое для российского законодательства. Впервые оно появилось фактически только в Федеральном законе от 29 декабря 2006 г. № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства», который впервые закрепил определение этого понятия, а также зафиксировал то, что обеспечение УРСТ является одной из основных целей государственной аграрной политики и одним из направлений государственной поддержки сельского хозяйства.

Если же вспомнить само происхождение термина «устойчивое развитие сельских территорий», то, прежде всего, нельзя не заметить, что вообще термин «устойчивое развитие» впервые стал употребляться по отношению к охране окружающей среды. В 1992 г. на Конференции ООН по окружающей среде в Рио-де-Жанейро официально был провозглашен тезис о необходимости обеспечения сбалансированного решения социально-экономических задач и проблем сохранения благоприятной окружающей среды, природно-ресурсного потенциала в целях удовлетворения потребностей нынешнего и будущих поколений людей и было введено понятие sustainable development. На русский язык оно было переведено как устойчивое развитие, что не совсем точно, потому что на самом деле понятие sustainable development означает развитие (человечества), не наносящее необратимого ущерба окружающей природной среде. Благодаря относительно неточному переводу с английского языка была внесена путаница в трактовку понятия устойчивости — устойчивости с позиций выживаемости человечества и устойчивости с позиций обеспечения положительной динамики в неравномерном социально-

экономическом и техническом раз-витии2.

Таким образом, устойчивое развитие, в том числе сельских территорий, включает очень широкий спектр проблем, который может рассматриваться с различных позиций.

В зарубежных исследованиях проблематика развития сельских территорий группируется по двум направлениям:

устойчивое развитие (sustainable development): рассматриваются преимущественно экологические аспекты, в соответствии с термином «sus-tainable — выдерживающее»;

сельское развитие (rural development), связываемое с социальной направленностью и комплексностью развития сельской местности, в соответствии с термином «rural — сельское».

В российском понимании утвердился широкий подход, при котором в понятие устойчивого развития, в том числе УРСТ, включаются оба указанные направления.

Так, в утвержденной Указом Президента РФ от 1 апреля 1996 г. № 440 Концепции перехода Российской Федерации к устойчивому развитию под устойчивым развитием общества понимается развитие, «обеспечивающее сбалансированное решение социально-экономических задач и проблем сохранения благоприятной окружающей среды и природно-ресурсного потенциала в целях удовлетворения потребностей нынешнего и будущих поколений людей».

Федеральный закон «О развитии сельского хозяйства» в ст. 5 определяет, что под устойчивым развитием сельских территорий понимается их стабильное социально-экономическое развитие, увеличение объема

2 См.: Баутин В. М., Козлов В. В., Устойчивое развития сельских территорий: сущность, термины и понятия. Сетевой научнометодический электронный Агрожурнал Московского государственного агроинже-нерного университета.

производства сельскохозяйственной продукции, повышение эффективности сельского хозяйства, достижение полной занятости сельского населения и повышение уровня его жизни, рациональное использование земель.

Вряд ли данное определение можно признать полностью удачным: так, «стабильное социально-экономическое развитие», с одной стороны, повторяет словосочетание «устойчивое развитие», а с другой — включает и перечисляемые далее составляющие такого развития, но в то же время оно дает представление об основных условиях УРСТ, а следовательно, и направлениях его правового регулирования.

Следует отметить, что хотя термины «устойчивое развитие» и «сельские территории» до последнего времени в законодательстве почти не встречались, было бы неверным сделать вывод, что никогда раньше не осуществлялось правовое регулирование вопросов, так или иначе связанных с УРСТ.

Прежде всего, законодательство советского периода, регулировавшее отношения в области сельского хозяйства (вначале это было колхозное законодательство, затем сельскохозяйственное, или, как оно позже стало называться, аграрное), было направлено на стимулирование развития сельскохозяйственного производства, создание и функционирование крепких высокорентабельных хозяйств, что в конечном счете должно было способствовать повышению доходов и уровня жизни сельских жителей. С этой точки зрения нормативные правовые акты, регулирующие порядок организации государственных закупок сельскохозяйственной продукции, поставок сельскохозяйственной техники, внедрения научно-технических достижений в сельскохозяйственное производство, мер государственной поддержки сельскохозяйственных товаропроизводителей, развития кооперации на селе, создания и де-

ятельности фермерских хозяйств, личных подсобных хозяйств и т. д., в той или иной мере касаются и УРСТ.

Однако наиболее близкими к вопросам УРСТ являются регулируемые правом проблемы социального развития села. Именно социальные вопросы устройства сельской жизни являются центральными для УРСТ. По вопросам социального развития села еще в советское время принималось большое количество нормативных актов: они касались пенсионного обеспечения колхозников и других сельских тружеников, установления для них различных льгот, мер охраны труда в сельском хозяйстве, привлечения на село молодых специалистов, а также работников образования, здравоохранения и культуры, строительства на селе дорог, учреждений быта, газификации сел и т. д.

В связи с этим особенно значимым является то, что в нашей стране имеется опыт существования в течение почти 15 лет специального закона — Закона РСФСР от 21 декабря 1990 г. № 438-1 «О социальном развитии села»3. Этот опыт нельзя назвать безусловно удачным, поскольку большинство положений этого Закона остались нереализованными. Однако необходимо учитывать и особенности того периода времени, в который он принимался: это состояние общей разбалансированности экономики в условиях перехода к ры-

3 Утратил силу с 1 января 2005 г. в связи с принятием Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».

ночным отношениям, и отсутствие достаточной ясности в перспективах управленческой модели, соотношении федеральных и региональных полномочий, и отсутствие возможностей реального финансирования предлагавшихся этим законом мер. Представляется, что в настоящее время с учетом высказываемых предложений о принятии отдельного закона об УРСТ опыт принятия и действия рассматриваемого закона нуждается в глубоком анализе с целью выявления недостатков, которых следует в первую очередь стремиться избежать при подготовке новых законопроектов по рассматриваемому вопросу. На наш взгляд, основным недостатком упомянутого Закона являлась декларативность его норм, т. е. обилие норм, только провозглашавших те или иные принципы и пожелания, не обеспеченные механизмом их реализации, гарантиями, финансово-экономическими возможностями государства.

Близким к рассматриваемой теме является осуществлявшийся в 60—70 х гг. прошлого века проект, в дальнейшем условно называвшийся «неперспективные деревни». Основные его идеи нашли, в частности, отражение в постановлениях ЦК КПСС и Совета Министров СССР «Об упорядочении строительства на селе» (1969 г.) и «О мерах по дальнейшему развитию сельского хозяйства нечернозёмной зоны РСФСР» (1974 г.). Были разработаны программы по переустройству сельских населенных мест и формированию населенных пунктов различных производственно-функциональных типов, а также местных систем взаимосвязанного расселения. Из числа исторически сложившихся сельских поселений предусматривалось выделение так называемых перспективных поселков (отличающихся обычно большими размерами, удобным местоположением в хозяйственно-производственном и транспортном отношении, благоприятными природными условиями, наличием капитальных

жилых, культурно-бытовых, производственных зданий и элементов инженерного благоустройства). В них предполагалось постепенно сосредотачивать население, производственное, жилищное и культурнобытовое строительство, благоустройство. Жителей остальной части (которая составляла более 60% от числа сельских поселений) — так называемых неперспективных (преимущественно мелких и не имеющих хозяйственного значения) населенных мест — намечалось постепенно переселить в перспективные поселки, а в неперспективных поселках, сохраняемых на определенный срок, осуществлять только минимальное строительство и благоустройство.

Данная практика в дальнейшем была признана ошибочной. В результате субъективного отнесения к неперспективным многие населенные пункты с добротными производственными помещениями, сенокосными и пастбищными угодьями были, по существу, лишены права на строительство социально-культурных, коммунально-бытовых объектов, усилились темпы миграции сельских жителей в города, крупные рабочие поселки и произошел отток из села трудоспособного населения, преимущественно молодежи4 .

В целом в современный период (в противоположность описанной выше модели) особое значение в большинстве развитых стран имеют процессы деурбанизации, поддержание и сохранение быта и уклада малых сел и деревень, однако очевидно, что на огромной территории нашей страны может быть актуален как данный процесс, так и противоположный. По крайней мере, нельзя не учитывать, что в Российской Федерации очень разнообразны условия и возможности развития сельских территорий, поэтому без оцен-

4 См.: Фаршатов И. А. Правовой режим сельских поселений // Правоведение. 1989. № 2. С. 20—28.

ки потенциалов конкретных территорий невозможно разработать стратегию развития как регионов, так и отдельных сельских территорий.

Между тем российское миграционное законодательство мало учитывает процессы такой внутренней миграции, в том числе из деревни в город, и то, что процесс миграции из города в деревню в ближайшие годы может приобрести достаточно ощутимый характер.

В советское же время так называемое сельскохозяйственное переселение составляло предмет достаточно объемного массива законодательства. Тогда сельскохозяйственное переселение было двух основных видов: во-первых, добровольное переселение отдельных граждан (или колхозных бригад и даже целых колхозов) для освоения новых земель и, во-вторых, вынужденное переселение из зон будущего затопления в районах крупного гидротехнического строительства. Принципами такого переселения признавались плановость, добровольность, материальное обеспечение и предоставление льгот, учет национальных, хозяйственных и бытовых усло-вий5 . Представляется, что и сейчас следует продумать правовые меры и гарантии экономически обоснованных процессов переселения граждан.

Интересным представляется опыт регулирования рассматриваемых вопросов в Республике Казахстан.

Закон Республики Казахстан от 8 июля 2005 г. № 66-З «О государственном регулировании развития агропромышленного комплекса и сельских территорий» определяет сельские территории как совокупность сельских населенных пунктов и прилегающих к ним земель. Государственное регулирование развития сельских территорий направлено на развитие социальной и инженерной инфраструктуры сельских

5 См.: Волков А. И., Павлов И. В. Правовое регулирование сельскохозяйственного переселения в СССР. М., 1959.

территорий и обеспечение сельского населения благоприятными условиями жизни.

В отличие от России в Казахстане одной из центральных проблем УРСТ признается оптимальное сельское расселение, т. е. расположение сельских населенных пунктов, основанное на обеспечении необходимого уровня жизни сельских жителей в соответствии с нормативным уровнем услуг жизнеобеспечения. Это диктуется наличием в стране регионов со значительными экологическими проблемами и со слабым потенциалом развития, из которых планируется переселение жителей в другие, более перспективные регионы. Правительством Республики Казахстан утверждается схема оптимального сельского расселения в соответствии с генеральной схемой организации территории Республики Казахстан.

Названным выше законом Республики Казахстан установлено, что граждане, проживающие в сельских населенных пунктах с неблагоприятными экологическими условиями и низким экономическим потенциалом, имеют право на государственную поддержку при переселении с их согласия в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан.

На основании поручений Президента Республики Казахстан была разработана и утверждена его Указом от 10 июля 2003 г. Государственная программа развития сельских территорий Республики Казахстан на 2004—2010 гг., одной из важнейших составляющих которой является регулирование миграционных потоков и реализация модели расселения сельского населения. Ожидается, что это будет способствовать экономическому росту в аграрном секторе экономики страны и созданию дополнительных рабочих мест в сельских населенных пунктах с высоким и средним потенциалом развития.

В России же в настоящее время в рамках обсуждения вопроса о том,

какие меры правового характера необходимо принять для обеспечения УРСТ, высказываются предложения о разработке специального закона, посвященного закреплению такого рода мер6. На наш взгляд, решение вопроса о том, насколько необходима в настоящее время разработка на уровне закона правового акта, регулирующего вопросы УРСТ, следует осуществлять как с учетом уже имеющегося правового материала, так и практики применения отдельных имеющихся норм по УРСТ, а также зарубежного опыта. При этом необходимо иметь в виду, что система российского законодательства сложилась и «выдергивание» из сферы действия его отраслей норм, имеющих отношение к развитию сельских территорий с целью объединения их в новый закон, не всегда может быть оправданно. Необходимо определить вначале, какие именно механизмы, необходимые для устойчивого развития сельских территорий, отсутствуют в действующем законодательстве, а затем — достаточно ли будет предлагаемого правового материала для разработки нового правового акта или можно будет ограничиться внесением изменений и дополнений в действующие акты.

Конкретные же мероприятия по государственной поддержке УРСТ — созданию дополнительных рабочих мест на селе, строительству дорог, газоснабжению сельской местности, повышению выплат семьям, проживающим в сельской местности, и т. д. — необходимо реализовывать в рамках федеральной целевой программы, рассчитанной на определенный срок, а не закона, носящего

6 См., например: Чичкин А. В. Правовое обеспечение устойчивого развития сельских территорий // Правовое регулирование аграрных отношений в России, Украине, Белоруссии, Казахстане, других странах СНГ и государствах ЕС: состояние, проблемы, пути совершенствования: Сборник. Т. 1. М.,

2009. С. 549.

бессрочный характер и содержащего обязательные нормы поведения.

Однако имеется в области УРСТ и ряд вопросов, требующих законодательного решения.

Одним из таких вопросов является определение понятия «сельская территория». Очевидно, что сельская территория не ограничивается чертой сельского поселения или сельского населенного пункта, она должна охватывать и прилежащие земли, как используемые для сельскохозяйственного производства, так и занятые природными объектами, такими как леса, реки, озера. В то же время нельзя считать сельскими все территории, кроме территорий непосредственно городов и поселков, т. е. все межселенные территории в терминологии муниципального законодательства, это означало бы слишком широкое толкование понятия сельских территорий; в них не должно входить, например, пространство тайги или пустыни. Таким образом, сельские территории — это земли сельских населенных пунктов и тесно связанные с ними, но пока недостаточно ясно: возможно и целесообразно ли устанавливать какие-то их границы, и если да, то в каком порядке? Очевидно лишь, что необходимо формализовать принадлежность тех или иных территорий или земель к сельским, без чего невозможно установить взаимосвязанные нормы градостроительного, муниципального, земельного, лесного и водного законодательства, регулирующие вопросы участия сельских жителей в планировании развития данных территорий и использовании имеющихся на них природных ресурсов.

В связи с этим нельзя не отметить, что при отсутствии формально обозначенного объекта нельзя говорить и о государственном управлении УРСТ. В настоящее время федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому

регулированию в сфере агропромышленного комплекса, включая устойчивое развитие сельских территорий, является Минсельхоз России. Однако в положении о нем конкретных функций министерства, касающихся УРСТ, не установлено, и пока нет достаточной ясности, в чем они могли бы заключаться. Кроме того, следует отметить, что вопросы УРСТ не должны быть связаны только с сельскохозяйственным производством. Так, известно — и об этом свидетельствует опыт разви-

Библиографический список

Артамонов А. Д., Бетин О. И., Богданов И. Я., и др. Политика развития сельских территорий России: поселения XXI века. Тамбов, 2005.

Бакулина И. А. Устойчивое развитие сельских территорий на основе формирования инфраструктуры и методов поддержки малого и среднего предпринимательства. Дис. ... канд. экон. наук. Воронеж, 2007.

Баутин В. М., Козлов В. В., Устойчивое развития сельских территорий: сущность, термины и понятия. — Сетевой научно-методический электронный Агрожурнал Мос-кого государственного агроинженерного университетата .

Волков А. И., Павлов И. В. Правовое регулирование сельскохозяйственного переселения в СССР. М., 1959.

тых стран, — что обеспечение занятости сельского населения, повышение его уровня жизни в настоящее время связывается с развитием агротуризма, традиционных народных промыслов, выполнением экологических программ. Решение же проблем улучшения медицинского обслуживания на селе, развития образования, строительства дорог и т. д. требует межведомственной координации, а возможно, и создания специальной управленческой структуры.

Мерзлов А. В. Устойчивое развитие сельских территорий (теория, методология и практика). Дис. ... д-ра экон. наук. М., 2006.

Устойчивое развитие сельского хозяйства и сельских территорий. Зарубежный опыт и проблемы России. Серия: Устойчивое развитие. Проблемы и перспективы. М., 2005.

Чичкин А. В. Правовое обеспечение устойчивого развития сельских территорий // Правовое регулирование аграрных отношений в России, Украине, Белоруссии, Казахстане, других странах СНГ и государствах ЕС: состояние, проблемы, пути совершенствования. Т. 1. М., 2009.

Фаршатов И. А. Правовой режим сельских поселений // Правоведение. 1989. № 2

—хЗ—

Правосубъектность работодателя

Т. Ю. Коршунова

Понятие «правосубъектность» достаточно хорошо изучено как в общей теории права, так и в науке трудового права. В общей теории права правосубъектность подразделяется на общую отраслевую и специальную. Общая правосубъектность есть способность лица в рамках данной правовой и политической системы быть субъектом права вообще. Отраслевая правосубъектность определяется как способность лица быть участником правоотношений той или иной отрасли права. Специальная правосубъектность характеризует лицо как потенциального обладателя специфического набора прав и обязанностей, поэтому сфера ее реализации ограничивается определенным кругом правоотношений в рамках конкретной отрасли права1 .

Отраслевая правосубъектность соотносится с общей как часть с целым. Сущность их однородна: признанная государством возможность вступать в правоотношения. Однако обладание трудовой правосубъектностью означает признанную государством возможность вступать именно в трудовое правоотношение. Как справедливо отмечал Е. Б. Хохлов, так же как и для работника, для работодателя основное значение имеет способность быть субъектом трудового правоотношения, в силу того что все другие правоотношения в сфере трудового права основываются на трудовом и тесно с ним связаны и вне такового бессмысленны2 .

Коршунова Татьяна Юрьевна — ведущий научный сотрудник отдела законодательства о труде и социальном обеспечении ИЗиСП, кандидат юридических наук, доцент.

1 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 144.

2 См.: Курс российского трудового права. Т. 1. Часть общая. СПб., 1996. С. 400.

Л. Я. Гинцбург подчеркивал, что трудовая правосубъектность — это явление особого рода, оно предшествует возникновению любых прав и обязанностей и их связи в правоотношении. Правосубъектность предшествует правоотношению не только логически, но и фактически. Приобретают права собственности, вступают в правоотношения, в том числе трудовые, граждане — субъекты права. Нужно быть субъектом трудового права, чтобы затем приобрести конкретные трудовые права и стать субъектом трудовых обязанностей 3. Если правоспособность есть признанная законом абстрактная возможность иметь права и обязанности, то, значит, она должна существовать до возникновения соответствующих прав и обязанностей4 .

Не вдаваясь в подробный анализ существующих в правовой литературе точек зрения на понятие «трудовая правосубъектность»5, отметим, что в трудовом правоотношении правосубъектностью обладают как работник, так и работодатель, однако объем этой правосубъектности и условия ее возникновения различны.

Авторами, исследовавшими проблемы трудовой правосубъектности работодателя, уделено немало внимания определению предпосылок и условий возникновения трудовой правосубъектности работодателя.

3 См.: Гинцбург Л. Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977. С. 186.

4 См.: Флейшиц Е. А. Соотношение правоспособности и субъективных прав // Вопросы общей теории советского права. М., 1960. С. 263.

5 См., например: Сыроватская Л. А. Трудовое право: Учеб. М., 1998; Пашерстник А. Е. Право на труд. М., 1951; Бегичев Б. К. Трудовая правоспособность советских граждан. М., 1972; и др.

Как правило, все они подразделялись на экономические и организационные либо имущественные и организационные.

Имущественным критерием, как правило, выступало наличие у работодателя эксплуатационных и прочих средств, для того чтобы выплачивать заработную плату, финансировать непрерывный производственный процесс (затраты на материалы, аренду помещений, ремонт и приобретение оборудования)6, а также наличие счета в банке7 .

За предприятием признавалось право быть субъектом трудового правоотношения, если оно наделено правом приема на работу, имеет обособленный фонд заработной платы, отдельный счет в банке и находится на самостоятельном балансе8 .

В качестве организационного критерия называлось и наделение субъекта правами юридического лица. Так, М. П. Карпушин отмечал, что ни один из признаков организации — юридического лица гражданского права нельзя исключить у организации — самостоятельного субъекта трудового права, и наоборот для признания организации субъектом трудового права не требуется никаких дополнительных признаков к тем признакам, которые образуют юридическое лицо в гражданском праве9.

Следует сразу же оговориться, что практически все советские исследователи, рассматривая проблемы правосубъектности работодателя, выделяли в качестве субъекта только государственные предприятия. Работодателей — физических лиц в то время было ничтожно мало,

6 См.: Смирнов В. Н. Внутренний трудовой распорядок на предприятии. Л., 1980. С. 51.

7 См.: Бухаловский О. Н. Правовое положение предприятия по трудовому законодательству. Воронеж, 1974. С. 51—53.

8 См.: Советское трудовое право: Учеб. / Под ред. Н. Г. Александрова. М., 1972. С. 169.

9 См.: Карпушин М. П. Социалистическое

трудовое правоотношение. М., 1958. С. 93.

и их правовой статус находился вне сферы внимания большинства исследователей.

В настоящее время, анализируя проблемы, связанные с работода-тельской правосубъектностью, ученые стараются разделить вопросы, связанные с работодательской правосубъектностью юридических лиц и иных субъектов трудового права, и вопросы, связанные с работода-тельской правосубъектностью работодателей — физических лиц.

В данной работе мы попытаемся сначала рассмотреть общие для всех видов работодателей предпосылки и условия возникновения правосубъектности в трудовом праве.

Итак, наиболее общими предпосылками возникновения работода-тельской правосубъектности является наличие имущественных и организационных условий для вступления в трудовое правоотношение. Е. Б. Хохлов предлагает назвать их материальными и формальными условиями возникновения правосубъектности10.

Материальными и (или) имущественными предпосылками возникновения работодательской правосубъектности является наличие целей деятельности, для реализации которых приобретается имущество. Эта имущественная обособленность субъекта позволит ему не только распоряжаться имуществом в определенных целях, но и заключать трудовые договоры. Наличие имущества есть одно из важнейших условий возникновения работодательской правосубъектности, ибо его отсутствие не только не позволит работодателю иметь права и исполнять обязанности, вытекающие из факта возникновения трудового правоотношения, но и быть способным отвечать по обязательствам.

Кроме того, отсутствие цели деятельности делает бессмысленным само заключение трудовых договоров, а значит, является препятстви-

10 См.: Курс российского трудового права. Т. 1. Часть общая. С. 401.

ем для заключения трудовых договоров.

С данной позицией в той или иной степени соглашаются все авторы, исследовавшие проблему правосубъектности работодателя11 .

Так, по мнению О. Б. Зайцевой, значимым критерием работодательской правосубъектности выступает необходимость оплачивать труд работников. В связи с этим важнейшим критерием работодательской правосубъектности является наличие у любого работодателя (юридического или физического лица) фонда оплаты труда (денежных средств в отношении физического лица) для выплаты заработной платы12.

При этом риски, связанные с деятельностью работодателя, не могут быть возложены на работников. Заключая трудовые договоры, работодатель должен иметь в виду, что трудовое отношение носит возмездный характер и именно работодатель обязан оплатить труд работников. Соответственно он должен быть платежеспособным и иметь определенный минимум имущества, обеспечивающего оплату труда.

Мы не разделяем точку зрения ученых, полагающих, что этот минимум имущества должен быть обязательно организован в фонд оплаты труда13. Распределение имущества на фонды носит сегодня скорее рекомендательный, чем обязательный характер.

Вместе с тем мы присоединяемся к мнению Т. А. Бойченко о том, что работодатель, не имеющий средств

11 См., например: Зайцева О. Б. Трудовая правосубъектность как правовая категория. Оренбург, 2008. С. 181; ЧерныхН. В. Виды работодателей и их трудовая правосубъектность: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 14—15; и др.

12 См.: Зайцева О. Б. Указ. соч. С. 186.

13 См., например: Толкунова В. Н, Гусов К. Н. Трудовое право России. М., 1995. С. 60; Бойченко Т. А. Правовой статус работодателя: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 27.

для обеспечения работнику прожиточного минимума, не может использовать наемный труд14.

В отношении организационного (формального) критерия в научной литературе нет единого мнения.

Формальное признание государством работодательской правосубъектности организаций связывается в научной литературе с моментом регистрации организации в качестве юридического лица15 , с момента утверждения устава организации16, и даже с моментом заключения трудового договора. Для работодателей — физических лиц способность обладать работодательской правосубъектностью связывается с наличием трудовых договоров и регистрацией в качестве индивидуального пред-

17

принимателя17 .

Некоторые исследователи полагают, что универсальным формальным критерием возникновения работода-тельской правосубъектности является регистрация работодателя в качестве плательщика единого социального налога в Пенсионный фонд, Фонд социального страхования, Фонд обязательного медицинского страхова-

ния18 .

С данной точкой зрения не согласны М. А. Жильцов и Ю. В. Жильцова, они пишут: «Что делать, если работодатель нарушает трудовое и налоговое законодательство и не регистрируется в качестве налогоплательщика?» Означает ли это, что у него не возникла работодательская правосубъектность? По их мнению, ответ должен быть отрицательным, так как «заключив трудовой договор и допустив работника до работы, лицо подтверждает факт вступле-

14 См.: Бойченко Т. А. Указ. соч. С. 27.

15 См.: Трудовое право России: Учеб. / Под ред. А. С. Пашкова. СПб., 1993. С. 65.

16 См.: Трудовое право России: проблемы теории. Екатеринбург, 2006. С. 115.

17 См.: Машукова Е. М. Правосубъектность юридических лиц как работодателей: Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 13.

18 См.: Зайцева О. Б. Указ. соч. С. 183.

ния в трудовые отношения»19, т. е. автоматически становится работодателем.

Соглашаясь с точкой зрения, высказанной М. А. Жильцовым и Ю. В. Жильцовой, добавим, что в соответствии со ст. 235 НК РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам: организации;

индивидуальные предприниматели;

физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями, к которым относятся граждане, заключившие трудовые договоры в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства, адвокаты, нотариусы, занимающиеся частной практикой, частные детективы, главы крестьянских (фермерских) хозяйств и проч. То есть эти лица сначала должны заключить трудовые договоры с работниками, а к этому моменту уже обладать работодательской правосубъектностью.

Из тех же посылок исходит и ст. 11 Федерального закона от 15 декабря

2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», в соответствии с которой регистрация страхователей является обязательной и осуществляется в территориальных органах страховщика:

работодателей — организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей;

нотариусов, занимающихся частной практикой; адвокатов;

физических лиц, заключивших трудовые договоры с работниками, а также выплачивающих по договорам гражданско-правового характера вознаграждения, на которые в соответствии с законодательством

19 См.: Трудовое право России: проблемы теории. С. 140.

Российской Федерации начисляются страховые взносы по месту жительства указанных физических лиц.

При этом если организация имеет в своем составе обособленные структурные подразделения, то они регистрируются в территориальных органах Пенсионного фонда РФ по месту нахождения обособленного подразделения (п. 6 Порядка регистрации в территориальных органах Пенсионного фонда РФ страхователей, производящих выплаты физическим лицам, утв. Правлением Пенсионного фонда РФ от 19 июля 2004 г. № 97п).

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 16 июля 1999 г. № 165 «Об основах социального страхования работников» в качестве страхователей названы организации любой организационно-правовой формы, а также граждане, обязанные в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах уплачивать страховые взносы и (или) налоги, а в отдельных случаях, установленных федеральными законами, выплачивать отдельные виды страхового обеспечения.

Согласно п. 2 ст. 12 указанного Закона на страхователей налагается обязанность встать на учет и сняться с учета у страховщика в порядке, установленном федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования.

Исходя из этого следует сделать вывод, что для того, чтобы возникла работодательская правосубъектность, необходимо обладать правами и вступить в трудовое правоотношение.

Выделяя в качестве особых субъектов трудового права работодателей — физических лиц, государство устанавливает, помимо общих, дополнительные условия возникновения работодательской правосубъектности.

Достижение определенного возраста. Заключать трудовые договоры в качестве работодателей имеют право физические лица, достигшие 18-летнего возраста, при условии наличия у них гражданской дееспособности в полном объеме, а также лица, не достигшие указанного возраста,— со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме.

Согласно ст. 21 ГК РФ гражданская дееспособность, т. е. способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их, возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т. е. по достижении 18-летнего возраста.

В случае когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет, гражданин, не достигший этого возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак.

Приобретенная в результате заключения брака дееспособность сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака до достижения 18 лет.

При признании брака недействительным суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом.

Кроме того, лицо может быть признано полностью дееспособным вследствие эмансипации. Так, ст. 27 ГК РФ предусматривает, что несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью.

Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства — с согласия обоих родителей, усыно-

вителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия — по решению суда.

Родители, усыновители и попечитель не несут ответственности по обязательствам эмансипированного несовершеннолетнего, в частности по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда.

Итак, положения ст. 20 ТК РФ полностью соответствуют нормам гражданского законодательства, и по общему правилу работодатель-ская правосубъектность физического лица может возникнуть одновременно с гражданской.

Однако в определенных законом случаях возраст работодателя — физического лица может быть повышен. Например, в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 31 мая

2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные законодательством. У лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее чем с момента окончания соответствующего образовательного учреждения.

Данная норма позволяет сделать вывод о том, что физическое лицо в 18 лет адвокатского статуса получить не может.

В соответствии с Законом РФ от

11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» ли-

цензия на частную сыскную деятельность не выдается лицам моложе 21 года, соответственно, частный детектив или охранник не может стать работодателем ранее чем по достижении им 21 года.

Вместе с тем законодатель предоставляет право несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет (за исключением несовершеннолетних, приобретших гражданскую дееспособность в полном объеме) заключать трудовые договоры с работниками при наличии собственных заработка, стипендии, иных доходов и с письменного согласия своих законных представителей — родителей, опекунов, попечителей.

В этом случае законные представители (родители, опекуны, попечители) физических лиц, выступающих в качестве работодателей, несут дополнительную ответственность по обязательствам, вытекающим из трудовых отношений, включая обязательства по выплате заработной платы.

Данная норма соответствует гражданскому законодательству, которое регламентирует дееспособность несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет.

Так, в соответствии с ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет совершают сделки с письменного согласия своих законных представителей — родителей, усыновителей или попечителя.

Сделка, совершенная таким несовершеннолетним, действительна также при ее последующем письменном одобрении его родителями, усыновителями или попечителем.

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей и попечителя:

1) распоряжаться своими заработком, стипендией и иными доходами;

2) осуществлять права автора произведения науки, литературы или искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности;

3) в соответствии с законом вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими;

4) совершать мелкие бытовые сделки.

По достижении 16 лет несовершеннолетние также вправе быть членами кооперативов в соответствии с законами о кооперативах.

Иными словами, законодатель предоставляет несовершеннолетним гражданам заключать трудовые договоры. Такое правомочие вызвало неоднозначную реакцию. Одни авторы приветствуют предоставление подобных полномочий, полагая, что ограничение возраста работодателя 18 годами существенно ограничивает конституционные нормы о свободе предпринимательской деятельности несовершенно-20

летних граждан20.

К 14 годам физическое лицо специализируется, оно способно отдавать отчет своим действиям, соответственно, возможен допуск в сферу труда в качестве работодателей — физических лиц начиная с 14 лет, при условии, что они имеют самостоятельный доход (заработок), полагает Г. В. Казакова21.

Не согласны с данной точкой зрения М. А. Жильцов и Ю. В. Жильцова. Они полагают, что несовершеннолетние граждане, не обладающие полной гражданской дееспособностью, не могут осуществлять рабо-тодательскую трудовую правосубъектность в полном объеме22.

Мы разделяем позицию М. А. Жильцова и Ю. В. Жильцовой и полагаем, что лица, не достигшие 18 лет, не могут быть полноценными работодателями.

Как уже указывалось, для возникновения работодательской правосубъектности необходимо нали-

20 См: Черных Н. В. Указ. соч. С. 17.

21 См.: Казакова Г. В. Проблемы правосубъектности работодателя: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005.

22 См.: Трудовое право России: проблемы

теории. С. 144.

чие материального и формального критериев.

Формально подросток может быть признан работодателем (как это сделано в ст. 20 ТК РФ). Однако для того, чтобы быть полноценным работодателем, ему необходимо располагать необходимыми средствами, не просто стипендией или заработной платой, а средствами, достаточными для выполнения всех обязательств, которые несут работодатели перед работниками, в частности по выплате точно и в срок заработной платы, затрат на создание безопасных рабочих мест и проч.

Кроме того, как отмечают М. А. Жильцов и Ю. В. Жильцова, «одной из характеристик трудовой правосубъектности является возможность самостоятельно отвечать по обязательствам своим имуществом. Вместе с тем согласно п. 3 ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от 14 до

18 лет, в частности, самостоятельно несут имущественную ответственность по сделкам, совершенным ими в соответствии с п. 2 ст. 26 ГК РФ. Но заключение трудового договора между работником и работодателем — физическим лицом не является сделкой, а собственное имущество, на которое может быть обращено взыскание, у подростков, как правило, отсутствует»23. В связи с этим законодатель предусмотрел, что при отсутствии у несовершеннолетнего работодателя необходимого количества денежных средств дополнительную ответственность по обязательствам, вытекающим из трудовых отношений, включая обязательства по выплате заработной платы, будут нести законные представители (родители, опекуны, попечители) физических лиц, выступающих в качестве работодателей. Эта норма еще раз подчеркивает, что законодатель, предоставляя подростку право быть работодателем, не уверен, сможет ли он в полной мере отвечать по возникшим обязательствам.

23 Там же. С. 145.

Кроме того, ТК РФ содержит специальную главу, регламентирующую особенности регулирования труда несовершеннолетних работников. Так, в целях охраны здоровья и нравственного развития несовершеннолетних работников законодателем введены ограничения по применению их труда. Основными принципами определения безопасных для подростков видов деятельности являются: соответствие возрастным и функциональным возможностям; отсутствие неблагоприятного влияния на рост, развитие и состояние здоровья; исключение повышенной опасности травматизма для себя и окружающих; учет повышенной чувствительности организма подростков к действию факторов производ-

24

ственной среды24.

Но те же самые психофизиологические особенности имеют не меньшее значение для несовершеннолетних работодателей25 . Разве можно сегодня с уверенностью сказать, что подросток способен организовать работу коллектива людей, осуществить долгосрочное планирование, проявлять осторожность и осмотрительность, которым многие взрослые руководители учатся годами?

Мы присоединяемся к мнению ученых, полагающих, что осуществление предпринимательской деятельности с привлечением наемных работников предполагает повышенную моральную ответственность, которая едва ли присуща подрост-

кам26 .

Более того, мы полагаем, что возможность быть работодателем — физическим лицом должна насту-

24 См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю. П. Орловского М., 2007. С. 818.

25 См.: Мартиросян Э. Р. Работник и работодатель как субъекты трудового права // Формирование правовой системы России. Новосибирск, 1997. С. 150.

26 См.: Трудовое право России: проблемы теории. С. 146.

пать не ранее 18 лет. Только тогда гражданина можно признать достаточно зрелым и самостоятельным для реализации различных коммерческих проектов, требующих привлечения наемных работников, а также для несения социальной ответственности, позволяющей принимать полноценное участие в жизни общества27 .

Кроме того, практическое признание несовершеннолетнего работодателем ничтожно. Представляется, что законодатель преследовал цели сопоставления общегражданской и трудовой правосубъектности, нежели предоставления равных условий для занятия предпринимательской или иной деятельности.

В связи с этим полагаем, что несовершеннолетние граждане не должны признаваться работодателями.

Получение специального статуса или лицензии. В соответствии со ст. 20 ТК РФ для получения статуса работодателя физическому лицу (за исключением лиц, вступающих в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства) необходимо:

зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя;

получить право на осуществление определенного вида деятельности (охранники, детективы и проч.);

получить соответствующий статус (например, статус адвоката, имеющего свой адвокатский кабинет).

Таким образом, в качестве дополнения к общим условиям возникновения работодательской правосубъектности физического лица закон устанавливает требования к возрасту и специальному статусу работодателя — физического лица.

В соответствии со ст. 20 ТК РФ физические лица, имеющие самостоятельный доход, достигшие возраста 18 лет, но ограниченные судом

27 См.: Нечаева А. М. О правоспособности и

дееспособности юридических лиц // Госу-

дарство и право. 2001. № 2. С. 30.

в дееспособности, имеют право с письменного согласия попечителей заключать трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства. Данная норма представляется по меньшей мере абсурдной. Так, согласно ст. 30 ГК РФ гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством. Над ним устанавливается попечительство.

Он вправе самостоятельно совершать мелкие бытовые сделки, совершать другие сделки, а также получать заработок, пенсию и иные доходы, но распоряжаться ими он может лишь с согласия попечителя. Однако такой гражданин самостоятельно несет имущественную ответственность по совершенным им сделкам и за причиненный им вред.

Злоупотребление спиртными напитками или наркотическими средствами, являющееся основанием для ограничения дееспособности гражданина, представляет собой такое чрезмерное или систематическое их употребление, которое находится в противоречии с интересами его семьи и влечет за собой непосильные расходы денежных средств на их приобретение, чем вызывает материальные затруднения и ставит семью в тяжелое положение. Наличие у других членов семьи заработка или иных доходов само по себе не является основанием для отказа в удовлетворении просьбы заявителя, если семья не получает от лица, злоупотребляющего спиртными напитками или наркотическими средствами, необходимой материальной поддержки либо вынуждена содержать его полностью или частично.

Основанием ограничения дееспособности гражданина является нали-

чие сложного юридического состава: злоупотребление гражданином спиртными напитками или наркотическими средствами и тяжелое в связи с этим материальное положение семьи. Ограничивая дееспособность гражданина, закон защищает не только интересы семьи, но и имущественные интересы и здоровье самого гражданина28 .

Как видим, существенным значением для признания гражданина ограниченно дееспособным является тяжелое материальное положение его семьи. Как же можно в данном случае возлагать на эту семью еще и ответственность по трудовым договорам, заключенным с работниками? Полагаем, что данная норма есть результат не вполне четкого осознания законодателем гражданско-правовых норм и последствий их механического перенесения в ТК РФ. Полагаем, что в дальнейшем данная норма будет исключена из ст. 20 ТК РФ.

Некоторые авторы полагают, что разные работодатели обладают различной правосубъектностью. Так, Г. В. Казакова утверждает, что рабо-тодательская правосубъектность может быть общей, когда организация способна предоставлять работу вне зависимости от видов деятельности, которые она осуществляет; а также специальной, которая по общему правилу зависит от вида деятельности, который она осуществля-ет29 . Аналогичный вывод делается в отношении работодателей — физических лиц. О специальной правосубъектности работодателей писал и Н. Г. Александров: «В применении к работодательской правосубъектности термин «специальная правосубъектность» означает, что юридические лица способны приглашать работников тех категорий, которые необходимы для осуществления

28 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. Т. 1. М., 2007 // СПС «КонсультантПлюс».

29 См.: Казакова Г. В. Указ. соч. С. 17.

управленческих или признанных государством задач юридического лица»30.

Однако если рассматривать правосубъектность как способность быть субъектом права, как предпосылку к правообладанию, то мы полагаем, что в этом смысле правосубъектность работодателей равна. Как справедливо отмечала З. К. Ильиных, иное противоречит пониманию трудовой правосубъектности как абстрактной категории, выражающей способность быть участником отношений, регулируемых трудовым правом31 .

Представляется, что о специальной правосубъектности работодателя можно говорить только в том случае, когда имеются работодатели — иные субъекты, наделенные правом заключать трудовые договоры. Напомним, что речь идет о представительствах и филиалах юридического лица, государстве в лице его органов исполнительной власти, общественных организациях и профессиональных союзах. Работодательская правосубъектность каждого из перечисленных субъектов трудового права ограничена федеральным законом. Так, представительства и филиалы юридического лица реализуют рабо-тодательскую правосубъектность в пределах компетенции, которая установлена в положениях и выражена в доверенности, выданной главе представительства или филиала юридического лица.

Правосубъектность органов исполнительной власти ограничена не только их компетенцией, устанавливаемой государством, но и объемом финансирования.

Общественные организации и профессиональные союзы не имеют целей деятельности в виде извлечения прибыли от использования труда работников, скорее, наличие аппарата

30 Александров Н. Г. Трудовое правоотношение. М., 1948. С. 203—204.

31 См.: Ильиных З. К. Социалистические организации — субъекты советского трудового права. Свердловск, 1975. С. 88.

управления диктуется необходимостью и на практике такие организации, как правило, стараются минимизировать расходы на персонал.

М. А. Жильцов и Ю. В. Жильцова, рассматривая проблему правосубъектности работодателя, приходят к следующему выводу: в отличие от трудовой правосубъектности граждан работодательская правосубъектность не может быть равной, как не может быть постоянной и неизмен-ной32 . Они полагают, что объем рабо-тодательской правосубъектности зависит от вида и сферы деятельности работодателя.

С данным выводом согласиться нельзя. Возможность или способность вступления в трудовое правоотношение составляет главный элемент работодательской правоспо-собности33 . При этом совершенно не важна сфера деятельности работодателя: неважно, является ли он

32 См.: Трудовое право России: проблемы теории. С. 116.

33 См.: Гинцбург Л. Я. Указ. соч. С. 249.

Библиографический список

Александров Н. Г. Трудовое правоотношение. М., 1948.

Алексеев С. С. Общая теория права.

Т. 2. М., 1982.

Бегичев Б. К. Трудовая правоспособность советских граждан. М., 1972.

Бойченко Т. А. Правовой статус работодателя: Автореф. дис. ... юрид. наук. М., 2003.

Бухаловский О. Н. Правовое положение предприятия по трудовому законодательству. Воронеж, 1974.

Гинцбург Л. Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977.

Зайцева О. Б. Трудовая правосубъектность как правовая категория. Оренбург,

2008.

Ильиных З. К. Социалистические организации — субъекты советского трудового права. Свердловск, 1975.

Казакова Г. В. Проблемы правосубъектности работодателя: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005.

коммерческим банком или государственным (муниципальным) унитарным предприятием. Существо трудового отношения как отношения, основанного на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции и подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 15 ТК РФ), не изменяется. Для того чтобы работодатель обладал правосубъектностью, совершенно неважно, какую именно трудовую функцию выполняет работник. В конечном итоге соглашение о трудовой функции есть реализация конкретных субъективных прав и обязанностей работодателя, которые не являются составной частью его правосубъектности.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. Т. 1. М., 2007.

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю. П. Орловского. М., 2007.

Курс российского трудового права. Т. 1. Часть общая. СПб., 1996.

Мартиросян Э. Р. Работник и работодатель как субъекты трудового права // Формирование правовой системы России. Новосибирск, 1997.

Машукова Е. М. Правосубъектность юридических лиц как работодателей: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

Нечаева А. М. О правоспособности и дееспособности юридических лиц // Государство и право. 2001. № 2.

Пашерстник А. Е. Право на труд. М., 1951.

Смирнов В. Н. Внутренний трудовой распорядок на предприятии. Л., 1980.

Советское трудовое право: Учеб. / Под ред. Н. Г. Александрова. М., 1972.

Сыроватская Л. А. Трудовое право: Учеб. М., 1998.

Трудовое право России: Учеб. / Под ред. А. С. Пашкова. СПб., 1993.

Трудовое право России: проблемы теории. Екатеринбург, 2006.

Флейшиц Е. А. Соотношение правоспособности и субъективных прав // Вопросы общей теории советского права. М., 1960.

Черных Н. В. Виды работодателей и их трудовая правосубъектность: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004.

-ха

Категория «формальность» в правовом обеспечении безопасности туризма

Е. Л. Писаревский

Туризм в начале XXI в. стал одним из ведущих направлений социально-экономической, культурной и политической деятельности большинства государств и регионов мира. Путешествия в настоящее время перестали быть просто удовольствием, развлечением или роскошью, а превратились в неотъемлемую часть жизни современного человека, связанную с удовлетворением духовных, интеллектуальных и иных потребностей, восстановлением и развитием физических сил человека, поддержанием необходимого уровня его жизнедеятельности. Кроме того, как указывается в Концепции долгосрочного социальноэкономического развития Российской Федерации на период до 2020 г. (распоряжение Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662-р), туризм является существенной составляющей инновационного развития нашей страны в долгосрочной перспективе, экономически выгод-

Писаревский Евгений Леонидович — заместитель руководителя Федерального агентства по туризму Минспорттуризма России, кандидат юридический наук.

ной и экологически безопасной отраслью национальной экономики.

Развивая туризм, государства призваны решать как минимум две ключевые задачи: 1) всемерное содействие путешествиям, оказанию гражданам качественных и безопасных туристских услуг, в том числе создание благоприятных условий для развития индустрии туризма; 2) обеспечение безопасности личности, общества, а также охрана окружающей среды , основополагающих элементов государства от угроз, связанных с разрушительным и неупорядоченным развитием туризма, включая негативные последствия такого развития.

Ни для кого не секрет, что сфера туризма в силу своего транснационального характера в условиях сложноорганизованного, взаимообусловленного и несовершенного мира не застрахована от использования «туристских каналов» для неправомерной деятельности: туристы, умышленно или по неосторожности разрушающие памятники природы, истории и культуры; предприниматели, хищнически эксплуатирующие туристские ресурсы, использующие

труд несовершеннолетних в целях наживы и проституции; органы государственной власти и их должностные лица, устанавливающие для предпринимателей избыточные административные барьеры, тем самым препятствуя свободе передвижения туристов, свободе оказания услуг и т. д.

Российский туризм не обходят стороной и более глобальные угрозы безопасности. В частности, в Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 г. (утв. Указом Президента РФ от 12 мая 2009 г. № 537) говорится, что в среднесрочной перспективе на обеспечение национальных интересов РФ негативное влияние будут оказывать угрозы распространения оружия массового уничтожения и его попадания в руки террористов, рост неконтролируемой и незаконной миграции, наркоторговля и торговля людьми, другие формы транснациональной организованной преступности. Кроме того, быстрый рост туристского обмена между странами существенно увеличивает риски, связанные с распространением эпидемий, вызываемых новыми, неизвестными ранее вирусами.

В связи с этим любое государство не может оставаться в стороне от этих явлений и процессов и не создавать адекватные защитные механизмы противодействия угрозам безопасности, связанным со сферой туризма.

Эффективным средством противодействия указанным угрозам выступают «формальности»1 в сфере

1 Толковый словарь русского языка дает определение термину «формальность» (форма — установленный порядок) как действию, необходимому с точки зрения установленного порядка при выполнении, оформлении какого-нибудь дела. Формальный в этом значении — произведенный в принятом, законном порядке (см.: Ожегов С. И. и Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 856). Большой энциклопедический словарь определяет формальность как дей-

туризма. Вместе с тем правовые категории «формальности» в целом и «формальности в туризме» в частности, несмотря на широкое употребление во внутреннем и международном праве, еще не получили своего законодательного закрепления. Не выявлено и соотношение данной категории с категорией «безопасность» и другими правовыми понятиями. Все это обусловливает дальнейшее исследование данного вопроса в рамках правовой науки.

В правовых актах РФ термин «формальность» используется в различных значениях. Например, ГК РФ в ст. 801 о договоре транспортной экспедиции содержит словосочетание «таможенные и иные формальности». Они обозначают операции, осуществляемые экспедитором в качестве дополнительных услуг, предоставляемых клиенту по договору транспортной экспедиции. В статье 1259 ГК РФ под формальностями понимается «регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей».

Наряду с этим в ст. 237 КТМ РФ говорится об услугах (действиях) морского агента, среди которых различные формальности, связанные с приходом судна в порт, пребыванием судна в порту и выходом судна из порта.

Применительно к средствам и способам обеспечения авиационной безопасности в различных нормативных правовых актах используется устойчивый набор терминов: «нормы, правила и процедуры» в качестве синонима термина «формальности». Кроме того, в этих же актах уточняется понятие «предполетных формальностей», т. е. прохождение пассажирами установленных процедур регистрации и оформления багажа, оплата сверхнормативного и (или) другого подлежащего оплате

ствие, необходимое с точки зрения установленного порядка, обязательно соблюдаемое при оформлении чего-либо (см.: Большой энциклопедический словарь. М., 1997. С. 1288).

багажа, прохождение досмотра и т. п. Авиационные формальности включают в себя также выполнение пассажирами требований, связанных с пограничным, таможенным, иммиграционным, санитарно-карантинным, ветеринарным, фитосанитарным и другими видами контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации2 .

Термин «формальность/-и» используется в правовых актах также в следующих словосочетаниях: «формальности, выполнение которых... пассажирами.. требуется государственными властями при приходе и отходе судна», «осуществление формальностей в отношении пассажиров, экипажа и багажа», «проверка формальностей у круизных пассажиров», «облегченные формальности», «санитарные формальности», «формальности предпринимаются немедленно и осуществляются без задержки», «время, необходимое для осуществления формальностей», «формальности — требования в отношении документов или процедур» и др.

На основе семантического анализа термина «формальность», применяемого в правовых актах, можно прийти к выводу, что под формальностями могут пониматься как минимум следующие явления правовой действительности.

1. Формальности — это разновидности юридических фактов, представляющих собой правомерные действия, равно как и правомерное бездействие граждан и юридических лиц, направленные на исполнение предписаний правовых норм преимущественно публично-правового характера. Данные нормы устанавливают допустимые правом за-

2 См., например: Приказ Минтранса РФ от

28 июня 2007 г. № 82 (в ред. от 8 октября 2008 г.) «Об утверждении Федеральных авиационных правил «Общие правила воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей, грузополучателей» // РГ.

2007. 10 окт.

преты, ограничения и обременения (организационного, социального, технического, правового и иного характера) прав и свобод человека и гражданина, пределы (границы) дозволенного поведения субъектов права (модели поведения), целью которых является обеспечение безопасности личности, общества и государства, а также охрана иных публичных интересов.

2. Формальности — это элементы публично-правовой (контрольнонадзорной) деятельности органов государственной власти РФ или соответствующего иностранного государства. Отдельные публично-правовые действия в случаях, установленных федеральным законом, могут осуществляться органами местного самоуправления (муниципальный контроль) и некоммерческими (саморегулируемыми) организациями предпринимателей3 .

Содержанием формальностей в данном значении является формализованная последовательность действий (процедур), осуществляемых представителями власти, должностными лицами органов власти в целях проверки соблюдения гражданами и юридическими лицами законодательства Российской Федерации (либо законодательства соответствующего иностранного государства), норм международного права, а также осуществление в отношении граждан и юридических лиц иных мер, вызванных необходимостью обеспечения безопасности личности, общества и государства, охраны иных публичных интересов4.

3 См.: Ст. 6, 9 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № Э15-ФЗ «О саморегулируе-мых организациях» // СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6076.

4 В теоретической литературе к числу таких мер относят административно-принудительные меры выявления угроз безопасности, меры административно-правового пресечения, меры административно-правового восстановления и др. (см: Осинцев Д. В. Методы административно-правового воздействия. СПб., 2005).

В соответствии с законодательством Российской Федерации целью контрольно-надзорной деятельности является предупреждение, выявление и пресечение нарушений, установленных законодательством и муниципальными правовыми актами обязательных требований, а также устранение последствий выявленных нарушений.

Ключевыми элементами контрольно-надзорной деятельности являются отдельные мероприятия по контролю или комплекс таких мероприятий, именуемый в Законе проверками5. Вместе с тем контрольно-надзорная деятельность включает в себя также систематическое наблюдение за исполнением гражданами и организациями обязательных требований, анализ и прогнозирование состояния исполнения обязательных требований.

3. Формальности — это документы, знаки, символы, наличие которых у гражданина удостоверяет законность реализации его прав и обязанностей (документы, удостоверяющие личность гражданина, виза, свидетельство о регистрации по месту пребывания, разрешение на вывоз культурных ценностей, справка об обмене валюты, миграционная карта, выписка из Единого федерального реестра туроператоров, разрешение на ношение оружия, таможенная декларация и т. д.). Понятие формальностей в данном смысле также тесно связано с контрольно-надзорной деятельностью органов государственной власти.

Таким образом, формальности с точки зрения права — это комплексная категория, включающая в себя разнообразные явления правовой

5 Об определении данных понятий см.: Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ (в ред. от 17 июля 2009 г.) «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» // СЗ РФ.

2008. № 52. Ч. I. Ст. 6249.

действительности (нормы права, юридические факты, акты реализации и применения права, контрольнонадзорная деятельность и др.), направленные на обеспечение безопасности, а также охрану иных публичных интересов.

В законодательстве Российской Федерации термин «туристские формальности» не получил широкого распространения и, соответственно, нет раскрытия его содержания. Тем не менее словосочетание «формальности, связанные с туристским обменом между государствами» активно применяется в международных договорах в области туризма, заключенных РФ с иностранными государствами6 .

В документах специализированного учреждения ООН — Всемирной туристской организации (ВТО) понятие «формальность» используется как в нейтральном, так и в негативном с точки зрения развития туризма смысле: «документы», «процедуры», «препятствия», «барьеры» и др. В них под формальностями в туризме понимаются, прежде всего, формальности, затрагивающие путешественников, а именно:

a) паспорта и визы;

b) валютный контроль и контроль за обменом валюты;

c) таможенные правила; ф медицинские формальности (п. 47

Рекомендаций к Гаагской декларации по туризму 1989 г.).

Формальности в сфере туризма согласно указанной декларации являются «препятствием для развития туризма в случае, если их выполнение плохо организовано, когда обращения граждан произвольно не

6 См., например: Соглашение между Прави-

тельством Российской Федерацией и Прави-

тельством Королевства Испании о сотрудничестве в сфере туризма (Мадрид, 9 февраля

2006 г.), Соглашение между Правительством

Российской Федерации и Правительством Французской Республики о сотрудничестве в области туризма. (Заключено в г. Париже

11 февраля 2003 г.) // Бюллетень международных договоров. 2004. № 7. С. 26—28.

удовлетворяются, когда взимается чрезмерная плата за их осуществление или когда процедуры слишком сложны или затянуты. Валютный контроль и контроль за обменом валюты не только формируют уровень туристских расходов, но могут также привести к сокращению объемов туризма в те места назначения, где введены подобные меры».

Вместе с тем в более поздних документах ВТО говорится, что уже сегодня принято различать две основные группы препятствий на пути развития туризма: те, которые затрагивают путешественников в целом (идет ли речь об индивидуальных путешественниках или группах); и те, которые затрагивают бизнес, занимающийся предоставлением услуг туристам.

В научной литературе по туризму существуют различные определения туристских формальностей, причем большинство специалистов сферы туризма считают, что наличие формальностей свойственно исключительно международному туризму. М. М. Маринин определяет туристские формальности как правила, условия и действия, необходимые с точки зрения законности и установленного в государстве порядка, обязательно соблюдаемые при организации, оформлении и совершении турпоездки7 . По мнению В. С. Сени-на, туристские формальности — это процедуры, связанные с соблюдением туристами, пересекающими государственную границу, определенных условий, правил и требований, установленных государственными органами государств выезда и пре-бывания8 .

В аналитическом докладе «Состояние и проблемы туризма в Россий-

7 См.: Маринин М. М. Туристские формальности и безопасность в туризме. М., 2002. С. 10.

8 См.: Краткий толковый словарь основных профессиональных терминов, понятий и определений, применяемых в туризме. М., 2003. С. 11.

ской Федерации», подготовленном Национальной академией туризма, под туристскими формальностями подразумевается проверка соблюдения туристами условий и правил, установленными государственными органами государства въезда и выезда.

По нашему мнению, формальностям в сфере туризма присущи все черты общеродового понятия формальностей. Формальности в сфере туризма не ограничиваются выездным и въездным туризмом, как указывают некоторые авторы, но характерны для внутреннего туризма.

Наряду с этим формальности в сфере туризма можно рассматривать как в узком, так и в широком смысле. В узком смысле формальности в сфере туризма — это формальности, связанные со свободными передвижениями физических лиц в целях туризма. В широком смысле формальности в сфере туризма включают в себя как формальности, связанные со свободными передвижениями физических лиц в целях туризма, так и формальности, связанные с социальным регулирова-нием(«публичной организацией» — термин В. Ф. Попондопуло9 ) экономической деятельности по оказанию туристам разнообразных услуг (формальности, связанные со свободным перемещением услуг10 в сфере туризма).

Таким образом, все формальности в сфере туризма можно разделить на две большие группы: формальности, связанные со свободными передвижениями туристов, и формальности, связанные со свободными перемещениями услуг в сфере туризма11 .

Формальности, регламентирующие свободные передвижения тури-

9 См.: Попондопуло В. Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994.

10 Терминология ст. 74 Конституции РФ.

11 Предлагаемые классификации не являются официальными классификациями формальностей в сфере туризма и не претендуют на полноту.

стов, можно сгруппировать по их видам12. Назовем лишь некоторые из них: паспорта и иные документы, удостоверяющие личность гражданина РФ за пределами территории Российской Федерации («заграничный паспорт»); медицинские и санитарно-эпидемиологические требования, государственное санитарноэпидемиологическое нормирование, иные требования и правила, связанные с обеспечением санитарноэпидемиологического благополучия населения; обмен, купля-продажа иностранной валюты, дорожных и иных чеков, эмиссия банковских карт на территории Российской Федерации и за ее пределами, операции по открытию счетов в иностранных банках за пределами территории Российской Федерации, переводу на них валютных средств, а также по совершению валютных операций с ними; таможенные формальности, включая таможенное декларирование багажа, транспортных средств, валютных ценностей, валюты РФ при перемещении их через государственную границу Российской Федерации и иных государств; регистрация по месту пребывания в гостини-

13

це или ином средстве размещения13;

12 Международная ассоциация авиаперевозчиков (IATA) и Всемирная Федерация ассоциаций туристических агентств (UFTAA) уже более 35 лет издает сборник «Справочник туристской информации» (Travel information manual (TIM). В данной брошюре в наиболее полном виде собрана информация

о формальностях в сфере туризма по различным странам мира, включая информацию о паспортных, визовых, медицинских формальностях, аэропортовых сборах, таможенных и валютных формальностях, и другая важная информация в сфере туризма.

13 Регистрационный учет как разновидность формальностей представляет собой совокупность правовых предписаний, устанавливающих порядок регистрации и учета населения РФ, его передвижения внутри страны и при выезде в другие государства, въезда, выезда, проживания и передвижения по территории России иностранцев и лиц без

государственная регистрация маломерных судов и др.

Формальности, связанные со свободными перемещениями услуг в сфере туризма, следующие: формальности, связанные с формированием и ведением Единого федерального реестра туроператоров, а также с использованием финансового обеспечения туроператоров; формальности, связанные с участием туристских организаций и предпринимателей во внешнеторговой деятельности; лицензирование санаторно-курортной деятельности; техническое регулирование, классификация и стандартизация объектов туристской индустрии; антимонопольные формальности, контроль за слиянием, разделением, поглощением, совершаемыми в туристской индустрии; формальности, связанные саморегулированием предпринимательской деятельности в сфере туризма, и др.

Формальности в сфере туризма могут быть также дифференцированы по целям их установления и осуществления (направленности на интересы объектов безопасности). Так можно выделить формальности, направленные на: защиту прав и свобод человека и гражданина, охрану жизни и здоровья населения (безопасность личности); защиту природы, нравственности, материальных, культурных и иных духовных ценностей общества (безопасность общества); обеспечение законности и правопорядка, защиту конституционного строя, суверенитета, территориальной целостности Российской Федерации (безопасность государства, общественная безопасность); обеспечение национальной безопасности в целом.

Формальности по категориям (типам) туризма, которые они охватывают, можно дифференцировать на: общие (универсальные) формально-

гражданства (см.: Спектор Е. И. Паспортновизовый режим: правовое регулирование // Журнал российского права. 2001. № 3).

сти, охватывающие все общественные отношения в сфере туризма; формальности в сфере внутреннего туризма; формальности в сфере международного туризма; формальности в сфере самодеятельного туризма (например, государственная регистрация маломерных судов и т. д.); формальности в сфере социального туризма; формальности в сфере космического туризма и т. д.

Формальности в туризме можно рассматривать и как определенные ограничения прав и свобод туристов и предпринимателей в сфере туризма, реализуемые в виде запретов (обременений, ограничений) либо обязывания совершения определенных действий, а также в виде деятельной, своего рода операциональной регламентации действий туристов, предпринимателей, органов государственной власти и их взаимоотношений между собой.

Формальности в сфере туризма — категория, непосредственно связанная с гарантированной Конституцией РФ свободой передвижения, выбора места пребывания и места жительства, с правом выезжать за пределы территории государства и беспрепятственно возвращаться на его территорию (ст. 27 Конституции РФ). В соответствии со ст. 13 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. каждый человек обладает свободой передвижения по территории своих стран, а также из одного государства в другое.

В отношении предпринимательской деятельности в сфере туризма ст. 8 Конституции РФ гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Право на предпринимательскую деятельность включает в себя право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ).

Формальности в сфере туризма как ограничения прав граждан в определенных случаях являются единственным способом предупреждения и нейтрализации негативных последствий реальных или потенциальных угроз безопасности туриз-ма14. Введение данных ограничений, как правило, обусловливается общественными интересами, например борьба с терроризмом (известные события, связанные с санкцией Президента США американским спецслужбам на прослушивание телефонных разговоров граждан США), эпидемиями (санитарная охрана территорий, закрытие границ) и др.

В то же время, определяя критерии ограничения прав человека, необходимо исходить из следующих принципиальных позиций.

1. Форма ограничения прав человека — федеральный закон. Нормативные акты иного уровня, включая ведомственные, а тем более неопубликованные или носящие закрытый характер, не только не могут устанавливать какие-либо ограничения прав и свобод, но и не могут регулировать порядок и основания их применения, условия, пределы, сроки и другие существенные признаки этих

15

ограничений15.

2. Цель ограничения прав человека — безопасность личности, общества и государства, охрана иных публичных интересов.

3. Крайняя необходимость как критерий ограничения прав человека может иметь место в тех ситуациях, когда защита прав и свобод людей, а также общественных интересов невозможна иными способами, кро-

14 Более подробно о теории ограничения прав и свобод граждан см.: Пчелинцев С. В. Концептуальные подходы к формированию теории ограничения прав и свобод граждан на современном этапе // Конституционное и муниципальное право. 2006. № 5 и др.

15 Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ А. Л. Кононова на Определение КС

РФ от 14 июля 1998 г. № 86-О (см.: Вестник КС РФ. 1998. № 6).

ме как посредством ограничения прав человека. Необходимо учитывать, что крайняя необходимость может быть правомерной, только если соблюдаются следующие условия: наличие реального или возможного вреда государственным и общественным интересам; невозможность защиты правоохраняемых благ иными способами; соразмерность вводимых ограничений; причиняемый вред меньше, чем предотвращаемый вред.

4. Общий характер таких ограничений — ограничения не носят персонифицированной направленности, их действие распространяется на всех и каждого.

5. Соблюдение общепризнанных международных норм и принципов, при котором ограничения прав человека не должны нарушать обязательства РФ по международному праву.

6. Разумная достаточность мер государственного ограничения прав — ограничения могут осуществляться только в той степени, в какой это требуется, однако в любом случае не допускается ограничение фундаментальных прав и свобод человека и дискриминация на основе расы, цвета кожи, пола, языка, религии или социального происхождения.

7. Соразмерность ограничения прав, свобод и цели, во имя которой ограничиваются права. Таким образом, безопасность всех рассматривается как приоритет по отношению к соблюдению (гарантированию) определенных свобод каждого отдельного гражданина (человека).

Принцип соразмерности16 широко известен как средство противодействия злоупотреблению ограничениями конституционных прав и свобод со стороны государства, где злоупотребление — это чрезмерное

16 В законодательстве, а также в научной литературе используются сходные понятия: «разумная соразмерность», «минимальная достаточность», «адекватность», «пропорциональность», «сбалансированность».

вмешательство в права и свободы, включая использование карательных санкций, а несоразмерность есть несоответствие тяжести воздействия на конституционные права и свободы тем или иным общественным интересам, в пользу которых допускаются ограничения прав и свобод.

Отметим, что и КС РФ неоднократно подчеркивал, что все ограничения прав и свобод, а также связанных с ними законных интересов могут в силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ устанавливаться законом только для достижения конституционно значимых целей и должны быть соразмерны им (Определение КС РФ от 8 февраля 2001 г. № 33-О, Определение КС РФ от 6 декабря 2001 г. № 310-О)17.

8. Устанавливаемые ограничения прав и свобод должны соответствовать аналогичным ранее принятым мерам и должны быть основаны на анализе всех потенциальных выгод и издержек в результате действий (или отсутствия действий) по обеспечению безопасности, открыты для последующего пересмотра в свете новых научных и иных данных, необходимых для более полной оценки угроз.

9. Решения о введении ограничений должны определять круг лиц, ответственных за сбор, обработку, накопление, хранение, поиск, распространение и предоставление необходимой документированной информации в сфере безопасности, а также за формирование и использование информационных ресурсов в данной сфере.

10. Установленные ограничения должны быть четко сформулированы и не должны допускать произвольного толкования. Норма, ограничивающая права и свободы, должна ясно определять пределы огра-

ничений18 .

Статья 7 Закона РФ от 5 марта

1992 г. № 2446-1 «О безопасности»

17 См.: Вестник КС РФ. 2001. № 3.

18 См.: Волкова Н. С. Общественная безопасность и законодательство о правах человека // Журнал российского права. 2005. № 2.

устанавливает, что граждане, общественные и иные организации и объединения имеют право получать разъяснения по поводу ограничения их прав и свобод от органов, обеспечивающих безопасность. По их требованию такие разъяснения даются в письменной форме в установленные законодательством сроки. Должностные лица, превысившие свои полномочия в процессе деятельности по обеспечению безопасности, несут ответственность в соответствии с законодательством.

Публичный интерес, обеспечиваемый формальностями, не может быть препятствием для реализации частных интересов туристов и предпринимателей, связанных с их конституционными правами на отдых и свободу передвижения, а также ограничивать их надежное существование и прогрессивное развитие, что, как известно, является одним из критериев высокого уровня обеспечения безопасности туризма.

Реализация мер в области обеспечения безопасности туризма с одновременным расширением возможностей людей для путешествий как внутри страны, так и за рубежом в научной литературе и международных документах именуется упрощением туристских формальностей.

Политике упрощения формальностей в сфере туризма в нашей стране уделяется значительное внимание. Причем важнейшим аспектом формирования образа России как страны, благоприятной для туризма, является ее визовая политика.

Для упрощения визовых формальностей в 2003 г. были внесены изменения в Федеральный закон от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (далее — Закон о выезде и въезде), которые установили возможность безвизовых поездок в нашу страну иностранных туристов, прибывающих на круизных судах, сроком до 72 часов. В целях конкретизации положений закона было принято

постановление Правительства РФ от 28 августа 2003 г. № 532 «Об утверждении положения о пребывании на территории Российской Федерации иностранных граждан — пассажиров круизных судов».

Следующим шагом (2008 г.) на пути упрощения визовых формальностей стало появление в ст. 24 Закона о выезде и въезде нормы, позволяющей Президенту РФ вводить безвизовый режим пребывания иностранных граждан на территории РФ. Благодаря принятию Указа Президента РФ от 13 мая 2008 г. № 773 «О порядке въезда в Российскую Федерацию и выезда из Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства в связи с проведением в г. Москве в 2008 году финального футбольного матча Лиги чемпионов УЕФА» десятки тысяч английских болельщиков смогли посетить проходивший в Москве финальный футбольный матч Лиги чемпионов УЕФА. Для въезда на территорию нашей страны им не требовалось оформления визы, а достаточно было предъявления действительных документов, удостоверяющих личность и признаваемых РФ в этом качестве, и билета на указанный матч.

Постановление Правительства РФ от 7 мая 2009 г. № 397 «О порядке пребывания на территории Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, прибывающих в Российскую Федерацию в туристических целях на паромах, имеющих разрешения на пассажирские перевозки» также упрощает визовые формальности. Законом определен перечень портов, через которые допускается въезд в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства, прибывающих в РФ в туристических целях на паромах, имеющих разрешения на пассажирские перевозки.

В заключение отметим, что исходя из множественности выявленных формальностей представляется необходимым на государственном уровне подготовка комплексного плана уп-

рощения формальностей в сфере внутреннего и въездного туризма с учетом соблюдения оптимального баланса интересов туризма и национальной безопасности нашей страны.

Важнейшим аспектом государственной политики в сфере туризма должно стать формирование среди участников системы туризма высокого уровня культуры безопасности туризма, составной частью которой является «идеология гостеприимства» по отношению к путешественникам. Нежелание следовать (или непонимание) данной идеологии среди определенной категории сотрудников государственных органов и органов местного самоуправления, персонала туристских предприятий и населения, принимающего туристов, часто является одним из главных препятствий на пути развития международного туризма и реализации политики упрощения туристских формальностей.

И наконец, нужно подчеркнуть, что понятием «формальности» должны определяться только те явления и процессы, которые отвечают целям и сущности правового регулирования, призваны вносить упорядоченность в общественные отношения, согласовывать интересы различных групп населения, а также способствовать прогрессивному развитию общественных отношений в

сфере туризма. Поэтому, на наш взгляд, к формальностям не могут относиться негативные моменты, имеющие место в сфере государственного регулирования (избыточные административные барьеры, недостатки законодательства и др.), которые препятствуют развитию туризма.

Библиографический список

Волкова Н. С. Общественная безопасность и законодательство о правах человека // Журнал российского права. 2005. № 2.

Енджейчик И. Современный туристский бизнес. Экостратегия в управлении фирмой. М., 2003.

Краткий толковый словарь основных профессиональных терминов, понятий и определений, применяемых в туризме. М., 2003.

Маринин М. М. Туристские формальности и безопасность в туризме. М., 2002

Осинцев Д. В. Методы административноправового воздействия. СПб., 2005.

Писаревский Е. Л. Основы безопасности туризма. М., 2007.

Попондопуло В. Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994.

Пчелинцев С. В. Концептуальные подходы к формированию теории ограничения прав и свобод граждан на современном этапе // Конституционное и муниципальное право. 2006. № 5.

Спектор Е. И. Паспортно-визовый режим: правовое регулирование // Журнал российского права. 2001. № 3.

* ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННОСТИ *

Судебные правовые дефиниции: природа, функции, основания деления и виды

Н. А. Власенко

Понятие дефиниций в философии. Правовые дефиниции

В обыденной или научной познавательной деятельности людей нередко возникает потребность получения точного ответа на вопрос: что представляет собой тот или иной объект, явление? Каково их содержание, специфика, отличие и связь со смежными явлениями или объектами? Практическая деятельность человека выработала определенное логическое средство, прием для решения этой проблемы, который получил название «определение или формулирование дефиниции» (сейчас нередко говорят — дефиниро-вание).

Относительно термина «определение» следует учитывать его древнегреческое происхождение, означавшее установление «границы» или «пограничного столба». Латинское слово definitio также близко по значению словам «предел», «граница», «конец чего-либо». Русский термин «определение» происходит от «делать», «устанавливать», «ограничивать»1 .

Анализ философской литературы показывает, что большинство авторов сходятся во мнении о природе и

Власенко Николай Александрович — заведующий отделом теории законодательства ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.

1 Подробнее об этом см.: Ивлев Ю. В. Логика для юристов. М., 2001. С. 151.

назначении дефиниций (определений). При этом акцент делается на разные стороны явления, что объективно отражает многогранность данного феномена. Дефиницию прежде всего рассматривают как логический прием, позволяющий формулировать критерии отличия одного объекта от другого и уточнять его значение, цель и др.2 Так, Н. И. Кондаков под дефиницией понимает «предложение, описывающее существенные признаки предмета или раскрывающее его значение»3. В «Краткой философской энциклопедии» дефиницию предлагается рассматривать как «определение понятия, раскрытие понятия путем перечисления его признаков, т. е. путем указания на его содержание»4. «Логический словарь ДЕФОРТ» толкует определение или дефиницию достаточно абстрактно: «установление смысла вновь вводимого символа или уточнение смысла»5. «Малый толковый словарь» говорит об определении как о «формулировке, раскрывающей содержание», а о дефи-нировании (логической операции)

2 См.: Философский энциклопедический словарь / Под ред. А. М. Прохорова. М., 1983. С. 460.

3 Кондаков Н. И. Логический словарь-справочник. М., 1976. С. 141.

4 Краткая философская энциклопедия / Под ред. Е. Ф. Губского и др. М., 1994. С. 132.

5 Логический словарь ДЕФОРТ / Под ред. А. А. Ивина. М., 1994. С. 166.

как о приеме, раскрывающем содер-жание6.

Таким образом, дефиниция (определение) — это описание предмета или явления либо истолкование понятия или термина с помощью выделения его основных, сущностных свойств или черт. Результатом определения как логического приема является текстовая дефиниция, в которой соединяются существенные признаки предмета. Дефиниция как итог мыслительной деятельности, по утверждению одних ученых, описывает признаки объекта или предмета; по утверждению других исследователей, — содержание объекта, по утверждению третьих, — смысл7 . Так или иначе дефиниция аккумулирует в себе основные характеристики содержания предмета или явления (в номинативных дефинициях — понятия или термина).

В правовом регулировании значение дефиниций трудно переоценить. Дело в том, что правовые понятия играют роль исходного материала, являясь ориентирами правотворчества и реализации юридических норм и средством аккумулирования знаний в юридической науке. Это возможно лишь посредством строгих дефиниций, т. е. обособления и выделения наиболее существенных свойств понятий и терминов. В этой связи роль дефиниций не менее значима, чем правовых понятий, ибо именно в них находят отражение основные признаки явлений и объектов. Задача правовой дефиниции — отразить главное, как отмечают специалисты, «не изменяющееся» в определенном классе явлений и предметов.

Правовые дефиниции придают ясность и определенность правовым явлениям и обстоятельствам. Известно, что право обладает такими

6 См.: Лопатин В. В., Лопатина Л. Е. Малый толковый словарь. М., 1993. С. 328.

7 Подробнее об этом см.: Кнапп В., Терлох А.

Логика в правовом сознании. М., 1987.

С. 275—278.

свойствами, как абстрактность и неопределенность. Последнее есть свойство права, выражающееся в неконкретности содержания правовых явлений. Правовые понятия весьма неопределенные феномены и приобретают определенность лишь в случаях их конкретизации, результатом которой являются дефиниции. Таким образом, правовые дефиниции есть переход от неопределенности к определенности в праве8.

С закреплением понятий, дефиниций в законе или другом нормативном правовом акте, а также в судебных документах разной функциональной направленности их содержание становится более жестким, застывшим, неподвижным. Эта особенность чрезвычайно важна для права. Стабильность, однозначность права обуславливается прежде всего постоянством его понятий и дефиниций.

Право по своей природе нуждается в стабильности своих понятий, в конструктивности дефиниций. Текучесть, чрезмерная гибкость юридических понятий, их конъюнктурная эластичность часто отрицательно сказываются на эффективности правового регулирования и способны разрушать право как социальное явление. Юридическая практика нуждается в таких дефинициях, которые позволяют с наибольшей степенью точности отграничивать одно фактическое обстоятельство от другого, например кражу от грабежа, грабеж от разбоя, и, соответственно, уголовная ответственность должна наступать только за содеянное — в этом смысл права, его разумность и справедливость. Однако для того чтобы суд или иной правоприменитель мог в каждом случае точно определить, какое деяние совершено, он должен пользоваться четкими и строгими дефинициями, такими, которые дают возможность строго от-

8 См.: Власенко Н. А. Неопределенность в праве: понятие и пути исследования // Российское правоведение. 2006. № 7. С. 4—13.

делять одно противоправное деяние от другого.

Итак, наш философский экскурс позволяет сделать следующие выводы. Дефинирование (или определение) — это легальный прием, логическая операция, раскрывающая содержание понятия (или категории). Одновременно дефиниция — это и результат логического действия, выраженный в грамматических предложениях и представляющий собой определение понятия, аккумулирующего в себе его сущностные (основные) признаки.

Разновидностью социальных дефиниций являются правовые или юридические. С учетом компонентов правовой системы их можно подразделить на доктринальные (научные), обыденные, нормативно-правовые и практические (выработанные юридической практикой).

Доктринальные — теоретические суждения, сформулированные, как правило, учеными-юристами и раскрывающие содержание каких-либо понятий, отражающих юридические явления. Они составляют часть научного правосознания и выражены текстуально, необязательны для субъектов права9 . Обыденные правовые дефиниции — результат определений непрофессионального юридического сознания. Их можно встретить в средствах массовой информации, публицистической литературе и других массовых изданиях.

Важнейшую группу правовых дефиниций составляют дефиниции, закрепленные в нормативных правовых актах. Их называют легальными. Если доктринальные и обыденные дефиниции выражают мировоззренческую сущность, способны быстро изменяться и достаточно нестабильны с точки зрения их «хранения» во времени, то нормативные правовые определения статичны и относительно неподвижны во времени. Их

9 О видах юридической практики см.: Карташов В. К. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2007. С. 284.

стабильность определяется самой природой права. Право есть нечто стабильное, и именно в этом его ценность. Нормотворческие дефиниции представляют стержень, основу правового регулирования. Юридическая практика — важнейший элемент правовой системы. Еще в советский период отмечалось, что качества правовой системы, в том числе интегративные, «проявляются в юридической политике и юридической практике, поскольку в них реализуется и аккумулируется единство экономического и социального раз-вития»10. Речь идет о фактической жизни права или правовой деятельности, познании в праве и др. Дефиниции и юридическую практику требуется рассматривать именно в этой плоскости. Результатом юридической практики могут быть прообразы юридических норм (правоположе-ния), правовые дефиниции, вырабатываемые в ходе практической правовой деятельности. С их помощью происходит развитие понятий, что, в свою очередь, содействует развитию правовой системы и правовой культуры в целом. Юридическая практика — явление сложное, и здесь в первую очередь необходимо выделить судебную практику, вырабатывающую судебные дефиниции.

Судебные дефиниции и их функции

Судебные дефиниции лежат в плоскости правоприменительной деятельности или правоприменительной практики. В первом приближении судебные дефиниции можно подразделить на определения, содержащиеся в актах официального судебного толкования и судебных решениях. Такие дефиниции являются разновидностью судебных. Их следует выделять и называть дефинициями судов, т. е. речь идет о дефинициях судебных инстанций.

10 Правовая система социализма: В 2 т. Т. 2. Функционирование и развитие / Под ред. А. М. Васильева. М., 1987. С. 19.

Все другие дефиниции можно также характеризовать как судебные, но их юридический авторитет не может быть сопоставим с дефинициями судов. Речь идет об определениях, сформулированных в документах судебных структур, таких как научно-консультативные советы при судебных инстанциях; «рабочих группах», создаваемых в судах для изучения судебной практики по актуальным проблемам правоприменения, круглых столов, проводимых судами, и т. д.

Таким образом, судебная практика — важнейшая составляющая юридической практики. Как справедливо отмечает М. Н. Марченко, она связана с повседневной деятельностью, опытом только судебных, а не прокурорских или любых иных «правоприменительных» органов11 . Судебная практика в юридической литературе рассматривается в связи с практической деятельностью судебных органов по принятию решений, содержащих правовые положения.

Существенное значение в процессе правотворчества имеют решения судов первой инстанции, определения судов кассационной и надзорной инстанций по конкретным делам, в особенности те из них, которые публикуются в обзорах и обобщениях судебной практики. Эти акты официального толкования доводятся до сведения неопределенного круга правоприменителей в целях обеспечения единства в понимании и применении действующего законодательства. Однако в отличие от постановлений пленума ВС РФ, имеющих для судов обязательный характер, правоположения, выработанные в ходе разрешения правовых споров, имеют рекомендательный характер. В этих судебных актах достаточно редко встречаются определения терминов и понятий в виде абстрактной формулы, логически оформленной

мысли. В большинстве случаев используется такой способ, как обозначение «рамок» или «границ» понятия путем исключения отдельных явлений (элементов), не относящихся к данному понятию. Таким образом, судебные дефиниции — важная составляющая правотворческой практики. Эти своего рода «сгустки» правовой материи, способные ее развивать, конкретизировать и уточнять, являются фактором развития правотворчества.

Важной технико-юридической функцией судебных дефиниций является преодоление многозначности в праве. Речь идет о многозначности слов, терминов и понятий. Особенность русского языка состоит в большом количестве слов с несколькими значениями. «Многозначность (полисемия) слов, — отмечает один из известных исследователей этой проблемы Р. А. Будагов, — осложняет лексику, но вместе с тем дает ей возможность стать великолепным средством передачи бесконечно многообразных и разнообразных мыслей и чувств людей, живущих в обще-стве»12 .

Представляется, что дефиниция, как законодательная, так и судебная, — один из способов устранения или преодоления многозначности понятия, термина или слова. Легальная дефиниция, независимо от того, где она расположена — в начале нормативного правового акта или в самом тексте, — есть способ ухода от полисимии. Судебная дефиниция есть одно из средств преодоления многозначности слова или сочетания в практической юридической деятельности.

Вместе с тем конкретизация и дефиниции (дефинирование) — два тесно взаимосвязанных явления в праве. Конкретизация является объективным свойством права, вытекающим из его природы и связанным с такими признаками права, как аб-

11 См.: Марченко М. Н. Судебное правотвор- 12 Будагов Р. А. Закон многозначности сло-

чество и судейское право. М., 2007. С. 105. ва // Русская речь. 1972. № 3. С. 133.

страктность и неопределенность юридических норм. Можно с уверенностью сказать, что современное российское право насыщено понятиями и терминами, которые не имеют легальных дефиниций. Их не становится меньше, поскольку количество принимаемых нормативных правовых актов, в том числе законов, не уменьшается, а, наоборот, увеличивается. Дефиниции в праве определяют содержание понятия. Здесь важнейшими являются судебные, и особенно дефиниции судов, ибо, как справедливо подчеркивается в научной литературе (в частности, Л. Ф. Апт), они легко «встраиваются» в правовую систему и имеют легальный характер. Процесс конкретизации в праве в полной мере невозможен без судебного дефинирования.

Толкование права и формулирование дефиниций — органически связанные явления.

Таким образом, «расчленяя» механизм толкования, судебные дефиниции вплетаются в ткань мыслительных операций, прежде всего посредством систематического способа толкования, и выступают связующим звеном в понимании предназначения элементов норм права и ее системы.

Итак, судебные дефиниции — разновидность правоприменительных, доминирующими среди которых являются определения, выработанные судебными инстанциями; представляют собой определения юридически значимых терминов и понятий, в которых систематизированы сущностные признаки или черты. Статус судебных дефиниций и их роль в правоприменении неодинаковы. Одно дело — дефиниции, сформулированные, например, в материалах пленумов высших судов, в решениях КС РФ, и другое дело — дефиниции обзоров судебной практики, рекомендаций научно-консультативных советов при судебных органах и т. д.

Исследование дефиниций в судебной практике — достаточно мно-

гоаспектная тема. Нами лишь поставлена задача изучить природу, понятие и место судебных дефиниций в правовом регулировании, отграничить их от иных правовых определений и установить особенности их действия. Более глубокое представление о них дает обоснование их деления и анализ видов.

О классификациях судебных правовых дефиниций

Проблема классификации судебных дефиниций в юридической науке пока не исследовалась. С учетом сказанного, могут быть предложены следующие основания их таксономии: во-первых, подразделение их в зависимости от субъекта, сформулировавшего дефиницию, где подчеркивается юридическая сила и правоприменительный авторитет; во-вторых, это классификация явления в зависимости от происхождения, т. е. природы образования; в-третьих, класификация по признаку содержания, по отраслевой принадлежности.

Первое основание классификации— субъект, сформулировавший судебную дефиницию, позволяет определить одно из главных их качеств — юридическую значимость для регулируемых правом общественных отношений. В соответствии с данным критерием следует выделять дефиниции судебных органов — судов или судебных инстанций и иных структур судебных учреждений. Дефиниции судебных учреждений, в свою очередь, можно подразделить на определения нормативного правового характера, данные в разъяснительных документах высших судебных инстанций — постановлениях КС РФ, документах пленумов ВС РФ, ВАС РФ. В иерархии судебных дефиниций они обладают высшей юридической силой, носят нормативный характер, хотя и имеют вторичную природу относительно понятий, терминов и словосочетаний законодательства. Далее следует выделить дефиниции су-

дебных инстанций, о чем уже шла речь. Суды, вынося решение, иногда самостоятельно дают определение законодательному понятию либо правовому явлению или событию, восполняя тем самым имеющуюся пробельность в праве. Как правило, они помещаются в мотивировочной части решения.

Другую группу составляют дефиниции судебных учреждений и структур при судах, авторитет которых также различен. Речь идет об информационных письмах председателей высших судебных инстанций, обзорах судебной практики, рекомендациях и протоколах научноконсультативных советов при судах и т. д.

С позиции происхождения можно выделить так называемые адаптированные судебные дефиниции. Это легальные дефиниции, «перекочевавшие» в судебные документы и получившие в них «прописку». Другая группа — это конкретизированные, те, которые легализованы в законодательстве и получили развитие в судебных документах. И наконец, собственно судебные дефиниции, являющиеся определениями собственных понятий, т. е. выработанных юридической практикой, в том числе судебной.

Судебные дефиниции можно подразделить и в зависимости от содержания определений, а также их отраслевой принадлежности. В связи с этим предлагается выделить так называемые общетеоретические судебные дефиниции, отраслевые и смешанные.

Общетеоретические судебные дефиниции в юридической практике встречаются не так часто. Они представляют собой определения, данные судебными инстанциями, содержание которых состоит из общих правовых положений. Отраслевые судебные дефиниции содержат положения, в той или иной мере связанные с содержанием отрасли права и, как правило, их развивающие.

К межотраслевым относятся судеб-

ные дефиниции, содержащие положения разных правовых отраслей.

Такой критерий, как связь толкования права и судебных дефиниций, позволяет подразделить их на атрибутивные, объемные и комплексные. Дело в том, что в ходе судебного толкования юридических норм происходит так называемое разделение понятия на составные части и перевод результатов анализа на язык мыслей, т. е. высказанные суждения. По мнению специалистов, правовое понятие — это всегда «сокращенное», «сжатое» суждение. С помощью логических операций происходит развертывание данной «сжатости», итогом которого является так называемое атрибутивное судебное понятие. Следовательно, «объемные судебные дефиниции» — это итог логических действий, представляющий собой суждения, отражающие место предмета и принадлежность к определенному классу. В случаях, когда в судебных дефинициях встречается и то и другое, их можно характеризовать как комплексные.

Безусловно, проблема исследования классификации судебных дефиниций должна быть продолжена. С нашей точки зрения, представляет интерес деление судебных дефиниций с позиций происхождения и содержания, о чем далее и пойдет речь.

Виды судебных дефиниций

Классификация судебных дефиниций в зависимости от их происхождения позволяет наиболее глубоко проанализировать их природу, определить юридический авторитет и роль в правореализации. Соответственно судебные дефиниции можно подразделить, как отмечалось, на адаптированные, конкретизированные и собственные. Адаптированные судебные дефиниции имеют сложную природу и достаточно неоднозначны в правовом регулировании. Судебные органы, с одной стороны, преследуют цель воспроизвести их в текстах документов без измене-

ния признаков и свойств, т. е. как бы вписать их в канву практических вопросов, в подтверждение правоприменительных доводов. С другой стороны, судебные органы, их структурные образования в официальных и других документах воспроизводят легальные дефиниции с целью обогащения их признаков, иллюстрации их оттенков. В отдельных случаях их буквальное воспроизведение не имеет задачи иллюстрации всей гаммы признаков, а, наоборот, имеет цель ограничить или расширить толкование какого-либо свойства дефиниции. Таким образом, адаптированные судебные дефиниции представляют собой юридические нормы. Это своеобразные законодательные «вкрапления» в судебных актах. Если они вне смысловой нагрузки судебного документа, то в этом случае должен возникнуть вопрос о законности судебного акта.

Проблема конкретизированных судебных дефиниций уходит в более глубокое явление в праве — конкретизацию, истоки которой в абстрактной природе права и его норм. Речь идет о собственном развитии права, о переходе от общих юридических правил к более конкретным; а также правореализации. Абстрактная юридическая норма из «статуса» для всех становится правовым регла-ментатором определенных фактических отношений13. Природа так называемых конкретизированных судебных дефиниций, с одной стороны, имеет отношение к правоприменению, а с другой — судебная конкретизация, итогом которой являются дефиниции, имеет нормативный характер. В связи с этим судебные

13 Подробнее об этом см.: Власенко Н. А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года): Сб. / Под ред.

В. М. Баранова. Н. Новгород, 2008.

дефиниции, получившие обогащение и развитие в русле правового регулирования общественных отношений, содействуют его совершенствованию, актуализации и в конечном итоге эффективности. Но судебная дефиниция, как и любая другая, по мнению специалистов, уже «устаревает» и неизбежно отстает от развития тех же отношений и обстоятельств.

Судебная практика в большинстве случаев идет по пути развития легальных дефиниций посредством включения дополнительных признаков и уточняющих что-либо. Это отражено в понятии «преступное сообщество» (преступная группа), закрепленном в ст. 35 УК РФ (Совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией). В части 4 ст. 35 УК РФ преступное сообщество характеризуется как сплоченная организованная группа, созданная для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединение организованных групп, созданных в тех же целях. Пленум ВС РФ в постановлении от 10 июня 2008 г. № 8 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации)» дал следующую дефиницию данному понятию: «Под преступным сообществом (преступной организацией) следует понимать структурно оформленную преступную группу, которая, помимо присущих организованной группе признаков (часть 3 статья 35 УК РФ), характеризуется сплоченностью и создана для совершения одного или нескольких тяжких и особо тяжких преступлений, либо объединение организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп, созданное в тех же целях. В качестве организаторов (руководителей) преступного сообщества (преступной организации) и входящих в него структурных подразде-

лений может выступать одно или несколько лиц» (п. 2). Как видно, Пленум ВС РФ существенно «усилил» с точки зрения содержательных признаков понятие преступного сообщества, в частности ввел такой термин, как «сплоченность» и др.

Конкретизация легальных дефиниций нередко связана с недостаточным их качеством. Подчеркнем, законодатель не всегда формулирует легальные дефиниции, способные повышать уровень эффективности правоприменения.

В ряде случаев встречается иное. Законодатель формулирует дефиницию какому-либо понятию. Однако признаки, перечисленные в нем, практиков в полной мере не устраивают. В этом случае судебная практика указанные определения развивает и дополняет. В УК РФ (ч. 1 ст. 159) сказано следующее: «Мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием». Судебная дефиниция этого понятия сформулирована по принципу введения дополнительных признаков («незаконное владение», «потребительские свойства имущества», «пользование или распоряжение по своему усмотрению»). Как видно, во многом цель и задача судебной дефиниции сводится к указанию дополнительных свойств, необходимых юридической практике. Итак, конкретизированные судебные дефиниции — важнейшее средство правового регламентирования общественных отношений.

В юридической практике, в том числе судебной, встречаются понятия, не имеющие легальных (законодательных) источников. Другими словами, судебная практика сама вводит в действие понятие или термин. Так, Пленум ВС РФ «О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений» дал определение предметам, используемым в качестве

оружия, «как любым материальным объектам, которыми исходя из их свойств можно причинить вред здоровью человека». В УК РФ в ч. 1 ст. 213 определение предметам, используемым в качестве оружия, не дано. Там лишь сказано, что хулиганство есть грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, совершенное с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Как видно, по своей природе это судебная дефиниция.

Таким образом, законодатель или иной нормоустановитель вводит в юридический лексикон термин или понятие, но определение ему не дает. Такое происходит по разным причинам. В одних случаях это можно расценивать как заранее спланированное явление, способ правового регулирования. Идея законодателя понятна: сама юридическая практика, в том числе судебная, должна решить, какие существенные признаки вкладывать в понятие или термин. В других случаях отсутствие нормативной дефиниции можно считать дефектом правового регулирования, где судебная деятельность является оптимальным средством выхода из ситуации.

По содержанию, уровню абстракций судебные дефиниции можно подразделить на общетеоретические, межотраслевые и отраслевые. Уровень правового абстрагирования позволяет произвести такое деление. Очевидно, что так называемые общие судебные дефиниции распространяют свое действие на правовое регулирование в целом, межотраслевые — на отношения, регулируемые несколькими отраслями права, и, соответственно, могут характеризоваться им; отраслевые судебные дефиниции имеют масштаб действия в пределах отрасли права.

К общетеоретическим по своему содержанию можно отнести ряд положений Пленума ВС РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспарива-

нии нормативных правовых актов полностью или в части»14. При этом заметим, что общетеоретические определения в разъяснительной судебной практике встречаются не часто. Например, в постановлении указанного Пленума ВС РФ находим следующее положение: «Судам подведомственны дела об оспаривании полностью или в части нормативных правовых актов ниже уровня федерального закона, перечисленных в части 2 статьи 125 Конституции Российской Федерации, по основаниям их противоречия иному, кроме Конституции Российской Федерации, нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу (например, дела об оспаривании нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации по основаниям их противоречия федеральным законам)». Как видно, Пленум ВС РФ воспроизводит понятие одного из важнейших коллизионных принципов (иерархический)15 , и дополняет его содержание применительно правовой системы РФ.

В принципе к общетеоретическим дефинициям можно отнести и определение «интеллектуальная собственность», данное в постановлении Пленума ВС РФ № 5 и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Там сказано следующее: «Термином «интеллектуальная собственность» охватываются только сами результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, ус-

14 См.: БВС РФ. 2008. № 1.

15 См.: Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984. С. 73—80; Он же. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): Авто-реф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург,

1997. С. 51.

луг и предприятий, но не права на них (статья 1225 Кодекса)»16.

Судебные дефиниции могут носить ярко выраженный теоретический или отраслевой характер. Однако их анализ показывает, что в ряде случаев грань между так называемыми общеправовыми и отраслевыми дефинициями провести сложно. Среди них встречаются дефиниции абстрактные по содержанию, но имеющие отраслевую «окраску» и соответствующий объем действия.

Так, в п. 48 постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса Российской Федерации» разъяснено, что ст. 137 и 138 НК РФ предусматривают право налогоплательщика на судебное обжалование акта налогового органа. При толковании этих статей следует принимать во внимание, что понятие «акт» использовано в них в ином значении, чем в ст. 100, 1011 (п. 1) НК РФ. При применении ст. 137 и 138 НК РФ необходимо исходить из того, что под актом ненормативного характера, который может быть оспорен в арбитражном суде путем предъявления требования о признании акта недействительным, понимается документ любого наименования (требование, решение, постановление, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и влекущий наступление определенных правовых последствий17. Таким образом, как следует из налогового законодательства, законодатель оперирует в смысле налоговых действий следующими понятиями — налоговые нормативные акты, налоговые ненормативные акты, акты налоговой проверки. Постановление Пленума ВАС РФ справедливо разграничивает понятие «акт» в значении ст. 100, 1011 НК РФ и ст. 137 , 138 НК РФ. При этом подчеркивается, что под актом ненор-

16 БВС РФ. 2009. № 6.

17 См.: Налоговый кодекс РФ. Правовые позиции ВС РФ и ВАС РФ / Под ред. И. А. Цин-делиани. М., 2008. С. 40—41.

мативного характера (в смысле ст. 137, 138 НК РФ) понимается документ любого наименования (требование, решение, постановление, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, влекущий наступление определенных правовых последствий.

Из сказанного можно сделать следующие выводы. Отраслевые судебные дефиниции могут иметь общий характер, как в случае с понятием ненормативного акта налогового органа. Однако эта дефиниция все же не может претендовать на общую для всех отраслей права, ибо ее содержательные моменты, хотя и достаточно общие, «привязаны» к определенной отрасли. Это дает право выделить в отраслях права судебные дефиниции общего характера, но в рамках данной отрасли и в то же время констатировать, что их общий характер позволяет отнести их к межотраслевым.

Примером межотраслевой (или смешанной дефиниции) можно считать, например, определение «места отбывания наказания», данное в постановлении Пленума ВС РФ от 21 апреля 2009 г. № 8 «О судебной практике условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания». Понятие «место отбывания наказания» является межотраслевым и активно используется уголовнопроцессуальной отраслью права, а также и уголовно-исполнительной. Пленум ВС РФ это учитывает и дает достаточно общую для указанных отраслей права дефиницию, которая гласит, что под местом отбывания наказания следует понимать место расположения указанного в ст. 16 УИК РФ исправительного учреждения, в котором фактически отбывает наказание осужденный, в том числе переведенный из исправительной колонии, воспитательной колонии или тюрьмы в следственный изолятор на основании ст. 771 УИК РФ.

Итак, судебные дефиниции — сложный правовой феномен, выполняющий важнейшие функции в правовом регулировании. В настоящей статье лишь предприняты попытки проанализировать их природу, функции, основания классификаций и отдельные виды. Безусловно, проблема нуждается в более глубоком исследовании.

Библиографический список

Будагов Р. А. Закон многозначности слова // Русская речь. 1972. № 3.

Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984.

Власенко Н. А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года): Сб. / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2008.

Власенко Н. А. Неопределенность в праве: понятие и пути исследования // Российское правоведение. 2006. № 7.

Власенко Н. А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997.

Ивлев Ю. В. Логика для юристов. М., 2001.

Карташов В. К. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2007.

Кнапп В., Терлох А. Логика в правовом сознании. М., 1987.

Кондаков Н. И. Логический словарь-справочник. М., 1976.

Краткая философская энциклопедия / Под ред. Е. Ф. Губского и др. М., 1994.

Логический словарь ДЕФОРТ / Под ред.

А. А. Ивина. М., 1994.

Лопатин В. В., Лопатина Л. Е. Малый толковый словарь. М., 1993.

Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007.

Налоговый кодекс РФ. Правовые позиции ВС РФ и ВАС РФ / Под ред. И. А. Циндели-ани. М., 2008.

Правовая система социализма: В 2 т. Т. 2. Функционирование и развитие / Под ред.

А. М. Васильева. М., 1987.

Философский энциклопедический словарь / Под ред. А. М. Прохорова и др. М., 1983.

Российская теория права в поисках парадигмы

Н. В. Варламова

Термин «парадигма» вошел в научный оборот с легкой руки Т. Куна. По мнению ученого, парадигма выполняет функцию конституирования научного сообщества, предлагая для него набор приемов познания и моделей (образцов) постановки и решения задач. Научное сообщество, собственно, и образуют люди, разделяющие и использующие определенную парадигму. А сама история науки представляет собой процесс эволюционного развития и революционной смены парадигм, предполагающей отказ ученых от устоявшихся стандартов профессиональной деятельности1 .

В современном научном словаре термин «парадигма» утвердился, однако с некоторым смещением акцентов значения: с социологического (как характеристики научного сообщества у Т. Куна) на эпистемологический — как указание на научное направление в рамках той или иной области знаний, отличающееся предметно-методологическим единством.

По Т. Куну, «нормальное» состояние науки, свидетельствующее об ее зрелости, является «однопарадиг-мальным», когда все ученые, занимающиеся данной сферой исследования, придерживаются единой парадигмы, истинность которой внутри научного сообщества не подвергается сомнению (лица, высказывающие таковое, сообществом отторгаются). Конкуренция парадигм возможна лишь как свидетельство кризиса «нормальной науки», оказавшейся неспособной объяснять обнаруженные природные аномалии и решать возникающие проблемы, и предвестник «научной революции», в ре-

Варламова Наталия Владимировна — старший научный сотрудник ИГП РАН, кандидат юридических наук, доцент.

1 См.: Кун Т. Структура научных револю-

ций. М., 2001. С. 9—268.

зультате которой старая парадигма уступает место новой и восстанавливается нормальное однопарадиг-мальное состояние науки.

Свои теоретические обобщения Т. Кун делал на основе анализа истории естественных наук (физики, химии, астрономии, биологии) и неоднократно оговаривался, что развитие социальных наук имеет свою специфику и в предложенную им схему не укладывается2.

Для общественных наук, напротив, нормальным является конкуренция различных парадигм, каждая из которых в определенные исторические периоды, претерпевая некоторые, но несущностные изменения, могла занимать доминирующее положение или находиться «в загоне», но никогда полностью не сдавала своих позиций, равно как и не одерживала окончательной победы над конкурентами. Причина этого очевидно не в том, что общественные науки находятся еще в допарадиг-мальном (неразвитом) состоянии, а в их принципиальном отличии от наук естественных. Если естественные науки в основе своей дескриптивны, т. е. преследуют цель наиболее полного и точного описания и объяснения явлений природы, то общественные науки по своему характеру являются нормативно-критическими и предлагают разные интерпретации социальной реальности исходя из тех или иных аксиологических установок.

Юриспруденция не исключение. Аналогом куновской (точнее, не вполне куновской) парадигмы здесь выступает тип правопонимания как наиболее общее и концентрированное представление о сущности и назначении права, которое определяет принципиальные подходы к его тео-

2 Там же. С. 16—17, 40, 45, 207, 212—213. 68

ретическому познанию, т. е. предмет и метод соответствующей концепции права.

На первый взгляд, юриспруденцию отличает большое число и разнообразие концепций права. «Ни в какой другой науке нет столько противоречащих друг другу теорий, как в науке о праве, — писал Б. А. Кис-тяковский. — При первом знакомстве с нею получается даже такое впечатление, как будто она только и состоит из теорий, взаимно исключающих друг друга»3. Однако при более пристальном рассмотрении оказывается, что все они укладываются в достаточно ограниченный и неизменный набор парадигм, конкурирующих между собой на протяжении всей истории правовой мысли.

Речь идет об уже ставшем хрестоматийным выделении в теории и философии права двух базовых типов правопонимания — позитивистского и непозитивистского, к которым с большей или меньшей последовательностью тяготеют все известные концепции права. «Почти все определения права, выработанные юристами различных времен и стран, достаточно четко распределяются по двум группам в зависимости от того, на какие традиции опирались их авторы — естественного права или юридического позитивизма», подчеркивает Г. В. Мальцев4.

Выделение позитивистского и непозитивистского типов правопони-мания акцентирует основополагающие различия во взглядах на природу права, противопоставляя друг другу два противоположных подхода. Согласно первому (позитивистскому), право отождествляется с любыми общеобязательными (в силу тех или иных обстоятельств) и принудительно реализуемыми правилами поведения (в современном

3 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 374.

4 Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 11.

государственно-организованном обществе — фактически, с теми или иными оговорками, с системой официально-властной регуляции)5 . Второй (непозитивистский) увязывает понятие права с особым содержанием образующих его норм, которым именно с силу специфики их содержания (в силу их справедливости) и придается качество общеобязательности и принудительности.

Вырваться за рамки этих типов правопонимания или обосновать несостоятельность их противопоставления пока никому не удавалось. Все такие попытки в конечном счете оборачивались лишь апологетикой одного из них, как правило, позитивизма. Не избежали этого и современные российские исследователи.

После 70 лет теоретического монизма, базирующегося на марксистско-ленинской идеологии, в российской теории права постепенно вновь утверждается плюрализм правопо-нимания. Но для многих современных отечественных исследователей в силу их марксистско-ленинского научного прошлого такое состояние теоретического знания о праве непривычно и неудобно, поэтому они и характеризуют его как временное явление, не имеющее ни научного, ни практического значения, а порождающее в основном негативные последствия6 . Между тем истории

5 Поэтому В. А. Четвернин, несколько упрощая ситуацию, называет такой тип правопо-нимания потестарным (от лат. р^еэраэ — сила, мощь). Здесь термин «потестарный» указывает на силовое начало в понимании права и используется в значении, отличном от устоявшегося в антропологии, где он характеризует протогосударственные властные отношения (см.: Четвернин В. А. Современная либертарно-юридическая теория // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. М., 2007. С. 6—7).

6 См., например: Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2004. С. 139; Толстик В. А. От плюрализма правопонимания к борьбе за содержание права // Государство и право.

правовой мысли известен лишь один пример достижения «доктринального консенсуса»7 относительно понимания права. Речь идет о печально известном I Совещании по вопросам науки Советского государства и права, состоявшемся 16—19 июля 1938 г. в Институте права АН СССР8. Повторения этого опыта хотелось бы избежать, а в условиях свободного развития науки плюрализм право-понимания «является неустранимым и естественным»9. «Плюрализм различных направлений, школ, идей в правоведении, споры и соревнование между ними» обеспечивают «постоянное обновление, упорядочение и совершенствование науки о праве»10.

Однако отечественные исследователи не оставляют попыток приведения юриспруденции в однопарадиг-мальное состояние. Обычно в качестве такой общей парадигмы предлагается занимающий господствующее положение в юридической науке классический легистский позитивизм, отождествляющий право с нормативными предписаниями, ис-

2004. № 9. С. 14; Он же. Закономерности пра-вопонимания и проблема обеспечения содержания права доминирующим в обществе ценностям // Проблемы понимания права: Сб. науч. ст. Серия: Право России: новые подходы. Вып. 3. Саратов, 2007. С. 73.

7 Термин В. В. Лапаевой (см.: Лапаева В. В. Российская теория права на пути к интегральной юриспруденции // Правовые идеи и институты в историко-теоретическом дискурсе (к 70-летию профессора В. Г. Графского). М., 2008. С. 26).

8 Подробнее об этом см.: Мамут Л. С. I Совещание по вопросам науки Советского государства и права и его оценки // Из истории Советского государства и права. М., 1989. С. 111—127; Нерсесянц В. С. Философия права: Учеб. для вузов. М., 2006. С. 353—385.

9 Ветютнев Ю. Ю. Выбор правопонимания: значение и критерии // Проблемы понимания права: Сб. науч. ст. Вып. 3. 2007. С. 147.

10 Мамут Л. С. Правовые идеи классическо-

го либерализма в контексте современной

юриспруденции // Правовые идеи и институ-

ты в историко-теоретическом дискурсе. С. 169.

ходящими от государства. В этом отношении весьма показательна позиция В. А. Толстика: «Допуская плюрализм в правопонимании, мы не имеем ни правопорядка, основанного на законе (по версии государства), ни правопорядка, основанного на так называемом правовом за-коне»11, он отстаивает сугубо этатистское и силовое понимание права. Право, по его мнению, — «это эксклюзивный инструмент государства и им должна признаваться любая норма, установленная государством, независимо от того, соответствует она или не соответствует чьим-либо представлениям о том, каким должно быть право». Право — это «не высшая ценность, а результат борь-бы»12. «Государство, будучи организацией, существующей внутри общества и по общему правилу призванной выражать и обеспечивать его интересы, производит отбор идей и фактических отношений, облекая их в правовую форму, т. е. создает право»13. При этом «отбор идей и их закрепление в праве можно представить как перетягивание каната. «Фактом истории» будет являться, что получится в итоге этой борьбы. Иначе говоря, фактическое содержание права будет правом по-бедителя»14. Подобные теории представляют собой более или менее яв-

11 Толстик В. А. От плюрализма правопо-нимания к борьбе за содержание права. С. 15; Он же. Закономерности правопонимания и проблема обеспечения содержания права доминирующим в обществе ценностям. С. 73.

12 Толстик В. А. От плюрализма правопо-нимания к борьбе за содержание права. С. 15—16; Он же. Закономерности правопо-нимания и проблема обеспечения содержания права доминирующим в обществе ценностям. С. 76.

13 Толстик В. А. От плюрализма правопонимания к борьбе за содержание права. С. 16; Он же. Закономерности правопонимания и проблема обеспечения содержания права доминирующим в обществе ценностям. С. 77.

14 Толстик В. А. От плюрализма правопонимания к борьбе за содержание права. С. 16;

ный возврат к традиционной советской парадигме, что, в общем, достаточно ожидаемо и закономерно.

В теоретическом плане гораздо интереснее так называемый интегративный подход к пониманию пра-ва15 , получающий все более широкое распространение у отечественных исследователей. Признавая бесперспективной абсолютизацию традиционных типов правопонимания — позитивизма (в его легистском и социологическом вариантах) и естественно-правовой школы в связи с односторонностью даваемых в их рамках определений права, сторонники интегративного подхода стремятся «стать на синтетическую точку зрения и искать исчерпывающих и многосторонних определений, которые обнимали бы собою все остальные определения и заключали бы их в себе внутренне связанны-ми»16. А. В. Поляков предлагает различать в рамках данного подхода интегративные теории и интегральные. Первые стремятся «к теоретико-правовому синтезу на основе классической научной парадигмы», т. е. классических типов правопонимания, а вторые претендуют на создание «третьей теории», снимающей ос-

Он же. Закономерности правопонимания и проблема обеспечения содержания права доминирующим в обществе ценностям. С. 78.

15 Сам термин «интегрированная юриспруденция» принадлежит Дж. Холлу (см.: Hall J. Integrativ Jurisprudens // Interpretation of Modern Legal Philosophies: Essay in Honor of Rosco Pound. Sayre P. ed. N. Y. 1947.

P. 313—331; Idem. Foundation of Jurisprudens. Indinapolis. 1973; Холл Дж. Интегративная юриспруденция // Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. 3. Европа. Америка: XVII—XX вв. М., 1999. С. 739—743.), хотя аналогичные по сути идеи в российской юриспруденции развивались задолго до появления его работ (см., например: Кистяковский Б. А. Указ. соч.; Ященко А. С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999).

16 Ященко А. С. Указ. соч. С. 58.

новные противоречия между юсна-турализмом и позитивизмом17 .

Интегральные теории права базируются на так называемой неклассической рациональности — постмодернистских гносеологических установках и претендуют на создание принципиально новой парадигмы юридической науки, позволяющей преодолеть традиционную дихотомию типов правопонимания.

Постмодернистская философия отрицает объективность и рациональность научного знания, его способность постигать сущность изучаемого объекта. Более того, утверждается, что сам объект познания не мыслим вне познающего субъекта, а точнее субъектов взаимодействующих между собой и интерпретирующих эти социальные интеракции18 . Все постмодернистские теории «изначально не нацелены на выявление истины, на выработку целостного знания о сущностных связях определенной области действительности. Теории постмодерна по духу релятивистские... Их главная цель — найти не исчерпывающие ответы, а выявить характерные тенденции современного общественного развития»19.

17 См.: Поляков А. В. Коммуникативная теория права как вариант интегрального пра-вопонимания // Правовые идеи и институты в историко-теоретическом дискурсе. С. 10—11.

18 См., например: Поляков А. В. Постклас-сическое правоведение и идея коммуникации // Правоведение. 2006. № 2. С. 27—28; Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Теория государства и права: Учеб. для вузов. СПб.,

2006. С. 12—19, 155—181; Честнов И. Л. Пра-вопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. 2002. № 2. С. 4—6; Он же. Критерии современности правопонимания: современна ли интегративная концепция права? // Философия права в России: история и современность: Материалы третьих философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсе-сянца. М., 2009. С. 254—262.

19 Кравченко С. А. Модерн и постмодерн:

«старое» и новое видение // Социологиче-

ские исследования. 2007. № 9. С. 33.

И. Л. Честнов справедливо подчеркивает, что все это «не что иное, как продолжение (радикализация) положения постпозитивистской философии об отсутствии абсолютной истины. Применительно к юриспруденции такая позиция может быть обозначена как радикальный релятивизм. Согласно данной точке зрения ни одна концепция права не может быть признана обоснованной, ибо ни одно описание права не является адекватным»20. Сущность права не только не познаваема, но и несущественна: «Сущность не представляет собой той устойчивой совокупности качеств и свойств, которые существуют как бы «вне времени», позволяя идентифицировать некоторое сущее как таковое»21 .

Постмодернистские подходы к пониманию права утверждают представления о нем как о многомерном и противоречивом феномене, ни одна из традиционных (позитивистских, естественно-правовых) интерпретаций которого не может претендовать на полноту и универсальность. Взамен им предлагаются принципиально новые (неклассические, адекватные философии постмодерна) концепции права, преодолевающие ограниченность классических типов правопони-мания за счет диалектического снятия их позитивных аспектов.

Однако гносеологические основы этих неклассических концепций остаются классически позитивистскими. Так, А. В. Поляков относит понятие права к понятиям с нечеткими, размытыми границами и в качестве методологической схемы поиска его определения приводит рассуждения Л. Витгенштейна относительно понятия игры22 . Исходная гносео-

20 Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. 2001. № 3. С. 46.

21 Стовба А. В. О перемене сущности, или «что есть» право в эпоху постметафизики // Правоведение. 2008. № 1. С. 159.

22 См.: Поляков А. В. Коммуникативная теория права как вариант интегрального пра-вопонимания. С. 16—17.

логическая установка Л. Витгенштейна: «Не думай, а смотри!»23. Чтобы объяснить, что такое игра, полагает Л. Витгенштейн, надо описать различные игры, добавив к этому: «Вот это и подобное этому называется «играми». Ничего больше этого знать нельзя»24. С точки зрения позитивизма, ориентированного исключительно на дескриптивность научного знания, это действительно так. Но если не только смотреть, но и подумать, то при всем разнообразии игр можно выявить некоторые их сущностные признаки и предложить содержательное определение понятия «игра». Например, следующее: игра — это в той или иной мере формализованная деятельность, осуществляемая по заранее установленным правилам, сама по себе не имеющая утилитарного значения25 и выраженного материального результата, но доставляющая удовольствие. Но такие рациональные рассуждения, выходящие за рамки голого эмпиризма, чужды неклассическим теориям права, как и вполне классическому позитивизму.

На деле большинство нетрадиционных (неклассических) подходов к пониманию права оказываются разновидностью вполне традиционных социолого-позитивистских представлений о праве, изложенных в терминах какой-либо постмодернистской философской парадигмы26 .

23 Витгенштейн Л. Философские работы. Ч. I. М., 1994. С. 111.

24 Там же. С. 113.

25 Смысл игры в самой игре, хотя она и может быть включена в процесс, направленный на извлечение определенной пользы (профессиональный спорт, азартные игры на деньги, профессиональный или психологический тренинг). Очевидно, изначально смысл и назначение игры заключались именно в определенном физическом, психологическом, социально-ролевом тренинге, но в дальнейшем, уже в своем сформированном виде (собственно как игра), она его, по крайней мере интенционно, утратила.

26 На неосновательность притязаний сто-

ронников неклассических подходов к пони-

Так, например, развиваемое А. И. Овчинниковым «герменевтическое правопонимание», в рамках которого подчеркивается роль «закона, правосознания и конкретного правоотношения как трех необходимых компонентов понимания пра-ва»27, объединяет в себе, не сказать чтобы последовательно, элементы ряда хорошо известных социологических концепций права. «Являясь представителем определенной социокультурной общности, носителем этнокультуры, — утверждает А. И. Овчинников, — судья, неосознанно внося правотворческий момент в процесс правоприменения, реализует те представления о справедливости, которые доминируют на данном этапе развития общественной жизни. Участвуя в дискурсе, порожденном участниками дела, «вживаясь» в рассматриваемое дело, судья осуществляет акт подведения нормы через свой «предрассудок» — только так происходит согласование справедливости (цели) и формальности (средства) права. Интерпретируя норму в конкретной ситуации, судья должен найти «золотую середину» между формальностью, всеобщностью закона и индивидуальными, особенными чертами конкретного случая; между справедливостью

манию права на выработку принципиально новых теоретических представлений уже обращалось внимание в литературе (см., например: Хохлов Е. Б. Юридические химеры как проблема современной российской правовой науки // Правоведение. 2004. № 1. С. 4—6; Козлихин И. Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Правоведение. 2006. № 1. С. 31—40; Лапаева В. В. Российская юриспруденция в поисках нового типа пра-вопонимания // Наш трудный путь к праву: Материалы философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2006. С. 40—42; Она же. Типы правопонимания в российской теории права // Российское правосудие. 2008. № 5. С. 22—23.

27 Овчинников А. И. Юридическая герменевтика как правопонимание // Правоведение. 2004. № 4. С. 165.

воздаяния и догматичностью права. При этом ему приходится каждый раз, в каждом новом случае, в каждой конкретной ситуации понимать норму заново»28. Судья, по его мнению, «не только применяет закон, но и сам своим приговором вносит вклад в развитие права, осуществляя тем

29

самым «неявное правотворчество»29. Такие представления о функции судьи тяготеют к американской традиции социологической юриспруденции, представленной, в частности, гарвардской школой Р. Паунда. Отдает дань «герменевтическое право-понимание» и более радикальным «реалистам»: «Новизна для развития юридической герменевтики состояла в следующем: если ранее считалось необходимым установление того, что хотел сказать законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе»30. Одновременно немалое место в концепции А. И. Овчинникова занимают идеи исторической школы права: «Если ценности, лежащие в основе норм позитивного права, не соответствуют национальному духу, народному правосознанию, традициям и культуре общества, ценностной ориентации конкретного лица, эти нормы реализовываться людьми не будут»31.

Не выходит за рамки широкого социологического понимания права и диалогическая концепция И. Л. Чес-тнова, исходящего из «многомерности права», предполагающей «взаимообусловленность трех основных измерений правовой реальности — нормы права, ее восприятия правосознанием и реализации в правовом поведении»32. «Норма права, — со-

28 Там же. С. 165—166.

29 Там же. С. 167.

30 Овчинников А. И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д,

2002. С. 135—136.

31 Овчинников А. И. Юридическая герменевтика как правопонимание. С. 169.

32 Честнов И. Л. Критерии современности

правопонимания: современна ли интегра-

тивная концепция права? С. 260.

гласно И. Л. Честнову, — это, с одной стороны, безличностная модель (правило) поведения, но, с другой стороны, это одновременно и конкретные действия людей в соответствии с данным правилом, действия, реализующие и воспроизводящие его. Реальность, фактичность нормы права зависит от того, используется (соблюдается, исполняется) ли она в практической жизнедеятельности людей. Таким образом, право — это и структура (правила поведения), и ее воспроизводство (сопровождающееся как практическими действиями, так и ментальными процессами) в поведении людей»33.

Социолого-позитивистской, по сути, является и коммуникативная теория права А. В. Полякова, утверждающего, что право немыслимо вне социального взаимодействия людей, и именно эти интеракции (коммуникация) составляют его сущ-

ность34 .

Как социологические идентифицируют неклассические концепции права и сами их авторы (более или менее явно). Так, И. Л. Честнов называет неклассическую рациональность социокультурной35 , указывая, что адекватное ей правопонимание должно «продемонстрировать историческую и социокультурную контекстуальность права», представляя его как исторически и социокультурно конкретную меру возможного, должного и запрещенного поведения, сформированного в данном конкретном социуме36 , и отме-

33 Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна. С. 50.

34 См., например: Поляков А. В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2004; Он же. Постклассичес-кое правоведение и идея коммуникации.

С. 26—43.

35 См.: Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Указ. соч. С. 19.

36 См.: Честнов И. Л. Критерии современности правопонимания: современна ли интегративная концепция права? С. 262.

чает, что его диалогическая антро-полого-правовая концепция близка умеренному социальному конструк-тивизму37 . А. В. Стовба утверждает, что развивает фундаментально-онтологический подход к праву38 и ищет сущность права в его бытие39 (отождествляет с явлением? —

Н. В.). А. В. Поляков предлагает «онтологическую теорию», задачу которой видит в раскрытии и описании феноменологической структуры пра-ва40 , предостерегает от подмены онтологических основ права телеологическими (ценностными, содержательными — Н. В.)41 и называет свободу от «априорно-ценностного обременения» отличительной чертой петербургской школы философии права (социолого-позитивистской —

Н. В.), к которой себя причисляет42. Все упреки, адресуемые им классическим типам правопонимания, связаны именно с их недостаточной «социологичностью», и противопоставляет он свою коммуникативную концепцию юснатурализму и легистскому (этатистскому) позитивизму, но не социологическому, большинство постулатов которого, напротив, явно заимствует43 .

Все эти новейшие интерпретации права демонстрируют универсальность и немалый объяснительный потенциал тех философских (социологических, культурологических, лингвистических и т. п.) концепций, средствами и языком которых они пользуются для объяснения приро-

37 См.: Честнов И. Л. Антропологическая онтология права // Проблемы понимания права: Сб. науч. тр. Вып. 3. 2007. С. 30.

38 См.: Стовба А. В. Указ. соч. С. 161.

39 Там же. С. 162.

40 См.: Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. С. 19, 21.

41 Там же. С. 20.

42 Там же. С. 13.

43 См.: Поляков А. В. Коммуникативная теория права как вариант интегрального пра-вопонимания. С. 15—20.

ды права как специфического социального явления. Такой ракурс рассмотрения права, безусловно, обогащает социологический позитивизм, но не выходит за его рамки и не преодолевает его проблемы — неспособность к четкому разграничению права и других систем социального регулирования ни по содержанию норм, ни по источнику их происхождения.

Так, например, Л. И. Честнов полагает, что «трансцендентное (универсальное, априорное) начало в праве — его функциональная роль, которая проявляется в обществе. Она состоит в том, что право обеспечивает его целостность (выживание, самосохранение, воспроизводство) с помощью нормативного регулирования общественных отношений. «Доказывается» это положение (которое, как и все, что претендуют на статус универсального, не может не быть абстракцией самого высокого порядка) методом «от противного»: если общество существует, значит, в нем есть те нормы, которые гарантируют его существование (сохранение, воспроизводство).

Все иные социальные нормы (моральные, религиозные и т. п.) сами по себе обеспечить воспроизводство социума на более или менее длительном промежутке времени не в состоянии: они лишь способствуют выполнению правом его «генеральной функции» (термин Л. И. Спиридонова). Если же какая-либо социальная норма, например заповедь «не убий», формулируется как религиозная, но объективно является конститутивной для общества, то тем самым она неизбежно превращается в правовую (независимо от того, где и как она сформулирована). Тем самым нормы права могут претендовать на статус правовых только в том случае, если они пройдут отбор историей. Но история — это не однолинейное, однонаправленное движение к заранее определенной (кем-то?) цели, а «всего лишь» само-

сохранение (как высшая ценность любого живого организма) социума, которое всегда является поливари-антным, проявляющимся в разных формах (вариантах), и принципиально непредсказуемым. Поэтому только в отношении определенных фрагментов истории конкретного социума (и только с большой долей вероятности) можно утверждать что-либо определенное относительно так понимаемых — конститутивных — норм права по следующим косвенным показателям: распространенность, относительная их эффективность, при-знанность населением и т. п.»44.

По мнению А. В Полякова, «научный критерий для теоретического различения правового и неправового закона... может быть только один: наличие или отсутствие субъектов, чье пользование своими основанными на законе правами и обязанностями носит социально-оправданный характер (т. е. наличие или отсутствие социальной легитимации у данного закона)»45. При этом, следуя социолого-позитивистской традиции правового плюрализма, восходящей еще к Л. И. Петражицкому46, он признает существование наряду с государственным правом и социального права47 — правовых систем, вырабатываемых и поддерживаемых различными социальными структурами (семьей, корпорацией)48, ибо «право представляет собой универ-

44 Честное И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. С. 14—16.

45 Поляков А. В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. С. 503.

46 См.: ПетражицкийЛ. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.

47 См.: Гурвич Г. Д. Идея социального права // Гурвич Г. Д. Философия и социология права: Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 41—212.

48 См.: Поляков А. В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. С. 507—526.

сальное социальное явление, существующее на разных уровнях социального, включая интерсоциальные (например, внутрисемейные, внутригрупповые) и экстрасоциальные (например, межгосударственные) правовые порядки. Оборотной стороной универсализма права является его плюрализм»49. А. В. Поляков разделяет классические установки социологического позитивизма, развивавшиеся в трудах Л. И. Петра-жицкого, Е. Эрлиха, Г. Д. Гурвича, П. А. Сорокина, А. Леви-Брюля и других и, по сути, отрицающие роль права как средства конституирова-ния и поддержания единого (общего, общеобязательного) социального порядка.

А. В. Стовба видит исток права в событии50 , имеющем особый правовой смысл в силу того, что оно «ставит под вопрос возможности события [т. е. совместного бытия людей — Н. В.]. «Ставить под вопрос» — значит делать явной невозможность бытия как со-бытия. Ответ на этот вопрос возможен лишь в силу поворота отвечающего от собственного бытия к со-бытию в целом: в этом повороте, как со-хранении возможности со-бытия все внезапно обретает правое значение»51. «Сущность права, — по его мнению, — поиск ответа на событие, которое ставит под вопрос возможности со-бытия. Собираемое вместе при таком поиске сущее есть правовое»52. Искомый ответ, следовательно, должен быть направлен на сохранение со-бы-тия53. А это, в свою очередь, «возможно лишь тогда, когда отвечающий событию ответ соразмерен ему. Под соразмерностью в данном случае понимается способность ответа раскрыть подлинную суть вопрошающего события, исправив его воз-

49 Там же. С. 507.

50 См.: Стовба А. В. Указ. соч. С. 160.

51 Там же. С. 161—162.

52 Там же. С. 162.

53 Там же.

действие на со-бытие»54. Вряд ли такое описание права позволяет идентифицировать его среди других социальных явлений. Ведь на сохранение «совместного бытия» (социума как такового) ориентированы все системы социальной регуляции55 .

Сторонники нетрадиционных (неклассических) подходов к пониманию права, отрицающие объективное бытие права вне познающих и реализующих его субъектов (т. е. вне социальной коммуникации) и возможность его рационально-логического познания, не гнушаются обращения к трансцендентному (универсальному, априорному, иррациональному, экзистенциальному и т. п.). Однако, по меткому замечанию И. Л. Честнова, трансцендентное начало в праве в рамках постмодернистских концепций является «голой абстракцией», которая всегда наполняется конкретным содержанием (разным! — Н. В.)

54 Там же. С. 163.

55 Не помогает и приводимый автором пример, поясняющий отличие права от морали: «Некое событие может быть истоком не правовой, а, например, моральной ситуации — предательство друга. Предатель чувствует себя «не по себе». Событием предательства его сущность друга уничтожена: возможность быть другом для него замкнута. Но речь при этом идет лишь о бытии одного человека, это моральное событие предательства не затрагивает возможности со-бытия людей в целом» (Стовба А. В. Указ. соч. С. 161). Ну почему же, возразим мы. Предательство затрагивает не только самого предавшего, но и того (тех), кого он предал, и делает невозможным как раз совместное бытие людей, их бытие как друзей, а не просто субъективное ощущение предателя себя другом. Конечно, здесь речь не идет о совместном бытии «людей в целом». Но что значит эта формулировка: сколько людей и какую меру опасности их совместному бытию она подразумевает? Угрожает ли ему, например, передача продавцом покупателю вещи ненадлежащего качества? Ведь если все продавцы будут обманывать покупателей.. ? А если все люди предавать своих друзей..?

в историческом и социокультурном контексте фактически существующего социума56.

Безусловно, «сущность права не может быть понята вне проявлений его в эмпирической действительной

57

жизни»57, но она не сводима к ним, а формальность права не тождественна его бессодержательности.

Между тем именно бессодержательность неклассических концепций права оправдывает их претензии на адекватность и универсальность. Однако полное отсутствие содержания в определениях права делает такие дефиниции неспособными выделить право из круга иных социальных явлений. Так, И. Л. Честнов, подчеркивая очевидную «эвристическую ценность» (? — Н. В.) следующего определения права: «Право — это то, что принимается населением в качестве общеобязательных правил поведения», далее замечает, что все же «общеродовое понятие права должно иметь несколько более содержательный признак, нежели легитимность (признание чего-либо населением)»58. Аналогичную конструкцию, но уже без каких-либо сомнений относительно ее эффективности предлагает и

А. В. Поляков. «Условием правовой коммуникации», по его мнению, «является не столько содержание информации и даже не столько ее прескрип-тивная форма, сколько убеждающая сила, без которой невозможна правовая коммуникация как практическое взаимодействие. Поэтому право есть там, где люди убеждены в том, что оно есть»59.

56 См.: Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. С. 16.

57 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1911. С. 19.

58 Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. С. 11.

59 Поляков А. В. Российская теоретико-пра-

вовая мысль: опыт прошлого и перспективы на будущее // Наш трудный путь к праву.

С. 115—116; Он же. Коммуникативный подход в общей теории права // Проблемы понимания права: Сб. науч. тр. Вып. 3. 2007. С. 41.

Таким образом, плюрализм пра-вопонимания преодолевается и универсальное определение достигается лишь посредством его полной бессодержательности (минимизации определяющих признаков), что делает саму процедуру определения («определивания») права бессмысленной.

В конечном счете вопрос о понимании права — это вопрос о том, какие правила поведения могут устанавливаться и поддерживаться в качестве общеобязательных. Все неклассические концепции права редуцируются к классическому позитивистскому ответу — любые: любые, которые необходимы для поддержания целостности социума, что может выявить только длительная историческая перспектива (т. е. просто — любые); любые, которые поддерживаются населением (участниками правовой коммуникации), но силовым и суггестивным воздействием можно обеспечить поддержку любых правил (т. е. опять-таки просто любые).

Таким образом, и неклассической философии права не удалось выйти за рамки классических типов право-понимания. Просто, как было точно подмечено итальянским исследователем, современные теоретики права и позитивистской, и естественноправовой ориентации в целях защиты от критики стремятся избежать идентификации своих воззрений с данными типами правопонимания60 . Заметим также, что для западной социальной мысли постмодернизм с его притязаниями «вытеснить социологическую теорию центрированным на субъекте нарративом (т. е. повествованием, не претендующим на объяснение или истинность)»61

60 См.: Zagrebelsky G. Ronald Dworkin’s Doctrine on Legal Principles: An Italian Point of View // International Journal of Constitution Law (I.CON). 2003. Vol. 1. No. 4. P. 622.

61 Девятко И. Ф. Состояние и перспективы социологической теории в мире и в России // Социологические исследования. 2007. № 9. С. 36.

является уже пройденным этапом; она возвращается к теоретическому объяснению социальной реальности, «в том числе в терминах причин и глубинных механизмом»62, т. е. с точки зрения сущности социальных явлений и процессов.

Интегративные концепции права либо сводятся к отрицанию самой возможности предложить универсальное определение права и единую методологию его исследова-ния63 , либо опять-таки оказываются социолого-позитивистскими конструкциями. Так, П. А. Оль, рассмотрев разнообразные варианты теоретических представлений о праве, пришел к верному выводу, что «не эклектическое объединение исторически сложившихся концепций правопонимания» возможно «через выявление некоего центрального аспекта, связанного с социальным предназначением правового феномена. Причем таким образом могут быть синтезированы только те типы правопонимания, в рамках которых представления о социальном предназначении права являются иден-тичными»64. Другими словами, синтез различных трактовок права возможен лишь в рамках одного типа правопонимания. Социологический позитивизм, предлагающий наиболее широкое и всеобъемлющее видение права (в том смысле, что позволяет подвести под его понятие наиболее широкий круг социальных явлений), объективно и оказывается в роли такой интегративной (или интегральной), но сугубо позитивистской парадигмы. Интегрировать здесь удается разнообразные формальные проявления (формы проявления) права — юридические тексты, правоотношения, правосознание, признавая их в равной или в той

62 Там же. С. 37.

63 См.: Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 15, 17.

64 Оль П. А. Правопонимание: от плюрализ-

ма к двуединству. СПб., 2005. С. 175.

или иной мере значимыми для его конституирования. А за бортом такой интеграции оказываются все содержательные характеристики права.

П. А. Оль считает важнейшим критерием типологии правопонимания соотношение «искусственного» и «естественного» в праве65 . По его мнению, специфика различных типов правопонимания в конечном счете «сводится к дуализму двух начал — естественного, природного (т. е. независящего от человеческого воле-установления) и неестественного (установленного человеком). Этим началам в рамках разных учений отводится разная роль... В определенном смысле соответствующее понимание соотношения естественного и позитивного начал в праве является квинтэссенцией, одним из исходных, требующих обоснования положением в многовековом споре о том, что есть право»66.

Противопоставление естественного и искусственного в праве — проблематика его онтологии, ориентированная на выявление соотношения сугубо внешних форм проявления и источников происхождения того, что называется правом, а не специфики содержания образующих его норм. Таким образом, концепции права анализируются в рамках позитивистской парадигмы, а различие между позитивистским и непозитивистским типами правопо-нимания нивелируется.

Рассматривая определенный вариант трактовки права, П. А. Оль акцентирует внимание на том, считается ли право установлением человека или имеет своим источником иные (естественные) основания; насколько человек (суверен, сообщество и т. п.) свободен при установлении позитивного права или связан (ограничен) правом естественным (волей Всевышнего, собственной природой, экономическими отноше-

65 Там же. С. 62.

66 Там же. С. 83—84.

ниями, социально-культурными условиями и т. п.). Но его абсолютно не интересует то, как содержательно понимается право, каким требованиям (критериям) должны отвечать образующие его нормы с точки зрения их содержания. В итоге даже естественно-правовые концепции оказываются у него «опозитивиро-ваны», ибо естественное и позитивное право сопоставляются по источнику происхождения, юридической силе (иерархической соподчиненно-сти), а не по содержанию67 . Тем самым естественно-правовые концепции лишаются своей специфики как учения о справедливости, а само естественное право своей важнейшей функции — этико-политической оценки и оправдания позитивного права68. Фактически естественно-правовая школа редуцируется к позитивизму: либо социологическому в духе исторической школы права, где противопоставляется право естественно (спонтанно), сложившееся в том или ином сообществе, и право, искусственно созданное государством и воплощенное в законодательстве; либо легист-скому, предполагающему конкуренцию двух правоустанавливающих инстанций — трансцендентальной и реальной (публично-властной).

П. А. Оль заблуждается относительно того, что ему удалось предложить «понятие права в контексте формально-содержательного подхо-да»69. Форму права П. А. Оль отождествляет с правовой нормой, а содержание — с правоотношением (взаимными правами и обязанностями субъектов права)70. При этом под нормой права он фактически имеет в виду позитивное нормативное предписание, т. е. фрагмент юридического текста. В таком случае оба выделяемые им феномена представляют собой форму права, разные внешние

67 Там же. С. 77—92.

68 См.: Чистое учение о праве Ганса Кель-зена. Вып. 2. М., 1988. С. 99—100.

69 Оль П. А. Указ. соч. С. 191.

70 Там же. С. 142, 189—207, 221—213.

его проявления. Содержание же права выражено именно в правовой норме, понимаемой как содержательно определенное правило поведения, и соответствующих (по содержанию) субъективных правах и обязанностях. А позитивное нормативное предписание, правоотношение как двухсторонняя императивно-атрибутивная связь субъектов права и, добавлю, правосознание являются необходимыми внешними формами объективации права, ибо правовая норма всегда объективируется (находит свое внешнее выражение) в трех формах: в форме правоотношения, в рамках которого реализуется соответствующее правило поведения; в форме правосознания участников данного отношения, оценивающего его как нечто «нормальное»; должно быть и в форме юридического текста, устного или письменного, фиксирующего ее содержание71 .

П. А. Оль в предложенных им определениях права, акцентирующих, по его мнению, содержательные и формальные аспекты данного феномена, а на самом деле различные формы его проявления72 , осуществ-

71 Подробнее об этом см.: Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 150—163. Обосновываемое автором различие форм и способов бытия правовой нормы (с. 162) не кажется убедительным. С философской точки зрения форма какого-либо явления — это и есть способ его бытия. Не случайно и сам В. А. Четвернин отождествляет форму правовой нормы с одним из способов ее бытия — юридическим текстом и определяет ее как форму или способ установления (внешнего выражения) правовой нормы (с. 158).

72 «Право — это волевые общественные отношения, регулируемые посредством нормативной системы сознательного социального управления, осуществляемого институтами публичной политической власти» и право — это «нормативная система сознательного социального управления, функционирование которой обеспечивается институтами публичной политической власти» (Оль П. А. Указ. соч. С. 207).

ляет синтез легистского и социоло-го-позитивистского (в его монистической версии) понимания права73 , что уже давно было сделано в советской теории сторонниками так называемого широкого подхода к пониманию права74 . Показательно, что П. А. Оль и сам отмежевывается от «архаических, зачастую антинаучных и совершенно не соответствующих реалиям современности положений естественно-правовой доктрины» с ее содержательными требованиями к праву в виде «неких субъективных «естественных и неотъемлемых прав человека и гражданина» или «некоего светлого, доброго идеала»75.

Не снимает проблемы плюрализма правопонимания и отказ от претензий на решение вопроса о том, что есть право, в пользу утверждения сугубо практического, так называемого конституционного правопо-нимания76 , которое, будучи, по сути, контрпозитивистским, «противостоит и любым, даже наиболее продвинутым, версиям правового идеализма (новейшей метафизике права), включая абсолютизацию принципа формального равенства»77.

«Конституционное правопонима-ние, — полагает В. И. Крусс, — вырабатывает обоснование того, каким — во всякой актуально значимой и онтологически (имманентно) юридизи-руемой ситуации — может быть право как универсально конституированное и перспективно конститу-

73 Аналогичной по сути является и концепция «реалистического позитивизма» Р. А. Ромашова (см.: Ромашов Р. А. Реалистический позитивизм: интегративный тип современного правосознания // Правоведение. 2005. № 1. С. 4—12).

74 См., например: Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 385—396.

75 Оль П. А. Указ. соч. С. 217.

76 Крусс В. И. Конституционное право-пользование и конституционное правопони-мание // Проблемы понимания права: Сб. науч. тр. С. 318.

77 Крусс В. И. Теория конституционного

правопользования. М., 2007. С. 22.

ируемое должное»78. Данное весьма пространное и неопределенное заявление указывает на то, что конституционное правопонимание все же пытается ответить на вопрос, что есть право? Исходя из того, что «такое правопонимание предполагает приоритетное позиционирование Конституции, а не права»79 (чем, собственно, и «принципиально отличается от всех доктринально оформленных решений вопроса о природе права и его познаваемости»80), можно предположить, что речь идет о банальном классическом легизме: право — это то, что установлено Конституцией.

Однако Конституция, по В. И. Крус-су, не сводится к тексту конституционного акта: «Конституционный текст может трактоваться и как вербальный текст Конституции РФ, и как всеобщая система конституционных связей и отношений». Поэтому можно говорить «о смысловой «беспробельности» текста Конституции РФ, она может быть определена как сумма (система) технологий последовательного осмысления конституционных идеалов и явлений, включая права и свободы человека и принципов опосредования пользования ими. В России официальная интерпретация таких принципов отнесена к исключительной компетенции Конституционного Суда РФ. Из этого следует, что конституционное правопонимание — это то, что лежит в основе правовых позиций Конституционного Суда РФ, его «правокорректирующей функции», техники конституционной интерпретации права и позволяет поэтому пе-

78 Крусс В. И. Конституционное правополь-зование и конституционное правопонимание. С. 319.

79 Крусс В. И. Конституционное правополь-зование и конституционное правопонимание. С. 318; Он же. Теория конституционного пра-вопользования. С. 23.

80 Крусс В. И. Конституционное правополь-зование и конституционное правопонимание. С. 318.

рейти к практике конституционного правопользования (реального кон-ституционализма)»81. Причем «конституционному тексту, как, впрочем, и всякому иному, присуща множественность смыслов. Поэтому — применительно к общеправовой идее нормативной определенности объективно выраженного — особое значение приобретает фигура интерпретатора конституционного текста. Им должен быть один субъект (хотя бы и коллективный). Этим субъектом является орган конституционной юстиции, наделенный высшими (окончательными) смыслообразующими и смыслоутверждающими полномочиями. В России это Конституционный Суд»82. Здесь уже четко просматривается социологический позитивизм в его англосаксонской версии: право — это то, что сказал судья (решил Конституционный Суд).

Не чуждо конституционное пра-вопонимание и ценностной составляющей (вопреки заявленной неме-тафизичности). С одной стороны, в его основе лежат «общепризнанные (в глобальном цивилизованном формате) права и свободы челове-ка»83, с другой — «конституционное правопонимание не может быть связано каким-либо одним принципом,

84

одной генерирующей идеей»84 , хотя в тексте Конституции РФ высшая ценность прав человека как раз и обозначена в виде такой «генерирующей идеи», что признает и сам

B. И. Крусс85 . Вместе с тем, по его мнению, «нельзя допускать отрицания или «снисходительного умаления» правового значения любых конституционных ценностей, включая традиционные идеалы добра и справедливости. Для эффективного

81 Там же. С. 332—333.

82 Крусс В. И. Теория конституционного правопользования. С. 39.

83 Крусс В. И. Конституционное правополь-зование и конституционное правопонимание.

C. 314.

84 Там же. С. 327.

85 Там же. С. 315.

обеспечения данных идеалов и соответственно противодействия выраженным тенденциям политического отчуждения и социальной разобщенности русское слово «право» может и должно быть осмыслено в контексте российской культурной традиции. Нужно осознать подлинную роль права Запада в современной России и оценить последствия дальнейшего некритического восприятия западных правовых идеалов, а это невозможно, пока в своем познании права мы будем всецело полагаться на методологию, неотрывную от рационально-критической парадигмы. Основание отечественного правосознания составляют духовно-культурный традиционализм и православие»86. А как же тогда быть с «общепризнанными (в глобальном цивилизованном формате) правами и свободами человека»? Ведь правопонимание Европейского Суда по правам человека В. И. Крусс признает «весьма опасным» «для цели сохранения национальной идентичности»87.

Конституционное правопонима-ние, по мнению В. И. Крусса, призвано быть «выражением отечественной (национальной) политико-правовой традиции, историческим моментом ее имманентного развития, современного оформления сохраненной и «восстановленной» существенности». Оно вполне соотносится и с «актуальными представлениями о необходимости «суверенной конституционной идеологии»88, в основе которой лежат «конституционно объективированные» принципы «солидарности, справедливости, нравственности, добросовестности, социальной ответственности, достоинства, честно-сти»89. Заметим, что далеко не все

86 Там же. С. 325—326.

87 Там же. С. 339.

88 Там же. С. 337.

89 Крусс В. И. Конституционное правополь-зование и конституционное правопонимание. С. 339; Он же. Теория конституционного пра-вопользования. С. 45.

эти неопределенные и противоречивые принципы объективированы в тексте Конституции РФ и конкретизированы в решениях Конституционного Суда. Таким образом, за конституционное правопонимание

В. И. Крусс выдает свои личные, причем противоречивые и до конца не оформленные представления о том, что есть право.

Не случайно, к «протоконститу-ционным» («имманентно тяготеющим» к его «конституционному пра-вопониманию») В. И. Крусс относит весьма разные, в том числе диаметрально противоположные, концепции права: естественно-правовые воззрения, историческую школу права, юриспруденцию интересов, нормативистскую теорию Г. Кельзе-на, солидаризм, разнообразные варианты интегрального правопони-мания и рационально-этические те-ории90. При этом «все они в ситуации перехода к реальному конституционализму теряют самостоятельное практическое значение, но одновременно приобретают искомую актуальность действенных доктринальных средств в той мере, в какой могут быть аутентично интегрированы (имплементированы) в пространство конституционного правопони-мания»91. Однако, на мой взгляд, «самостоятельного значения» не имеет как раз такое «конституционное правопонимание», будучи эклектичным набором противоречивых постулатов.

В общем, стремление преодолеть позитивистскую или непозитивистскую парадигму интерпретации права либо через соединение отдельных их элементов, либо посредством конструирования «принципиально новой» концепции права неизбежно заканчивается возвращением (порой неосознаваемым) в лоно одного из этих базовых типов правопонимания.

90См.: Крусс В. И. Конституционное право-пользование и конституционное правопони-мание. С. 319—320.

91 Там же. С. 320.

Вместе с тем любая концепция права в определенной мере интегративна. Во-первых, потому что возникла «не на пустом месте» и аккумулирует достижения правовой мысли прошлого. А во-вторых, потому что неизбежно оказывается не вполне последовательной, в той или иной мере противоречивой в силу несовершенства человеческой природы и деятельности. «Возникновение теорий, по-разному описывающих изучаемый объект, лишь свидетельствует об их неполноте и несовершенстве, — замечает А. В. Поляков. — Каждая новая теория пытается восполнить пробелы теории предыдущей. В этом смысле «интегральность» является имманентной целью любой теории и стремление к ней неотделимо от самой теории, как неотделимо от нее стремление к совершенству, целостности, непротиворечивости, к объяснению всех существующих фактов, релевантных искомому предмету»92. В таком контексте «вся история правовых и политических учений — история развития интегрального знания о праве»93. При этом приверженцам любой концепции права все иные теории видятся как неинтегральные, обладающие «отчетливо выраженным качеством неполноты, нецелост-ности, неполноценности»94. В результате, как убедительно показал И. Ю. Козлихин95, «под вывеской» интегративных позиционируются самые разные представления о праве: и эклектичные, и вполне определенные, в конечном счете тяготеющие к одному из двух базовых типов право-понимания.

92 Поляков А. В. Интегральная теория: миф или реальность? // Философия права в России: история и современность. С. 236.

93 Козлихин И. Ю. Интегральная юриспруденция: дискуссионные вопросы // Философия права в России: история и современность. С. 243.

94 Поляков А. В. Интегральная теория: миф или реальность? С. 235.

95 См.: Козлихин И. Ю. Интегральная юриспруденция: дискуссионные вопросы. С. 242—253.

Различие между позитивистским и непозитивистским типами право-понимания существенно и непреодолимо, «этот вывод подтверждается тем фактом, что и юснатурализм, и юспозитивизм «умирали» и успешно «возрождались» по нескольку раз за время своего исторического существования»96. А. В. Поляков полагает, что проблему их противостояния «можно разрешить или обосновав невозможность существования теории, снимающей противоречия дихотомической конструкции «позитивизм — юснатурализм», или, наоборот, обосновав возможность существования такой синтетической теории в рамках новой гносеологии и онтологии»97. По его мнению, «с позиций постклассической

98

науки»98 последний вариант решения проблемы возможен. Мне же представляется, что его нельзя признать состоявшимся, ибо все неклассические интегральные теории, как было показано, остаются позитивистскими. «В первом случае, — продолжает А. В. Поляков, — теория, объясняющая в рамках классической научной парадигмы гносеологическую невозможность мыслить право как явление «по ту сторону» как юснатурализма, так и юспозити-визма, должна объяснить, какая из этих конструкций является «истинной» теорией, а какая — «ложной». До сих пор этого не сделано и, судя по всему, сделано быть не может»99. На мой взгляд, речь идет не об обосновании «истинности» или «ложности» позитивистской либо непозитивистской интерпретации права, а о наличии и даже действительно противостоянии двух принципиально разных представлений о надлежащем характере системы общеобязательной социальной регуляции, кото-

96 Поляков А. В. Коммуникативная теория права как вариант интегрального правопо-нимания. С. 10.

97 Там же.

98 Там же.

99 Там же.

рые имеют в своей основе (а отчасти и своим следствием) соответствующие исторически сложившиеся системы социальной организации100.

100 Не случайно Т. Кун подчеркивал, что парадигмы различаются «не отдельными частными недостатками используемых методов», а «несоизмеримостью способов въде-ния мира» (курсив мой — Н. В.) (Кун. Т. Указ. соч. С. 27). И «выбор между конкурирующими парадигмами оказывается выбором между несовместимыми моделями жизни сообщества» (Там же. С. 131). Вот почему «конкуренция между парадигмами не является видом борьбы, которая может быть разрешена с помощью доводов» (Там же. С. 193). По Т. Куну (хотя прямые аналогии с типом правопонимания тут вряд ли возможны), в основе принятия парадигмы наряду с различными рациональными доводами в значительной мере лежит вера в то, что она «достигнет успеха в решении большого круга проблем, с которыми она встретится», и ее эстетическая привлекательность (Там же. С. 204—205).

Библиографический список

Козлихин И. Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Правоведение. 2006. № 1.

Крусс В. И. Теория конституционного правопользования. М., 2007.

Кун Т. Структура научных революций. М., 2001.

Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.

Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6.

Овчинников А. И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д., 2002.

Овчинников А. И. Юридическая герменевтика как правопонимание // Правоведение. 2004. № 4.

Оль П. А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству. СПб., 2005.

Поляков А. В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2004.

Поляков А. В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Правоведение. 2006. № 2.

Правовые идеи и институты в историкотеоретическом дискурсе. М., 2008.

Ромашов Р. А. Реалистический позитивизм: интегративный тип современного правосознания // Правоведение. 2005. № 1.

Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Теория государства и права: Учеб. для вузов. СПб.,

2006.

Стовба А. В. О перемене сущности, или «что есть» право в эпоху постметафизики // Правоведение. 2008. № 1.

Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М.,

2004.

Толстик В. А. От плюрализма правопони-мания к борьбе за содержание права // Государство и право. 2004. № 9.

Философия права в России: история и современность: Материалы третьих философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2009.

Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. 2001. № 3.

Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. 2002. № 2.

* АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ *

Ученический договор и договор о повышении квалификации: общее и особенное

И. В. Занданов

Отношения по профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников непосредственно на производстве советские ученые-правоведы включали в предмет трудового права на том основании, что они имеют неразрывную связь (не только внутреннюю, но и внешнюю) с трудом в конкретной организации, являющимся объективной основой правовых норм, образующих отрасль трудового права1.

Трудоправовой характер данных отношений признается и большинством современных ученых-трудо-виков2. Однако вопрос о месте указанных отношений в системе отношений, составляющих предмет трудового права, начиная с 50—60-х гг. XX в. является дискуссионным.

Одна группа ученых полагала, что отношения по подготовке и пе-

Занданов Игорь Валерьевич — научный сотрудник отдела законодательства о труде и социальном обеспечении ИЗиСП.

1 См.: Пашков А. С. Правовое регулирование подготовки и распределения кадров. Л., 1966.

С. 56; Артемова В. Н. Право советских граждан на профессиональную подготовку и повышение квалификации. Минск, 1981. С. 45.

2 См., например: Нуртдинова А. Ф. Ученический договор по ТК РФ // Справочник

кадровика. 2003. № 4. С. 21—22; Трудовое право России: Учеб. / Под общ. ред. Ю. П. Орловского, А. Ф. Нуртдиновой. М., 2004.

С. 44—48; Проблемы совершенствования трудового законодательства (по материалам парламентских слушаний «Проблемы совершенствования трудового законодательства и практики его применения»). М., 2003.

реподготовке работников или, иначе говоря, ученические отношения, являются составной частью сложного, но единого трудового отношения, а договор, являющийся основанием их возникновения, — разновидностью трудового договора3. Вместе с тем они подчеркивали особенности данных отношений, которые заключаются в том, что в них имеются определенные элементы учебных отношений. Аналогично квалифицировались ими и отношения между работником и работодателем по поводу повышения квали-фикации4.

3 См., например: Гинцбург Л. Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977. С. 156—158; Процевский А. И. Метод правового регулирования трудовых отношений. М., 1972. С. 92; Шебанова А. И. Право на труд молодежи. М., 1973. С. 107; Иванов С. А., Лившиц Р. З., Орловский Ю. П. Советское трудовое право: вопросы теории. М., 1978. С. 104, 225—229; Пашерстник А. Е. Право на труд. М., 1951. С. 147; Трошин А. Ф. Правовое положение рабочих и служащих, обучающихся без отрыва от производства. М., 1962. С. 14—15; Левиант Ф. М. Виды трудового договора. М., 1966. С. 140; ОрловскийЮ. П. Труд молодежи в СССР. М., 1974. С. 100; Астра-хан Е. И., Каринский С. С., Ставцева А. И. Роль советского трудового права в плановом обеспечении народного хозяйства кадрами. М., 1955. С. 97; Трудовое право России: Учеб. / Под общ. ред. Ю. П. Орловского, А. Ф. Нуртди-новой. С. 44—45.

4 См.: Орловский Ю. П. Труд молодежи в СССР. С. 98—104; Иванов С. А., Лившиц Р. З., Орловский Ю. П. Указ. соч. С. 104.

Другие ученые утверждали, что между ученическими отношениями и отношениями по повышению квалификации, с одной стороны, и трудовыми отношениями, с другой стороны, имеются существенные различия в целевом назначении, содержании, средствах и формах регулирования. Поэтому, по их мнению, первую группу отношений следует признать самостоятельными, имеющими производный от трудовых отношений характер5.

Так, В. Н. Артемова, отметив определенное сходство между трудовыми и учебно-трудовыми отношениями (к которым она относит не только отношения по профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации, но и отношения по прохождению производственной практики, возникающие между учащимися и предприятиями6), относит последние к самостоятельной группе отношений7. При этом, по ее мнению, существенным признаком, объединяющим учебно-трудовые отношения в одну группу, является идентичность содержания и характера правовой связи, в которую облекаются эти отношения: «Во всех случаях это будет правовая связь, направленная на организацию и осуществление обучения, на создание условий для реализации дополнительных прав и обязанностей, принятых на себя сторонами при заключении соответствующего соглаше-

5 См., например: Пашков А. С. Правовое регулирование подготовки и распределения кадров. С. 61—65; Смирнов О. В. Природа и сущность права на труд в СССР. М., 1964. С. 82—83; Он же. Эффективность правового регулирования организации труда на предприятии. М., 1977. С. 83; Дрожжин В. А. Правовое регулирование подготовки рабочих кадров на производстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 16; Гусов К. Н. Договоры о труде в трудовом праве при формировании рыночной экономики: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1993. С. 180.

6 См.: Артемова В. Н. Указ. соч. С. 40.

7 Там же. С. 40—59.

ния.... Общей является и непосредственная служебная роль данных отношений: более полное обеспечение предприятий кадрами высокой квалификации, усиление эффективности труда посредством повышения степени усвоения работниками теоретических знаний и овладения навыками»8.

Таким образом, особенность данных отношений, заключающаяся не только в создании условий для профессионального обучения работников, но и в обеспечении потребностей работодателя в квалифицированных кадрах, позволяет утверждать, что они представляют собой особую группу отношений в составе предмета трудового права.

В результате урегулирования нормами права отношения по профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников приобретают форму правоотношений. Как правило, они возникают на основе свободного волеизъявления работодателя и работника. Так, согласно ст. 197 ТК РФ право работника на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации реализуется им путем заключения с работодателем договора, являющегося дополнительным к трудовому договору. Одним из таких договоров является ученический договор, положения о котором предусмотрены ст. 198—208 ТК РФ.

В литературе по трудовому праву ученический договор не рассматривался как единственный договор об обучении. Наряду с ним выделялся и договор о повышении квалифика-ции9 . Однако советским законодательством о труде данный договор не предусматривался. Как справедливо заметили М. В. Лушникова и А. М. Лушников, по сути, конструкция договора о повышении квалифи-

8 Артемова В. Н. Указ. соч. С. 42.

9 См.: Пашков А. С. Правовое регулирование подготовки и распределения кадров. С. 64; Артемова В. Н. Указ. соч. С. 79—91; Гусов К. Н. Указ. соч. С. 195—204.

кации носила теоретический характер, поскольку на практике направление на повышение квалификации осуществлялось в одностороннем порядке приказом работодателя и никаким письменным соглашением сторон не опосредовалось10.

Ученический договор традиционно рассматривался в советском законо-дательстве11 , а также в международных правовых актах12 как основание возникновения правоотношений по профессиональной подготовке или переподготовке, осуществляемой непосредственно на производстве.

А. С. Пашков полагал, что основное различие между ученичеством и

10 См.: Лушникова М. В., Лушников А. М. Курс трудового права: В 2 т. Т. 2. Трудовые права в системе прав человека. Индивидуальное трудовое право: Учеб. М., 2004.

С. 415—416.

11 См.: Каминская П. Д. Советское трудовое право: Обзор действующего законодательства с постатейным комментарием к КЗоТ РСФСР. 4-е изд. М., 1930. С. 343; Постановление Совнаркома РСФСР от 7 апреля 1925 г. «О школах рабочих-подростков» // Собрание узаконений РСФСР. 1925. № 22. Ст. 162; Правила комплектования брони подростков и правила приема в школы фабрично-заводского, конторско-торгового и горно-промышленного ученичества, в индивидуальное и бригадное ученичество. Утверждены постановлением Наркомата труда РСФСР от 29 августа 1929 г. (Известия Наркомата труда РСФСР. 1929. № 25—26).

12 См.: Рекомендация МОТ № 60 1939 г. «Об ученичестве» // Конвенции и рекомендации, принятые Международной организацией труда: В 2 т. Женева, 1991. Т. 1. С. 559; Рекомендация МОТ № 117 1962 г. «О профессиональном обучении» // Там же. Т. 2. С. 1356; Европейская социальная хартия, принятая

18 октября 1961 г. (в ред. от 3 мая 1996 г.) (извлечения) // Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право. С. 651—664; Монография № 8 по Европейской социальной хартии «Вопросы занятости, профессиональной ориентации и подготовки в Европейской социальной хартии». Страсбург, 1999.

П. 263—267 // http://www.seprava.ru/cgi-bin/library.pl?id=54&action=show.

повышением квалификации рабочих и служащих проводится по их содержанию и целевому назначению: «Приобретение новой специальности с последующей переменой рода деятельности и составляет специфический признак ученичества. При повышении квалификации рабочий или служащий углубляет свои знания и приобретает опыт работы по имеющейся у него специальности, по которой он продолжает работу и после окончания обучения»13. В связи с этим автор выделял наряду с ученическим договором и договор о повышении квалификации. Отметив определенное сходство данных договоров, автор указал и на различия между ними14. Данное мнение поддерживалось и некоторыми другими авторами15 . В литературе высказывалось мнение о том, что договор о повышении квалификации является разновидностью трудового договора16 . Некоторые авторы считали, что отношения по повышению квалификации возникают не на основе одноименного договора, а на основе трудового договора, т. е. договор о повышении квалификации даже в качестве разновидности тру-

17

дового договора ими не выделялся17 . Вместе с тем они не отрицали, что правоотношения по профессиональной подготовке или переподготовке и правоотношения по повышению квалификации работников имеют определенное сходство. Так, Ю. П. Орловский, отмечая сходство в основных обязанностях субъектов данных отношений, пишет: «С одной стороны, соответствующие обязанности администрации по организации обуче-

13 Пашков А. С. Правовое регулирование подготовки и распределения кадров. С. 49.

14 Там же. С. 64.

15 См.: Артемова В. Н. Указ. соч. С. 79—91.

16 См.: Уржинский К. П. Договор об ученичестве // Правоведение. 1961. № 3. С. 72.

17 См., например: Трудовое право и научнотехнический прогресс / Под ред. С. А. Иванова. М., 1974. С. 205; Трошин А. Ф. Указ. соч. С. 52.

ния и по созданию условий для успешного завершения подготовки кадров и повышения квалификации, а с другой — обязанности рабочих и служащих выполнять учебную программу, включающую производственное обучение и теоретические за-

нятия»18 .

В ТК РФ положения о договоре о повышении квалификации отсутствуют. Вместе с тем предмет ученического договора определяется законодателем широко. В соответствии со ст. 198 ТК РФ работодатель — юридическое лицо (организация) имеет право заключать с лицом, ищущим работу, ученический договор на профессиональное обучение, а с работником данной организации — ученический договор на профессиональное обучение или переобучение без отрыва или с отрывом от работы. Необходимо отметить, что в данной статье законодатель в качестве предмета ученического договора указывает на профессиональное обучение, а также на профессиональное обучение и переобучение. Наряду с этим в ст. 1, 196 и 197 в названии разд. IX ТК РФ законодатель использует понятие «профессиональная подготовка, переподготовка и повышение квалификации», а не «профессиональное обучение». В научной литературе понятие «профессиональное обучение» рассматривается в качестве родового по отношению к понятиям профессиональной подготовки и дополнительного профессионального образования, т. е. профессиональной переподготовки и повышения квалификации19.

Необходимо также отметить, что наряду с понятием «ученический договор» законодатель использует понятие «договор, являющийся допол-

18 Трудовое право и научно-технический прогресс. С. 205.

19 См.: Брюхина Е. Р. Право на труд и право на образование: регулирование отношений по профессиональной переподготовке работников в России: Дис. ... канд. юрид. наук.

Пермь, 2007. С. 55.

нительным к трудовому договору». При этом значение последнего не раскрывается, но исходя из анализа норм ст. 197 и 198 ТК РФ, предусматривающих указанные понятия, можно предположить, что наряду с ученическим договором возможно использование и других договоров об обучении, заключаемых между работником и работодателем.

Таким образом, в юридической науке традиционно сложилось мнение, суть которого заключается в разграничении правоотношений по повышению квалификации и правоотношений по профессиональной подготовке и переподготовке, а также лежащих в основе их возникновения договоров. Однако вопрос о выделении в законодательстве о труде наряду с ученическим договором договора о повышении квалификации остается непроясненным. В частности, нельзя однозначно утверждать, какой договор законодатель рассматривает в качестве основания возникновения правоотношений по повышению квалификации: ученический или отличающийся от него договор, который условно можно назвать договором о повышении квалификации. Если предположить, что таковым является договор о повышении квалификации, то его содержание законодательством не регламентируется и стороны, по сути, свободны в определении его условий, что, учитывая фактическое неравенство сторон данного договора, не способствует обеспечению прав и законных интересов работника, находящегося в подчинении у работодателя.

В связи с этим обращает на себя внимание противоположность мнений, высказанных по данному вопросу в современной юридической литературе. Например, одни авторы полагают, что предметом ученического договора являются только профессиональная подготовка и пере-подготовка20. По мнению других,

20 См.: Глебов В. Г. Ученический договор: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Томск,

предметом ученического договора наряду с профессиональной подготовкой и переподготовкой является повышение квалификации работни-ков21 . Некоторые также придерживаются позиции, согласно которой отношения по повышению квалификации могут оформляться путем заключения ученического догово-ра22 . На практике условия о повышении квалификации работника обычно включаются в трудовой договор23 .

В законодательстве о труде некоторых иностранных государств, наряду с положениями об ученическом договоре, получили закрепление и положения об иных договорах об обучении. Так, в Трудовом кодексе Республики Молдовы от 28 марта 2003 г. № 154-XV24 (далее — ТК

2005. С. 13—14; Комментарий к Трудовому кодексу РФ. 2-е изд. / Отв. ред. Ю. П. Орловский. М., 2004. С. 555; Коршунов Ю. Н., Коршунова Т. Ю., Кучма М. И. Комментарий к Трудовому кодексу РФ. М., 2005. С. 400; Сой-фер В. Г. Проблемы повышения квалификации персонала // Трудовое право. 2007.

№ 10. С. 10.

21 См.: Трудовое право России: Учеб. / Под ред. А. М. Куренного. М., 2004. С. 363; Артемова М. В. Проблемы правового регулирования подбора, использования и профессионального обучения кадров в организации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 190; Киселев И. Я., Леонов А. С. Комментарий к Трудовому кодексу РФ. М., 2003. С. 406—408.

22 Такая позиция получила закрепление, в частности, в определении судебной коллегии Рязанского областного суда от 10 декабря 2008 г. № 33-2089 по делу по кассационной жалобе представителя ООО «Рязаньав-то» И. А. Миронова на решение Железнодорожного районного суда Рязанской области от

11 ноября 2008 г. // http://www.ryazoblsud.ru.

23 Данный вывод следует из вышеуказанного определения судебной коллегии Рязанского областного суда и п. 8 обобщения судебной практики Челябинского областного суда за I квартал 2008 г. // http://www.rya zoblsud.ru; http://uvel.chel.sudrf.ru.

24 См.: Monitorul oficial al Republicii Moldova.

2003. № 159—162. Ст. 648; 2004. № 138—146.

Ст. 747.

Молдовы) выделяются ученический договор и договор непрерывной профессиональной подготовки. В соответствии со ст. 216 ТК Молдовы работодатель может заключить с лицом, находящимся в поиске работы и не старше 25 лет, ученический договор, а с работником — договор непрерывной профессиональной подготовки. При этом в соответствии с ч. 2 ст. 212 ТК Молдовы под непрерывной профессиональной подготовкой понимается процесс обучения, в результате которого работник, уже имеющий определенную квалификацию или профессию, пополняет свои профессиональные знания посредством углубления знаний в определенной области основной специальности либо путем освоения новых методов или приемов, применяемых в области этой специальности.

По смыслу данного определения, непрерывная профессиональная подготовка является не чем иным, как повышением квалификации, а договор непрерывной профессиональной подготовки — договором о повышении квалификации.

Однако в соответствии со ст. 217 ТК Молдовы ученический договор и договор непрерывной профессиональной подготовки имеют одинаковое содержание и отличаются друг от друга только по субъектному составу, т. е. в ТК Молдовы, по сути, воспроизведена конструкция двух ученических договоров, предусмотренная ст. 198 ТК рФ.

Данный пример позволяет утверждать, что выделение в законодательстве разных договоров об обучении может быть не всегда обоснованным, поскольку различия только в субъектном составе договоров не могут быть признаны достаточными для выделения договора непрерывной профессиональной подготовки (или иначе — договора о повышении квалификации) в качестве отдельного вида договоров. Для подобного обособления наряду с особенностями субъектного состава договор дол-

жен обладать и определенными особенностями юридического содержания.

В связи с этим необходимо рассмотреть то общее и особенное, что есть в ученическом договоре и договоре о повышении квалификации, а также в порождаемых ими правоотношениях.

Сторонами ученического договора и договора о повышении квалификации и, соответственно, субъектами возникающих на их основании отношений являются работодатель и работник. Работник может выступать стороной ученического договора в том случае, если предметом этого договора является профессиональная переподготовка. Если же предметом ученического договора является профессиональная подготовка, то одной из его сторон выступает лицо, не состоящее в трудовом отношении с работодателем, т. е. лицо, ищущее работу. Работодатель в локальных нормативных актах может определить необходимые предпосылки для заключения с работником ученического договора или договора о повышении квалификации.

Так, в соответствии с Положением от 11 января 2006 г. № ВМ-137 «О профессиональном обучении рабочих кадров ОАО «Российские железные дороги» кандидаты могут быть направлены на профессиональную подготовку по рабочим профессиям только после прохождения ими процедуры профессионального отбора (п. 11), а условием направления на курсы целевого назначения, на которых проводится повышение квалификации, является принадлежность к той или иной профессиональной группе, поскольку комплектование этих курсов проводится из рабочих одной или нескольких профессий (п. 25). Общим условием для направления на повышение квалификации является соответствие требованиям, предъявляемым к квалификации рабочих (п. 20)25 .

25 См.: http://pass.rzd.ru.

Как отмечалось, включение правоотношений по повышению квалификации и правоотношений по профессиональной подготовке и переподготовке работников в одну группу однородных правоотношений обусловливается сходством основных обязанностей их субъектов: работодатель обязан организовать обучение работника и создать условия для успешного его завершения, а работник обязан пройти обучение, успешно выполнив учебный план.

В соответствии с ч. 1 ст. 199 ТК РФ ученический договор должен содержать помимо прочего обязанность работника в соответствии с полученной профессией, специальностью, квалификацией проработать по трудовому договору с работодателем в течение срока, установленного в ученическом договоре; срок ученичества; размер оплаты в период ученичества.

Как видно, в ч. 1 ст. 199 ТК РФ не получила закрепление обязанность работодателя предоставить ученику работу по окончании обучения. Между тем данная обязанность работодателя тесно связана с обязанностью ученика проработать по трудовому договору с работодателем в течение срока, установленного в ученическом договоре26 . В связи с этим в литературе по трудовому праву было высказано мнение, согласно которому существенной особенностью правоотношений, возникающих на основании ученического договора, является не только их учебная направленность, но и тесная связь с трудом, которая выражается также и в том, что обучение осуществляется в целях подготовки ученика к трудовой

26 Советские ученые-трудовики обращали внимание на эту связь и отмечали, что обязанность ученика по отработке вытекает из обязанности работодателя предоставить ученику работу. См.: Прокудин В. П. Правовое регулирование подготовки и повышения квалификации рабочих в условиях научнотехнического прогресса: Дис. . канд. юрид. наук. Харьков, 1978. С. 47.

деятельности именно в данной орга-низации27 . Таким образом, обязанность работодателя предоставить ученику работу наряду с обязанностями работодателя и ученика по обеспечению и, соответственно, прохождению обучения является необходимым условием ученического договора, как договора, имеющего самостоятельное значение и позволяющего отличать его от гражданско-правового договора об оказании услуг по обучению. Поэтому было бы целесообразно в числе необходимых условий ученического договора закрепить условие об обязанности работодателя и ученика заключить трудовой договор после завершения обучения, а условие об обязательной отработке отнести не к обязательным (необходимым), а к дополнительным условиям данного договора.

Условие ученического договора об обязательной отработке имеет целью обеспечить работодателю возврат средств, затраченных им на обучение работников. Е. Р. Брюхина справедливо считает, что при определении продолжительности срока обязательной отработки необходимо руководствоваться принципом соразмерности. При этом данный срок должен быть соразмерным затратам работодателя, связанным с обучением ученика, т. е. предполагается, что использование труда ученика после завершения обучения может принести выгоду работодателю28 . Однако отсутствие в ТК РФ каких-либо объективных критериев определения продолжительности срока обязательной отработки может привести к нарушению таких принципов трудового права, как свобода труда и запрет принудительного труда.

ТК РФ не предусмотрена также максимальная продолжительность

27 См.: Пашков А. С. Правовые проблемы подготовки и распределения рабочей силы: Дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1965. С. 239; Нур-тдинова А. Ф. Указ. соч. С. 21; Глебов В. Г. Ученический договор. М., 2006. С. 32.

28 См.: Брюхина Е. Р. Указ. соч. С. 177—178.

срока обязательной отработки. В связи с этим в литературе по трудовому праву высказывается мнение, что установление данного срока не означает заключение срочного трудового договора. Вместе с тем допускается, что указанный срок не должен превышать сроков, установленных в отношении срочных трудовых договоров, т. е. пяти лет29. Полагаем, что этот вывод не основан на законе, поскольку ТК РФ не предусмотрено распространение положений о максимальной продолжительности срока трудового договора на случай установления в ученическом договоре срока обязательной отработки. Однако, следует полагать, что отсутствие в ТК РФ положений о максимальной продолжительности данного срока является недостатком правового регулирования отношений, возникающих на основании ученического договора. Устранение этого недостатка будет способствовать более полной реализации указанных выше принципов трудового права.

Условие об обязательной отработке может быть предусмотрено не только ученическим договором, но и в соответствии с ч. 2 ст. 57 ТК РФ трудовым договором. Следовательно, обязанность проработать в течение определенного срока после окончания обучения может являться одной из основных обязанностей работника как субъекта отношения по повышению квалификации.

Что касается обязанности работодателя предоставить ученику или работнику работу по профессии, специальности, то в данном случае ученическое отношение и отношение по повышению квалификации имеют определенные отличия. Так, в случае успешного окончания обучения ученику предоставляется работа по приобретенной, т. е. новой для него, профессии, специальности. Завершение же обучения с целью повышения квалификации являет-

29 См.: Лушникова М. В., Лушников А. М. Указ. соч. С. 429—430.

ся, как правило, юридическим фактом для восстановления прежнего трудового отношения, т. е. работнику предоставляется прежняя работа, за исключением случаев, когда договором о повышении квалификации предусмотрен карьерный рост работника.

Определение в ученическом договоре основной обязанности работодателя обеспечить ученику возможность обучения и основной обязанности ученика пройти обучение предполагает необходимость согласования такого условия, как организационная форма ученичества. Согласование данного условия является важным, так как ученический договор служит основанием для применения к отношениям сторон общих положений о данной форме обучения, предусмотренных нормами действующего законодательства, коллективного договора, соглашений и локальных нормативных актов. Кроме того, организационные формы обучения могут оказывать влияние на другие условия ученического договора, в частности на режим обучения, выбор места обучения, условия совмещения обучения с работой и т. д.

В соответствии со ст. 202 ТК РФ ученичество организуется в форме индивидуального, бригадного, курсового обучения и в иных формах. Сущность данных организационноправовых форм обучения раскрывается в п. 12 Типового положения о непрерывном профессиональном и экономическом обучении кадров народного хозяйства30. Необходимо отметить, что ввиду отсутствия в настоящее время специального нормативного правового акта, регулирующего отношения по профессио-

30 См.: Типовое положение о непрерывном профессиональном и экономическом обучении кадров народного хозяйства. Утверждено постановлением Госкомтруда СССР, Госкомобразования СССР и Секретариата ВЦСПС от 15 июня 1988 г. № 369, 92-14-147, 20/18-22 // Бюллетень Госкомтруда СССР. 1988. № 11.

нальному обучению работников, названный акт может иметь значение рекомендательного.

Что касается повышения квалификации работников, то законодательством предусмотрены другие, кроме названных в ст. 202 ТК РФ, организационные формы. При этом в настоящее время нормативными правовыми актами устанавливаются организационные формы повышения квалификации только специалистов.

Вместе с тем на практике работодатели, как правило, ориентируются на те формы повышения квалификации, которые предусмотрены п. 15—22 вышеназванного Типового положения. Так, согласно п. 21 вышеуказанного Положения «О профессиональном обучении рабочих кадров ОАО «Российские железные дороги» повышение квалификации рабочих проводится на производственно-технических курсах, курсах целевого назначения и в школах по изучению передовых приемов и методов труда.

Указанные организационные формы обучения имеют различное целевое направление, что отражает многообразие задач, решаемых в процессе повышения квалификации. Кроме того, каждая из организационных форм обучения имеет особенности, касающиеся места проведения обучения, численности обучающихся, формы проведения аттестации. Из этого следует, что при выборе форм обучения должны учитываться не только потребности в том или ином обучении, но и материальнотехнические возможности для проведения обучения.

В соответствии с п. 7 Типового положения об образовательном учреждении дополнительного профессионального образования (повышения квалификации) специалистов31 повышение квалификации специа-

31 Утверждено постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 610 (СЗ РФ. 1995. № 27. Ст. 2580).

листов должно проводиться по мере необходимости, но не реже одного раза в пять лет в течение всей трудовой деятельности работников. Периодичность прохождения специалистами повышения квалификации устанавливается работодателем. Здесь же предусмотрены следующие формы повышения квалификации: краткосрочное (не менее 72 часов) тематическое обучение по вопросам конкретного производства, которое проводится по месту основной работы специалистов и заканчивается сдачей соответствующего экзамена, зачета или защитой реферата; тематические и проблемные семинары (от 72 до 100 часов) по научно-техническим, технологическим, социальноэкономическим и другим проблемам, возникающим на уровне отрасли, региона, предприятия (объединения), организации или учреждения; длительное (свыше 100 часов) обучение специалистов в образовательном учреждении повышения квалификации для углубленного изучения актуальных проблем науки, техники, технологии, социально-экономических и других проблем по профилю профессиональной деятельности.

Таким образом, особенностью правоотношений по профессиональной подготовке и переподготовке, а также правоотношений по повышению квалификации является различие в организационно-правовых формах, в которые облекается обучение, являющееся предметом данных отношений.

Правоотношения по обучению, возникающие на основании ученического договора, являются по своей природе срочными. Вопрос о включении срока обучения в число необходимых условий ученического договора решался в юридической литературе неоднозначно.

Так, А. С. Пашков полагал, что в законодательстве устанавливаются лишь максимальные сроки производственного обучения; конкретные сроки обучения по каждой профессии определяются сторонами дого-

вора в соответствии с особенностями предприятий и сроками, разработанными Госпрофобром СССР32. Кроме того, по мнению автора, если до истечения установленного срока ученик приобрел необходимые знания и навыки, то администрация может допустить его к досрочной сдаче экзаменов. Недопустимо лишь снижение требований, предъявляемых к уровню подготовки новых ра-

бочих33 .

По мнению Ю. П. Орловского и некоторых других ученых, определение срока обучения не может быть договорным условием, поскольку такой срок устанавливается в централизованном порядке в законодательстве и стороны лишь принимают на себя обязанности соблюдать его34 . В. Н. Артемова, придерживаясь данного мнения, считает необходимым учитывать исключение из этого правила, установленное для такого вида обучения, как переподготовка кадров. В этом случае продолжительность обучения может быть сокращена с учетом фактического уровня профессиональных знаний и умений обучаемых35 . Применительно к договору о повышении квалификации, по мнению В. Н. Артемовой, условие о сроке обучения может быть согласовано сторонами: «Объясняется это тем, что в законодательстве определяются лишь предельные или минимальные сроки обучения»36.

Представляется, что в настоящее время условие о сроке обучения является необходимым не только для договора о повышении квалификации, но и ученического договора. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 199 ТК РФ срок ученичества является не-

32 См.: Пашков А. С. Правовое регулирование подготовки и распределения кадров. С. 69.

33 Там же. С. 70.

34 См.: Трудовое право и научно-технический прогресс. С. 180—181; Артемова В. Н. Указ. соч. С. 74—75.

35 См.: Артемова В. Н. Указ. соч. С. 74—75.

36 Там же. С. 84—85.

обходимым условием ученического договора, т. е. условие о сроке, по смыслу данной нормы, должно быть согласовано сторонами. При этом необходимо иметь в виду, что в соответствии с Перечнем профессий профессиональной подготовки37 определяются минимальные сроки обучения по программам профессиональной подготовки. Стороны ученического договора обязаны соблюдать эти сроки. Вместе с тем они могут устанавливать более длительные сроки обучения по данным программам.

По программам повышения квалификации в законодательстве определяются предельные либо минимальные и предельные сроки обучения38 .

37 Утвержден приказом Минобразования России от 29 октября 2001 г. № 3477 (См.: Официальные документы в образовании. 2001. № 33—35; 2002. № 1, 4, 6, 8—9.

38 См. п. 7 Типового положения об образовательном учреждении дополнительного

Библиографический список

Артемова В. Н. Право советских граждан на профессиональную подготовку и повышение квалификации. Минск, 1981.

Астрахан Е. И., Каринский С. С., Ставце-ва А. И. Роль советского трудового права в плановом обеспечении народного хозяйства кадрами. М., 1955.

Брюхина Е. Р. Право на труд и право на образование: регулирование отношений по профессиональной переподготовке работников в России: Дис. ... канд. юрид. наук. Пермь,

2007.

Гинцбург Л. Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977.

Глебов В. Г. Ученический договор. М., 2006.

Иванов С. А., Лившиц Р. З., Орловский Ю. П. Советское трудовое право: вопросы теории. М., 1978.

Коршунов Ю. Н., Коршунова Т. Ю., Кучма М. И. Комментарий к Трудовому кодексу РФ. М., 2005. С. 400.

Левиант Ф. М. Виды трудового договора. М., 1966.

Лушникова М. В., Лушников А. М. Курс трудового права: В 2 т. Т. 2. Трудовые права

Следует полагать, что при определении срока обучения с целью повышения квалификации может учитываться личный опыт обучающегося работника, уровни его квалификации, образования и т. п. В зависимости от этих факторов срок обучения может быть продлен или, наоборот, сокращен.

Таким образом, определенные отличия между ученическим договором и договором о повышении квалификации, а также возникающих на их основе правоотношений позволяют положительно решить вопрос о возможности выделения в ТК РФ положений о договоре о повышении квалификации работника. К указанным отличиям могут быть отнесены особенности их субъектного состава, юридического содержания и целевого назначения.

профессионального образования (повышения квалификации) специалистов.

в системе прав человека. Индивидуальное трудовое право: Учеб. М., 2004.

Орловский Ю. П. Труд молодежи в СССР. М., 1974.

Пашерстник А. Е. Право на труд. М., 1951.

Пашков А. С. Правовое регулирование подготовки и распределения кадров. Л., 1966.

Прокудин В. П. Правовое регулирование подготовки и повышения квалификации рабочих в условиях научно-технического прогресса: Дис. ... канд. юрид. наук. Харьков, 1978.

Процевский А. И. Метод правового регулирования трудовых отношений. М., 1972.

Сойфер В. Г. Проблемы повышения квалификации персонала // Трудовое право. 2007. № 10. С. 8—15.

Трошин А. Ф. Правовое положение рабочих и служащих, обучающихся без отрыва от производства. М., 1962.

Трудовое право России: Учеб. / Под общ. ред. Ю. П. Орловского, А. Ф. Нуртдиновой. М., 2004.

Шебанова А. И. Право на труд молодежи. М., 1973.

> ПРАВОСУДИЕ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА <

К вопросу о правовом характере спора и правоспособности как предпосылках права на предъявление иска

Д. А. Туманов, С. А. Алехина

В условиях развития современного российского общества значительно усложнились многочисленные общественные отношения. В производстве судов появились категории дел, нехарактерные для советского времени. Несомненно, такое развитие общественных отношений потребовало закрепления в современном законодательстве гарантий для заинтересованных лиц в целях защиты прав и охраняемых законом интересов. Прежде всего речь идет о необходимых процессуальных гарантиях, о возможности заинтересованных субъектов прибегнуть к судебной защите. Такие гарантии получили свое закрепление на конституционном уровне. Согласно ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суде.

В целях защиты своих прав и охраняемых законом интересов заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодатель-

Туманов Дмитрий Александрович — преподаватель кафедры гражданского процесса МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

Алехина Светлана Алексеевна — доцент кафедры гражданского процесса МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

ством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Отказ от права на обращение в суд недействителен (ст. 3 ГПК РФ).

Одной из форм реализации права на судебную защиту является право на предъявление иска. Вопрос о праве на предъявление иска в теории гражданского процесса является одним из дискуссионных, однако представляется, что наиболее полно этот вопрос был разработан М. А. Гурвичем1. По его мнению, если под правом обращения к суду по гражданскому спору понимать предоставленную гражданам возможность пользоваться правосудием, обращаться за ним, то под правом на предъявление иска подразумевается право возбудить и поддерживать судебное рассмотрение конкретного гражданско-правового спора в целях его разрешения, а иначе говоря, право на правосудие по конкретному гражданскому делу2. Существенным свойством данного права является его самостоятельный характер. Это свойство состоит не в том, что указанное право вообще не зависит от характера и сущности гражданского спора, с которым лицо обращается к суду (не со всяким делом можно обратиться к суду, так как область правоотношений, кото-

1 См.: ГурвичМ. А. Право на иск. М.; Л., 1949.

2 См.: Гурвич М. А. Право на иск // Избран-

ные труды: В 2 т. Краснодар, 2006. Т. 1. С. 65.

рые способны быть предметом правосудия (юрисдикция суда), имеет свои пределы), а в том, что право на предъявление иска не зависит от правоты или неправоты обращающегося, т. е. от того, принадлежит ли в действительности лицу, предъявившему иск, утверждаемое им право или его утверждение является неправильным. Право на предъявление иска направлено на получение решения суда по существу гражданского спора. Получение судебного решения независимо от его содержания и характера (благоприятного или неблагоприятного для истца) составляет предмет и конечную цель права на предъявление иска3 .

Возникновение и сохранение права на предъявление иска зависит от наличия предпосылок права на предъявление иска, т. е. определенных условий (правовых состояний и фактов), к числу которых М. А. Гурвич относил, в частности, правоспособность истца и ответчика, а также ряд других условий. В случае если какое-либо из вышеперечисленных условий не соблюдено, в принятии искового заявления должно быть отказано4. Повторное обращение в суд с тождественным иском запрещается. Указанное свидетельствует о неустранимости возникших обстоятельств.

В настоящее время вопрос о предпосылках права на предъявление иска не утратил своей актуальности. В доктрине относительно необходимости их выделения высказываются диаметрально противоположные

3 Там же. С. 67.

4 Настоящая статья не имеет целью подробное рассмотрение всех предпосылок права на обращение в суд, тем более что некоторые из названных предпосылок в настоящее время в связи с изменениями в законодательстве утратили свою актуальность. Изложение общих представлений о предпосылках необходимо лишь в той мере, в какой это требуется для понимания содержания настоящей статьи. О предпосылках более подробно см.: Гурвич М. А. Право на иск. М.; Л., 1949.

позиции. Так, некоторые из современных авторов полагают, что институт предпосылок права на предъявление иска представляет собой не что иное, как рудимент, который постепенно должен отпасть5. По их мнению, такая перспектива основана на том, что право на судебную защиту абсолютно, а следовательно, каких-либо условий для наличия такого права быть не должно. Отчасти подобный подход нашел отражение в АПК РФ, в котором отсутствует институт отказа в принятии искового заявления6.

Другие авторы, наоборот, предлагают увеличить число предпосылок права на предъявление иска за счет включения в их состав так называемой материально-правовой заинтересованности, которая выражается в том, что для возбуждения процесса истец должен убедить суд в действительном наличии того права, о судебной защите которого он ис-прашивает7.

5 По сути, об этом писал В. В. Ярков. См.: Гражданский процесс / Под ред. В. В. Ярко-ва. М., 2004. С. 275.

6 Мы говорим отчасти, поскольку по АПК РФ в случае отсутствия предпосылок права на предъявление иска арбитражный суд не отказывает в принятии искового заявления, принимает его, возбуждает дело, а затем прекращает по нему производство (ст. 150).

О том, что институт отказа в принятии искового заявления по сути означает отказ в правосудии, писала Т. Е. Абова. См.: Абова Т. Е. Совершенствование арбитражного процессуального законодательства как важнейшая составляющая развития судебной системы // Концепция судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского Суда по правам человека: Сб. науч. ст. Краснодар; СПб., 2007. С. 57. Критику подобного утверждения см., например: Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М., 2008. С. 86—87.

7 Такая мысль прослеживается у С. Л. Дегтярева. См.: Дегтярев С. Л. Реализация су-

И наконец, третьи придерживаются мнения о необходимости сохранения предпосылок права на предъявление иска, система которых была разработана М. А. Гурви-чем.

Авторы настоящей статьи присоединяются к третьей группе авторов, основывая свою позицию на убежденности в том, что наличие предпосылок такого права не снижает доступность судебной защиты, а лишь препятствует превращению правосудия в юридический фарс. Также, по нашему мнению, нельзя включать в число предпосылок такого права материально-правовую заинтересованность в указанном выше смысле, поскольку такое решение вопроса, по сути, исключает необходимость рассмотрения дела по существу, так как вся доказательственная деятельность по обоснованию наличия спорного права переносится на стадию возбуждения процесса, т. е. осуществляется вне процессуальной формы. Подобное положение вещей, по образному выражению Е. В. Васьковского, сродни заколдованному кругу, например такому: «...не следует читать книгу, которая не заключает в себе ничего оригинального, а для того, чтобы узнать, оригинальна ли книга, необходимо ее прочесть»8.

В действующем ГПК РФ система предпосылок права на предъявление иска во многом была сохранена, что, однако, не исключает необходимости частичной модификации ГПК РФ.

В настоящей статье будут рассмотрены вопросы о правовом характере спора и процессуальной правоспособности сторон как предпосылках права на предъявление иска, которые, если исходить из бук-

дебной власти в гражданском судопроизводстве: теоретико-прикладные проблемы. М.,

2007. С. 186.

8 Васьковский Е. В. Курс Гражданского процесса: В 2 т. Т. 1: Субъекты и объекты процесса, процессуальные отношения и дей-

ствия. М., 1913. С. 614.

вального анализа института отказа в принятии искового заявления в гражданском процессе (ст. 134 ГПК РФ), в действующем законе своего закрепления не нашли.

Пункт 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ, в частности, определяет, что судья отказывает в принятии искового заявления, если заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином судебном порядке. Несложно заметить, что его буквальное применение приводит к следующему: если для суда очевидно, что дело подлежит рассмотрению в порядке арбитражного либо конституционного судопроизводства, то он может отказать в принятии искового заявления, но если подано заявление, требования в котором имеют явно неправовой характер или иск предъявлен неправоспособным лицом (или к неправоспособному лицу), то суд обязан принять исковое заявление, рассмотреть такое требование и отказать в удовлетворении иска.

1. Правовой характер спора как предпосылка права на предъявление иска9

Необходимо заметить, что в теории гражданского процесса можно встретить различные позиции относительно того, является ли вопрос о правовом характере спора одним из элементов подведомственности. Например, некоторые ученые предлагали не включать вопрос о том, носит ли обращаемый к суду вопрос правовой характер, в категорию подведомственности, поскольку последняя призвана отграничивать судебную подведомственность от компетенции других органов. По мнению этих авторов, иная постановка вопроса при-

9 Указанная предпосылка имеет значение не только для искового производства, но и для производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, а также особого производства.

вела бы к тому, что деятельность по толкованию норм права судебный орган осуществлял бы уже на стадии возбуждения дела и определял бы его судьбу без судебного рассмотрения, а это несовместимо с правосудием.

По нашему мнению, подобная позиция небесспорна по следующим соображениям.

1. Даже если в понятие подведомственности включать только вопрос о разграничении дел между юрисдикционными органами, то от толкования норм при возбуждении дела в любом случае полностью отойти нельзя. Сказанное основывается на том, что для того, чтобы понять, к компетенции какого органа относится то или иное дело, необходимо дать ему первоначальную правовую квалификацию, иначе говоря — определить наличие или отсутствие признаков, свидетельствующих о его относимости к компетенции того или иного органа.

2. Мы уже говорили о том, что правовая обоснованность спора, т. е. вопрос о праве на иск в материальном смысле, не должна включаться в число предпосылок права на предъявление иска, но в данном случае необходима определенная мера. Конечно, при предъявлении иска выявление вопроса о наличии либо отсутствии у обращающегося в суд лица конкретного материального права противоречит задачам правосудия. Но в подобном отрешении от вопроса о конкретном материальном праве не следует впадать в другую крайность, а именно приходить к утверждению, что в предмет судебного рассмотрения могут входить даже объективно неправовые вопросы. Поэтому, на наш взгляд, очевидно, что объект судебного рассмотрения должен характеризоваться следующими признаками: а) носить правовой характер, т. е. попадать в сферу правового воздействия; б) не быть исключенным законодателем из судебной подведомственности

или не относиться к компетенции иного судебного органа10.

По нашему мнению, необходимо различать следующие ситуации. Первая, когда вопрос идет об очевидно неправовом вопросе, т. е. лицо обращается в суд с требованием о защите не регулируемого правом отношения способом, который также правом не урегулирован. К этой ситуации относятся, например, случаи, когда, несмотря на то, что обращающимся в суд лицом избран правовой способ защиты, отношение, к которому он просит этот способ применить, для права безразлично (например, требование компенсации морального вреда в связи с адюльтером). В подобных случаях в возбуждении процесса нет необходимости.

Вторая ситуация может возникнуть, когда лицо, ссылаясь на факт, который не является юридическим, просит о защите права, гарантированного действующим законом. В этом случае возбуждение процесса целесообразно, поскольку очевидно, что при обращении в суд заявитель мог не учесть те факты, которые в действительности имеют значение для дела, но при рассмотрении дела эти факты основания иска им будут уточнены.

Известно, что в теории права выделяют несколько видов нормативных регуляторов. Среди них выделяют нормы морали, религиозные нормы и т. д.

Не стоит забывать и о том, что правовая система динамична, по-

10 В данном случае мы солидарны с Н. А. Че-чиной, которая в свое время писала о том, что «в соответствии с принципами. процессуального права истец не обязан. давать юридическую квалификацию своих требований, но это правило не означает, что истец, требуя защиты (или может требовать защиты) каких-то эфемерных прав, не основанных на законе» (Чечина Н. А. Судебная деятельность и предмет судебного решения // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004. С. 260).

скольку по мере изменения «жизненных отношений должны изменяться собственно и органическим путем и отношения юридические, и институты права»11. В то же время правовые нормы охватывают далеко не все сферы общественной жизни, а лишь те из них, которые имеют наиболее важное значение. В связи с этим нужно учитывать и так называемый подход к пониманию права, и политический режим, существующий в государстве. Необходимо это для того, чтобы понять следующее. Во-первых, в связи с тем, что для России превалирующим является позитивистский подход к праву, то, следовательно, право есть только там, где оно установлено либо санкционировано государством. Во-вторых, Россия — демократическое государство, а следовательно, государственная воля (нормативное государственное регулирование) должна иметь границы. Подобное положение вещей с очевидностью указывает на то, что не попадающие в сферу действия права отношения не просто не должны повлечь правовые последствия, но и не должны рассматриваться в качестве тех обстоятельств, которые вообще могут быть предметом государственной деятельности, в том числе и правосудия. Не являясь правовыми по своей природе, такие отношения не могут повлечь правовые последствия, которые присущи исключительно праву, и в первую очередь государственное принуждение.

При этом нужно понимать, что в данном случае мы говорим об обстоятельствах, которые являются, очевидно, неправовыми с точки зрения конкретного исторического контекста и не вызывают в этом сомнения, т. е. о тех, которые легко квалифицировать в качестве таковых. В то же время нельзя в рассматриваемую группу включать пробелы в праве,

11 Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1: Введение и часть общая.

Вып. 1. СПб., 1898. С. 249.

поскольку правовое воздействие при их наличии необходимо.

Обращение в суд с очевидно неправовыми требованиями отнюдь не редкость, и это связано с тем, что общий уровень правосознания российских граждан невысок. Многие из правовых знаний наших соотечественников отрывочны или же воспринимаются ими неадекватно. Например, известен случай, когда к мировому судье обратился гражданин с требованием усыпить его. Когда судья пытался ему объяснить, что эвтаназия в России правом не предусмотрена, гражданин возразил ему, что информация об этом почерпнута им из Интернета. Позже выяснилось, что гражданин прочитал в Интернете про случаи, которые встречались в других странах.

Последствия обращения в суд с неправовыми требованиями различны. В некоторых случаях заявителям в принятии искового заявления отказывают со ссылкой на п. 1 ч. 1. ст. 134 ГПК РФ, мотивируя это тем, что спор, имеющий неправовой характер, не подлежит рассмотрению в судебном порядке. Такой алгоритм, как уже было замечено, мы находим правильным. В превалирующем большинстве случаев такие дела возбуждаются и в результате выносятся решения об отказе в удовлетворении исков. В некоторых случаях суды идут обходными путями и с целью не допустить возбуждения процесса применяют те институты, которые предназначены для иных целей. Например, в практике был случай, когда гражданин пытался предъявить иск к Богу, судья же оставила исковое заявление без движения в связи с тем, что истец не указал точное место нахождения ответчика. Исправить подобный недостаток истцу не удалось.

Анализ практики применения п. 1

ч. 1 ст. 134 ГПК РФ показал, что судами часто допускаются ошибки. Приведем следующий пример. В. М. Лебедева обратилась в Московский городской суд с заявлением об отмене

решения Священного Синода Русской Православной Церкви от 20 августа 2000 г. о причислении к лику святых Николая II и членов его семьи. Судья Московского городского суда определением от 11 февраля 2003 г. отказал В. М. Лебедевой в принятии заявления по п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ, но не потому, что вопрос носит неправовой характер, а потому, что решение Священного Синода не затрагивает права и охраняемые законом интересы заявителя. С выводами Московского городского суда согласился и Верховный Суд РФ12.

По нашему мнению, такое основание к отказу в принятии искового заявления применимо для совершенно иных случаев, а именно при обжаловании актов органов государственной власти и органов местного самоуправления, которые носят правовой характер, но на заявителя не распространяются. В данном же случае речь шла об обжаловании решения Священного Синода, который в число органов государственной власти не входит, кроме того, вопрос о пантеоне святых правом не регулируется.

В другом случае, наоборот, кассационная инстанция сделала ошибочный вывод о том, что суд первой инстанции должен был отказать в принятии искового заявления по причине неправового характера спора. Так, Ступинский городской прокурор в интересах неопределенного круга лиц обратился в суд с заявлением об оспаривании бездействия УВД по Ступинскому муниципальному району, в котором просил обязать указанное Управление привести условия содержания обвиняемых и подозреваемых в соответствие с Федеральным законом от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». Определением судьи Ступинского

12 См.: Определение Верховного Суда РФ от 16 мая 2003 г. № 5-Г03-37 // СПС «Кон-сультантПлюс».

городского суда Московской области от 27 ноября 2007 г. заявление возвращено Ступинскому городскому прокурору Московской области. Судебная коллегия по гражданским делам Московского областного суда пришла к следующим выводам: судьей были оставлены без внимания обстоятельства, имеющие значение для разрешения вопроса о принятии заявления прокурора к производству суда.

В соответствии со ст. 2 ГПК РФ в порядке гражданского судопроизводства осуществляется защита нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов. Аналогичные положения установлены и в ст. 11 ГК РФ.

Способы защиты гражданских прав определены ст. 12, 13 ГК РФ.

Заявленное прокурором требование не соответствует ст. 12, 13 ГК РФ, носит неправовой характер.

При таких обстоятельствах суду следовало на стадии принятия заявления прокурора к производству обсудить вопрос возможности применения п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ, под действие которого подпадают такие случаи, когда предъявленные к судебной защите требования носят неправовой характер, т. е. когда в силу закона или исходя из общего смысла закона заявленное требование лишено правовой защиты в судебном порядке13.

В данном случае, по нашему мнению, позиция Московского областного суда далеко не бесспорна, поскольку вряд ли можно считать неправовым вопросом бездействие государственного органа по приведению действительных условий содержания обвиняемых и подозреваемых в соответствие с федеральным законодательством. Кроме того, неуместна ссылка судебной коллегии на ГК РФ, поскольку в данном случае обжаловалось дей-

13 См.: Определение Московского областного суда от 15 января 2008 г. по делу № 339059 // СПС «КонсультантПлюс».

ствие, не имеющее гражданско-правовой природы.

Указанная выше неопределенность в вопросе о применении п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ порождает необходимость ее изменения. В свою очередь, до этого необходимо, чтобы ВС РФ в соответствующем разъясняющем постановлении указал на возможность расширительного толкования указанной статьи ГПК РФ. Однако подобное расширение буквального смысла ст. 134 ГПК РФ, по нашему мнению, возможно лишь в том случае, если ВС РФ в своем постановлении даст и разъяснения относительно того, что следует понимать под неправовым характером спора.

Необходимость прямого указания на неправовой характер спора как условие к отказу в принятии искового заявления базируется также на том, что анализ ряда норм ГПК РФ и теории права позволяет сделать вывод о том, что в законе названная предпосылка все же нашла косвенное закрепление, а также о том, что без нее ряд ключевых категорий процессуального права теряют свое значение. Сказанное основывается на следующем.

1. Судопроизводство — это один из видов правоприменительной деятельности. По выражению С. С. Алексеева, такая деятельность складывается из: а) действий по установлению фактических обстоятельств дела, которыми главным образом являются юридические факты; б) действий, выражающих выбор и анализ юридических норм. При этом такая деятельность тесным образом связана с установлением юридически значимых фактов, установление которых невозможно без выбора необходимой нормы, и наоборот, отыскание нужной нормы немыслимо без выбора необходимой нормы; в) действий, из которых складывается решение юридического дела. При решении сводятся воедино фактическая и юридическая стороны дела14. Из

14 См.: Алексеев С. С. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. М., 1982. С. 332—348.

сказанного следует, что вопрос о праве является необходимым элементом правоприменительной судебной деятельности.

2. В статье 3 ГПК РФ определено, что заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.

При этом из смысла статьи следует, что в данном случае речь идет конечно же о том, что при возбуждении дела суд не должен решать вопрос о реальности такого нарушения, но вопрос о характере обращаемого к суду вопроса (правовой он или нет) суд решить должен. Одним из основных признаков лиц, участвующих в деле, является их правовая заинтересованность в том ее контексте, который определяет, что лицо, обращающееся в суд, потенциально может быть субъектом какого-либо правоотношения, которое отдается на рассмотрение суда. Если же перед судом ставится неправовой вопрос, то, следовательно, и правоотношения, даже потенциального, быть не может, а у участника спора отсутствует один из существенных признаков лиц, участвующих в деле.

3. О том, что исключительно правовой вопрос подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства, говорится в ст. 22 ГПК РФ, определяющей, что суд рассматривает дела, возникающие из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений, а также дела, возникающие из публичных правоотношений. Несложно заметить, что статья определяет именно правоотношение как основу спора.

4. Статья 131 ГПК РФ определяет, что истец (заявитель) должен указать, в чем заключается нарушение или угроза нарушения его права.

5. Если исходить из теории гражданского процесса, то иском является обращенное к суду требование о защите нарушенного или оспариваемого субъективного права или ох-

раняемого законом интереса. В свою очередь, предметом иска является указанное истцом спорное субъективное право, обязанность, правоотноше-ние15. Следовательно, без указания на спорное право либо охраняемый законом интерес нельзя говорить и об иске.

6. Если предположить, что предметом судебного рассмотрения может стать неправовой вопрос (даже если в результате его рассмотрения суд вынесет решение об отказе в удовлетворении иска), то возникает вопрос: какой у этого решения будет предмет и как определить законную силу такого решения и его пределы? Как известно, предметом судебного решения в исковом производстве является то гражданское правоотношение, спор о котором суд разрешил16. При этом в данном случае неважно, о наличии либо отсутствии такого правоотношения суд постановил решение. Главное, что именно оно было предметом судебного рассмотрения и как результат является основой судебного решения, а следовательно, получается, что без постановки вопроса о правоотношении не может быть и судебного решения17.

15 См.: Гурвич М. А. Учение об иске (состав, виды) // Гурвич М. А. Избранные труды: В 2 т. Т. 1. С. 270—271.

16 См.: Гурвич М. А. Решение советского суда в исковом производстве // Избранные труды: В 2 т. Т. 1. С. 324.

17 Известный дореволюционный ученый

Н. А. Миловидов указывал, что истец должен обозначить то правоотношение, которое он намерен преследовать в данном процессе. Исходя из этого строится и логика пределов действия такого решения, в которую включаются, во-первых, природа права, во-вторых, физический объект, на который оно направлено, и, в-третьих, юридические факты, из которых данное правоотношение возникло. См.: Миловидов Н. А. Законная сила судебных решений по делам гражданским. Ярославль, 1875. С. 31—32. Из обозначенного выше видно, что судебное решение и его действие немыслимо без постановки вопроса, который носит исключительно правовой характер.

2. Процессуальная правоспособность сторон как предпосылка права на предъявление иска

Под гражданской процессуальной правоспособностью понимают установленную законом возможность иметь гражданские процессуальные права и обязанности. Согласно ст. 36 ГПК РФ гражданская процессуальная правоспособность признается в равной мере за всеми гражданами и организациями, обладающими согласно законодательству Российской Федерации правом на судебную защиту прав, свобод и законных интересов.

Процессуальная правоспособность тесно связана с правоспособностью в материальном праве. Указанная связь проявляется в том, что если лицо признается правоспособным в материальном праве (гражданском, семейном, трудовом и проч.), т. е. является субъектом материального права, то оно обладает правоспособностью и в процессуальном праве, т. е. способно быть истцом, ответчиком, третьим лицом в гражданском процессе. По нашему мнению, понятие гражданской процессуальной правоспособности применимо исключительно к лицам, имеющим материально-правововую заинтересованность в исходе дела.

Очевидно, что рассмотрение спора в суде возможно только в том случае, если обе стороны являются правоспособными субъектами. В противном случае, например, будет непонятно, с кем спорит одна из сторон, если с другой стороны ей не противостоит лицо, являющееся субъектом права. Иначе говоря, спор возможен только между двумя сторонами. В связи с этим вызывает возражение выделение в науке гражданского процессуального права такой общей предпосылки, как наличие у истца процессуальной правоспособности18. Правоспособными должны быть обе стороны.

18 См.: Гражданский процесс / Под ред. М. К. Треушникова. М., 2003. С. 230.

Косвенным подтверждением данной позиции является ст. 220 ГПК РФ, согласно которой после смерти гражданина, являвшегося одной из сторон по делу, спорное правоотношение не допускает правопреемство или ликвидация организации, являвшейся одной из сторон по делу, завершена. Данная статья не ставит прекращение производства по делу в зависимость от того обстоятельства, какой стороной была утрачена правоспособность.

Между тем в ст. 220 ГПК РФ речь идет о том, что на момент обращения в суд истец и ответчик обладали процессуальной правоспособностью. Это усматривается из буквального содержания данной статьи, поскольку речь идет о том, что правоспособность была утрачена субъектами, бывшими сторонами, т. е. указанные лица в принципе могли быть стороной процесса. Процессуальный статус стороны приобретается только после принятия искового заявления к производству и возбуждения гражданского дела. То есть на момент обращения в суд первой инстанции такая предпосылка, как наличие процессуальной правоспособности истца и ответчика, была соблюдена. Однако возникает вопрос о том, как должен поступить суд первой инстанции, если с заявлением обратится неправоспособный субъект, т. е. лицо, которое в принципе не может быть стороной в процессе. Каким образом, например, должен поступить суд, если требование, вытекающее из гражданских правоотношений, будет предъявлено к филиалу юридического лица или, напротив, такой иск будет предъявлен самим филиалом от своего имени и в защиту своих интересов? Согласно ст. 2 участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муни-

ципальные образования. Согласно п. 3 ст. 55 ГК РФ филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. Должен ли приниматься к рассмотрению иск, если на момент его предъявления юридическое лицо, к которому оно предъявлено, было ликвидировано в установленном законом порядке? Должен ли приниматься к рассмотрению иск, предъявленный к физическому лицу, умершему на момент его предъявления и принятия его судом?

Следует отметить, что судебная практика по данному вопросу весьма разнообразна. Так, известны случаи, когда суды прекращали производство по делу в связи с тем, что поскольку гражданско-правовое требование предъявлено к ответчику, являющемуся филиалом юридического лица, постольку такой спор не может рассматриваться в суде19 .

В другом деле суд наряду с филиалом, к которому был предъявлен иск, указал на необходимость привлечь в качестве ответчика юридическое лицо, структурным подраз-

20

делением которого он является20 .

В данном случае налицо довольно странная ситуация, при которой суд, признавая необходимость привлечения правопреемника в качестве ответчика, никак не разрешил вопроса о том, что необходимо сделать с филиалом, к которому был предъявлен иск; не определил, что за вид множественности лиц на стороне

19 См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2008 г. № 09АП-9427/2008-ГК // СПС «Консуль-тантПлюс». По нашему мнению, отсутствуют какие-либо объективные причины для того, чтобы вопрос о принятии искового заявления или о его отказе решался по-разному в гражданском и арбитражном процессе.

20 См.: Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2008 г. по делу № А41-К1-16625/07 // СПС «Кон-сультантПлюс».

ответчика возникает в данном случае. Одновременное участие этих лиц в процессе в качестве ответчиков невозможно, так как юридическое лицо и его филиал соотносятся как целое и его часть. Соучастниками могут являться только правоспособные субъекты.

Наконец, в практике можно встретить случаи, когда, признавая возможным предъявление иска к филиалу или представительству, суды рассматривали такую ситуацию как предъявление иска к ненадлежащему ответчику и указывали на необходимость осуществить замену его надлежащим, т. е. самим юридическим лицом21 .

При такой ситуации остается непонятным, каким образом можно произвести замену ненадлежащего ответчика, если филиал является частью юридического лица. Произвести замену ненадлежащего ответчика можно только в том случае, если надлежащий и ненадлежащий ответчики являются правоспособными субъектами. В описанной же ситуации замена невозможна, потому что филиал в принципе не может быть ответчиком. Здесь отсутствует субъект права, которого можно заменить.

В практике можно найти и иные подходы к решению поставленного вопроса, однако приведенных примеров достаточно, чтобы увидеть, насколько по-разному суды подходят к оценке ситуации, при которой отсутствует одна из сторон в процессе. Представляется, что в случае, если иск исходит от лица, не обладающего процессуальной правоспособностью, или обращен к субъекту, который также не может быть стороной в процессе, гражданский процесс начинается неправомерно. Если указанное обстоятельство (отсутствие правоспособности у одной или

21 См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2006 г. по делу № 09АП-5184/2006-ГК // СПС «КонсультантПлюс».

обеих сторон) будет установлено в момент принятия искового заявления, то в его принятии должно быть отказано. Однако возникает вопрос: на каком основании суд должен отказать в принятии искового заявления? Как уже отмечалось ранее, формулировка ст. 134 ГПК РФ «если заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином судебном порядке» более всего по своему содержанию касается неподведомствен-ности спора судам, т. е. отсутствия компетенции судов.

Следует признать неудачность данной формулировки, поскольку она носит весьма ограниченный характер. Не говоря уже о том, что оговорка, указывающая на наличие иного судебного порядка, не выдерживает критики, поскольку далеко не все требования, с которыми обращаются граждане и организации, могут быть разрешены в каком-либо ином судебном порядке. Так, например, в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от

5 ноября 1998 г. № 15 (в ред. от 6 февраля 2007 г. № 6) «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака» при принятии искового заявления о расторжении брака судье необходимо учитывать, что согласно ст. 17 Семейного кодекса РФ (далее — СК РФ) муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение одного года после рождения ребенка. Это положение распространяется и на случаи, когда ребенок родился мертвым или умер до достижения им возраста одного года. При отсутствии согласия жены на рассмотрение дела о расторжении брака судья отказывает в принятии искового заявления, а если оно было принято, суд прекращает производство по делу (п. 1 ч. 1 ст. 134, абз. 2 ст. 220 ГПК РФ). Указанные определения не являются

препятствием к повторному обращению в суд с иском о расторжении брака, если впоследствии отпали обстоятельства, перечисленные в ст. 17 СК РФ.

Совершенно очевидно, что ни в каком ином судебном порядке, кроме как в порядке гражданского судопроизводства, требование о расторжении брака при наличии несовершеннолетнего ребенка рассматриваться не может. Однако Пленум Верховного Суда РФ «не заметил» данной оговорки и указал на необходимость отказа в принятии искового заявления или прекращения производства по делу. Таким образом, требование о необходимости буквального толкования ст. 134 ГПК РФ не выдерживает проверки временем, а значит, данная статья нуждается в уточнении.

Представляется, что формулировка ст. 129 ГПК РСФСР 1964 г. была более удачной, поскольку являлась более универсальной. Согласно данной статье судья отказывает в принятии заявления, если заявление не подлежит рассмотрению в судах. Затем Федеральным законом от 7 августа 2000 г. № 120-ФЗ данная формулировка была уточнена: судья отказывает в принятии заявления, если заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства. Представляется, что второй вариант формулировки данной статьи является более точным, однако и в том и в другом варианте обе формулировки охватывали не только случаи неподведомственности дел судам, но и процессуальную правоспособность сторон, а также обращение в суд с неправовым требованием. В связи с этим целесообразно изменить формулировку п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ и вернуться к прежнему варианту основания к отказу в принятии искового заявления: если заявле-

ние не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства.

Библиографический список

Гурвич М. А. Право на иск. М.; Л., 1949.

Гурвич М. А. Право на иск // Избранные труды: В 2 т. Краснодар, 2006. Т. 1.

Гражданский процесс / Под ред. В. В. Ярко-ва. М., 2004.

Абова Т. Е. Совершенствование арбитражного процессуального законодательства как важнейшая составляющая развития судебной системы // Концепция судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского Суда по правам человека: Сб. науч. статей. Краснодар; СПб., 2007.

Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М., 2008.

Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти в гражданском судопроизводстве: теоретико-прикладные проблемы. М., 2007.

Васьковский Е. В. Курс Гражданского процесса: В 2 т. Т. 1: Субъекты и объекты процесса, процессуальные отношения и действия. М., 1913.

Чечина Н. А. Судебная деятельность и предмет судебного решения // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004. С. 260.

Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1: Введение и часть общая. Вып. 1. СПб., 1898.

Алексеев С. С. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. М., 1982.

Гурвич М. А. Учение об иске (состав, виды) // Гурвич М. А. Избранные труды: В 2 т. Т. 1.

Гурвич М. А. Решение советского суда в исковом производстве // Избранные труды: В 2 т. Т. 1.

Миловидов Н. А. Законная сила судебных решений по делам гражданским. Ярославль, 1875.

Гражданский процесс / Под ред. М. К. Тре-ушникова. М., 2003.

Специальный характер правового регулирования судопроизводства по делам о несостоятельности (банкротстве)

Е. Е. Уксусова

Имеющаяся динамика реформирования российского законодательства, все более широкое вовлечение в сферу имущественного оборота юридических лиц, увеличение и изменение состава их участников, востребованность института банкротства в современных рыночных условиях диктуют повышенный интерес к правовому регулированию банкротства.

Начало современному специальному законодательному регулированию банкротства положил Закон РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» 1992 г. Вслед за ним в 1998 г. последовало принятие второго Закона. И наконец, в декабре 2003 г. вступил в силу третий, ныне действующий Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротст-ве)»1 (далее — Закон о банкротстве). Принятие третьего по счету закона всего лишь за десять лет с момента возрождения института несостоятельности в России, как справедливо отмечают, вероятно, явилось абсолютным мировым рекордом «скорострельности» в этой весьма сложной сфере правового

Уксусова Елена Евгеньевна — заместитель заведующего кафедрой гражданского процесса МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук, доцент.

1 См.: Федеральный закон от 26 октября

2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190; 2004. № 35. Ст. 3607; 2005. № 1. Ст. 18, 46; № 44. Ст. 4471; 2006. № 30. Ст. 3292; № 52. Ст. 5497; 2007. № 7. Ст. 834; № 18. Ст. 2117; № 30. Ст. 3754; № 41. Ст. 4845; № 49. Ст. 6079;

2008. № 30. Ст. 3616; № 49. Ст. 5748; 2009. № 1. Ст. 4, 14; № 18. (Ч. I). Ст. 2153; № 29. Ст. 3632.

регулирования2 , что вряд ли следует оценить как позитивный фактор в отечественной законотворческой практике. Подобное совпадение в части рекордов коснулось самым непосредственным образом связанной с вопросами банкротства сферы судопроизводства в арбитражных судах со времени их создания в 1992 г. в связи с принятием трех кодифицированных федеральных законов о судопроизводстве по гражданским делам (кодексов) — АПК РФ 1992 г., 1995 г., 2002 г. К сожалению, и в последующем тенденции ускоренного изменения правового регулирования банкротства остались прежними. Интенсивное обновление законодательства значительно осложняет его правоприменение, одним из основных условий определенности и единообразия которого является его устойчивость. Вместе с тем по мере развития современных рыночных отношений нельзя не видеть и возрастающей потребности в поиске все более совершенных инструментов правового регулирования.

Становление и реформирование комплексного правового регулирования банкротства, прежде всего юридических лиц, составной частью которого является сфера судопроизводства, создают практически неисчерпаемые возможности для анализа и осмысления принимаемых нормативных актов, учитывая, что Закон о банкротстве совсем недавно был вновь дополнен нововведения-

2 См.: Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В. В. Витрянского. М., 2003. (Предисловие — автор В. В. Витрянский) // СПС «КонсультантПлюс».

ми, которые касаются и правил судопроизводства по делам о банкротстве в связи с принятием федеральных законов от 30 декабря 2008 г. № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 296-ФЗ) и № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на залаженное имущество» (далее — Закон № 306-ФЗ), от 28 апреля 2009 г. № 7Э-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»(далее — Закон № 7Э-ФЗ), от 19 июля 2009 г. № 195-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 195-ФЗ).

Применение материально-правовых норм о банкротстве возможно только в судебном порядке, без которого такие нормы не могут действовать. В процессуальной литературе обращалось внимание на то, что нормы законодательства о банкротстве, в отличие от других норм гражданского права, могут быть реализованы только через судебные акты3.

Легитимным судебным порядком для дел о несостоятельности (банкротстве) является порядок судопроизводства в арбитражных судах.

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу закона относятся к специальной подведомственности арбитражных судов (ст. 33 АПК РФ). Согласно существующей в литературе классификации подведомственности юридических дел на общую и специальную подведомственность рассматриваемых дел можно отнести к единичной как разновидности специальной4. Дела о несосто-

3 См.: Арбитражный процесс: Учеб. / Отв. ред. В. В. Ярков. М., 2005 (гл. XVII — автор М. Л. Скуратовский ).

4 См.: Осипов Ю. К. Подведомственность

юридических дел: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Свердловск, 1974. С. 9—10.

ятельности (банкротстве) рассматриваются только арбитражными судами независимо от того, кто инициирует это производство — гражданин или юридическое лицо и в отношении кого оно инициируется — юридического лица или гражданина. Без возбуждения производства по делу о банкротстве, без судебного порядка невозможно применение (введение, открытие) ни одной из предусмотренных Законом о банкротстве процедур (наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, мировое соглашение, конкурсное производство). Только на основании соответствующего судебного акта судом вводится, открывается та или иная процедура, и только суд в установленном законом порядке судопроизводства в арбитражных судах может признать лицо банкротом. Поэтому на примере дел о несостоятельности вопрос о соотношении материального права и процесса имеет свое собственное проявление. Это одна из категорий гражданских дел, когда на цивили-стической почве в порядке исключения находит свое реальное отражение известное суждение К. Маркса о значении процесса как формы жизни материального закона5, высказанное им в статье «Дебаты по поводу закона о краже леса». Ибо, как правило, «гражданско-правовая норма, конкретизированная в правоотношении, в соответствующих правах и обязанностях, живет, то есть осуще-

5 В литературе обращалось внимание на то, что положение К. Маркса в контексте его работы основывается на соотношении уголовного процесса и уголовного права. Соотношение гражданского процесса и материального права имеет иное содержательное наполнение. Гражданское судопроизводство является формой защиты и принудительного осуществления норм различных отраслей материального права (см.: Боннер А. Т. К. Маркс о соотношении материального права и процесса // А. Т. Боннер. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 69—81).

ствляется и вне процесса и процессуальной формы»6.

Напротив, нормы о банкротстве могут быть претворены в жизнь не иначе, как в процессуальной форме, форме арбитражного процесса. Порядок судопроизводства в арбитражных судах по сути является основной формой существования и действия норм о банкротстве. Банкротство с юридической (цивилисти-ческой) точки зрения вне судебного процесса (порядка) недопустимо.

Этого нельзя не учитывать при осмыслении специфики таких дел и порядка их рассмотрения арбитражными судами. В связи с этим представляется лишенной правового основания высказанная в процессуальной литературе точка зрения относительно правовой природы производства по рассматриваемым делам, в соответствии с которой к отдельному самостоятельному виду судопроизводства относится только сам порядок рассмотрения и разрешения дела до вынесения решения арбитражным судом о признании должника банкротом, после вынесения которого арбитражные процессуальные правоотношения между судом и участниками процесса прекращаются, а конкурсное производство относится к особому виду исполнительного производства. Такое разделение процесса банкротства должника по сути на два производства — судебное и несудебное — представляется неоправданным7 . Действующее законодательство конкурсное производство определяет как процедуру банкротства, которая, как и все процедуры банкротства, является судебной. И, как отмечалось выше, их введение (открытие), а также даль-

6 Гурвич М. А. О применении советским судом гражданских законов // Ученые записки ВЮЗИ. М., 1969. Вып. XVI. С. 264—265.

7 См.: Синякина А. М. Процессуальные особенности рассмотрения арбитражным судом дел о несостоятельности (банкротстве): Ав-

тореф. дис.. канд. юрид. наук. М., 2004.

С. 11—12, 19.

нейшая судьба (продление, завершение) определяется судом и оформляется соответствующим судебным актом. При комплексном правовом регулировании банкротства подобная теоретическая конструкция, не отражающая и реалии правоприменения, не только не позволяет видеть различия между процедурой банкротства и судопроизводством по делу о банкротстве, но и раскрыть органическую связь судебных процедур банкротства, применяемых в деле о банкротстве, их неразрывную связь с судопроизводством.

Принятие решения о признании должника банкротом влечет лишь открытие конкурсного производства как судебной ликвидационной процедуры банкротства (ст. 124 Закона о банкротстве), после чего судопроизводство получает дальнейшее движение. На данном этапе судопроизводства суд также продолжает рассматривать предъявленные кредиторами требования (ст. 142 Закона о банкротстве) и другие, вносимые на рассмотрение арбитражного суда требования, правовые вопросы, возникающие в связи с производством по делу о банкротстве. В рамках продолжающегося судопроизводства возможно введение процедуры внешнего управления. В рамках конкурсного производства может быть заключено мировое соглашение, утверждение которого является основанием для прекращения производства по делу о банкротстве. Еще более сомнительно, что эти процедуры банкротства (внешнее управление, мировое соглашение) вписываются в исполнительное производство или изменяют свой «судебный статус» после вынесения решения о признании должника банкротом.

Предусмотренные Законом о банкротстве и расширенные Законом № 296-ФЗ специальные основания прекращения производства по делу о банкротстве дополнительно подтверждают специфику организации судопроизводства по делам о банкротстве и его отличие от судопроиз-

водства в арбитражном процессе в традиционном понимании. Так, производство по делу о банкротстве подлежит прекращению в случае удовлетворения всех требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в том числе в ходе конкурсного производства (абз. 8 п. 1 ст. 57 Закона о банкротстве). Прекращение производства по делу о банкротстве также влечет внесение записи в единый государственный реестр юридических лиц о ликвидации должника при вынесении арбитражным судом определения о завершении конкурсного производства (ст. 57, 149 Закона о банкротстве; п. 5 ч. 5 ст. 150 АПК РФ).

Характер полномочий конкурсного управляющего, нацеленность его деятельности, объем осуществляемых им действий если и характеризуют некую схожесть отношений, складывающихся в ходе конкурсного производства между конкурсным управляющим и иными участниками по делу о банкротстве, с отношениями, возникающими в исполнительном производстве между судебным приставом — исполнителем и участниками исполнительного производства, то также не совсем однозначно и вовсе не бесспорно.

Несмотря на то, что вопрос о статусе арбитражного управляющего является одним из наиболее дискуссионных и окончательно не разрешенным ни практикой, ни теорией и до конца не уяснена природа арбитражного управления, что отмечается в науке8 , не подлежит сомнению то, что арбитражный управляющий, не будучи представителем государственной власти, является лицом, утверждаемым (освобождаемым, от-страняемым)9 судом в рамках произ-

8 См.: ТелюкинаМ. В. Конкурсное право. М., 2004. С. 199.

9 Определенная специфика в отношении

статуса арбитражного управляющего (кон-

курсного управляющего), его утверждения, освобождения и отстранения имеется при банкротстве должника — кредитной органи-

водства по делу о банкротстве. Данное обстоятельство обязывает «дистанцировать» статус арбитражного управляющего (конкурсного управляющего) от правового положения судебного пристава-исполнителя в исполнительном производстве. Действующие с 1 января 2010 г. обновленные законодательные положения Закона о банкротстве, в силу которых исключается обязанность регистрации арбитражного управляющего в качестве индивидуально-

зации. В частности, в настоящее время исключительно только Агентство по страхованию вкладов в силу закона осуществляет полномочия конкурсного управляющего кредитной организации, признанной арбитражным судом банкротом, в случаях когда должник — кредитная организация является участником системы страхования вкладов или же отсутствующей кредитной организацией (п. 2 ст. 5011, п. 1 ст. 5020, п. 2 ст. 52 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (далее — Закон о банкротстве кредитных организаций). Поэтому в таких случаях утверждение арбитражным судом Агентства по страхованию вкладов в качестве конкурсного управляющего носит формальный характер, поскольку такой статус никто, кроме как Агентства, иметь не может. Статус конкурсного управляющего наличествует в силу закона и в рассматриваемых случаях вряд ли нуждается еще и в дополнительном утверждении судом. Законодатель учел и отразил это лишь в Законе № 7Э-ФЗ, закрепив в п. 6 ст. 5010 Закона о банкротстве кредитных организаций, что в решении суда о признании кредитной организации банкротом в случае, предусмотренном абзацем первым п. 1 ст. 5 020 настоящего Федерального закона, указывается на то, что конкурсным управляющим является Агентство. При подобных законоположениях, к сожалению, остался не учтенным и иной аналогичный случай, предусмотренный п. 1 ст. 5020 названного закона. О правовом статусе Агентства по страхованию вкладов см.: Уксусова Е. Е. Особенности правового статуса участников системы страхования вкладов // Банковское право. 2005. № 1 // СПС «КонсультантПлюс».

го предпринимателя, поскольку он приобретает статус субъекта профессиональной деятельности, занимающегося частной практикой, являются дополнительным тому свидетельством.

Наличие отношений между конкурсным управляющим и участниками по делу о банкротстве наряду с развивающимися при действующей процедуре конкурсного производства процессуальными отношениями с участием суда, под контролем которого находятся указанные отношения, лишь подчеркивает специфику, с одной стороны, судопроизводства по делам о банкротстве, с другой — конкурсного производства как процедуры, применяемой в рамках производства по делу о банкротстве. Очевидно, что независимо от специфики той или иной судебной процедуры банкротства не устраняется необходимость ее процессуального оформления и существования в рамках производства по делу о несостоятельности (банкротстве), ибо введение и дальнейшее завершение такой процедуры определяется судом (в том числе продление срока конкурсного производства). Процедуры банкротства и последствия их осуществления, в свою очередь, влияют на движение судопроизводства по делу о банкротстве и принятие судом судебных актов (ст. 52, 57 Закона о банкротстве). Таким образом, порядок судопроизводства в арбитражных судах по делам о несостоятельности (банкротстве) без процедур банкротства не существует. Судебные процедуры банкротства действуют в установленном законом порядке судопроизводства в арбитражных судах. Иначе говоря, нет судебного порядка по делам о банкротстве без процедур банкротства и процедур банкротства вне судебного порядка.

Нельзя не учитывать того, что исключительно на этапе конкурсного производства суд реализует свои полномочия при банкротстве ликвидируемого должника в рамках упрощенной процедуры банкротства,

а также при банкротстве кредитной организации, т. е. в отношении тех субъектов, для которых конкурсное производство является единственно допустимой судебной процедурой банкротства. Поэтому рассматриваемый подход в отношении конкурсного производства, открываемого и контролируемого судом, где суд сохраняет свое доминирующее положение в процессе банкротства хозяйствующего субъекта, с точки зрения de lege lata представляется необоснованным.

Закон о банкротстве с учетом изменений, внесенных Законом № 296-ФЗ, терминологически точнее определяет место процедур банкротства, поименованных в нем как процедуры, применяемые в деле о банкротстве, которые ранее просто назывались процедурами банкротства. Закон о банкротстве, дополненный указанием на производство применительно к делу о банкротстве, особо подчеркивает внутреннюю целостность и неразрывную связь судопроизводства по делу о банкротстве с процедурами, его составляющими. Последнее положение наглядно подтверждено и новым дополненным предписанием ст. 57 Закона о банкротстве, в соответствии с которым арбитражный суд прекращает производство по делу о банкротстве в случае отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему.

Только учет специфики судебного порядка, его места и законодательного формата, предписанного АПК РФ, и в его рамках предмета защиты дает возможность взвешенно оценить довольно сложный порядок судопроизводства по делам о банкротстве.

Порядок судопроизводства по делам о банкротстве, имеющий материально-правовую специализацию по предмету защиты и свою качественную процессуально-правовую

специализацию по организации и структуре, что уже было отмечено в части, занимает особое место в системе АПК РФ. По процессуальному кодексу становление такого порядка началось с АПК РФ 1995 г., анализ которого на базе Закона о банкротстве 1998 г. обоснованно определял самостоятельное место порядка судопроизводства по делам о банкротстве в системе арбитражного процесса10 .

Необходимость наличия специального регулирования банкротства, включая судопроизводство, не вызывает сомнений. Весь опыт развития дореволюционного отечественного и зарубежного законодательства, регулирующего данную сферу, служит тому подтверждением11.

Обращение и к действующему АПК РФ позволяет утверждать, что судебный порядок производства по делам о банкротстве, сохраняя специальное правовое регулирование, получил более определенное обособленное и расширенное законодательное регулирование (гл. 28).

АПК РФ, включив нормы, связанные с составом суда (п. 3 ч. 2 ст. 17), с подведомственностью12 (п. 1 ч. 1 ст. 33) и территориальной подсудно-

10 См.: Федоров С. Н. Некоторые особенности рассмотрения арбитражными судами дел о несостоятельности (банкротстве): Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 9.

11 О характеристике законодательства о несостоятельности в целом и в основном материальных норм в диссертационных исследованиях последних лет см.: Авдеев С. С. Банкротство как способ ликвидации юридического лица: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар,

2003 (гл. 1 «Становление и развитие законодательства о банкротстве»); Андреев С. Е. Соотношение реабилитационных и ликвидационных процедур по законодательству о банкротстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004 (гл. 1 «Система правового регулирования отношений в сфере банкротства»).

12 АПК РФ впервые выделил специальную подведомственность гражданских дел, в состав которой включены дела о несостоятельности (банкротстве) (п. 1 ч. 1 ст. 33).

стью (ч. 4 ст. 38), составом лиц, участвующих в деле (ст. 40), аналогичного содержания имевшиеся и в АПК РФ 1995, дополнен положениями, устанавливающими общие положения о субъектах права на обращение в суд с заявлением о признании должника банкротом (ст. 224), порядке обжалования определений (ч. 3 ст. 223), примирительных процедурах по делам о банкротстве (ст. 225).

Несмотря на то что порядок производства по таким делам в ныне действующем АПК РФ по сравнению с АПК РФ 1995 г. получил более развернутое регулирование, он все же вызывает определенные нарекания. Так, имеющееся обособление не нашло совершенного процессуального наполнения. Не только специальная гл. 28, но и другие главы АПК РФ (гл. 1, 2, 4, 5) включают специальные нормы, регулирующие производство по делам о несостоятельности (банкротстве). С точки зрения законодательной техники представляется более правильным сосредоточить специальные нормы в выделенной законодателем специальной гл. 28, исключив тем самым при имеющемся незначительном количестве норм их дублирования. Это касается, в частности, вопроса состава суда по делу о банкротстве, территориальной подсудности13.

Специальные нормы порядка судопроизводства в арбитражных судах по делам о несостоятельности (банкротстве), включенные в АПК РФ, являются правилами судопроизводства особого характера. Они действуют независимо от процессуальной специфики такого судопроизводства, определяемой двумя рассматриваемыми ниже факторами, а именно: категорией должника и судебной процедурой банкротства. Но это верно лишь за исключением ст. 225 АПК РФ, которая отражает частное специальное правовое регулирование, поскольку связана с од-

13 См. соответственно п. 3 ч. 2 ст. 17 и ч. 2 ст. 223; ч. 4 ст. 38 и ст. 224 АПК РФ.

ной из процедур банкротства — мировым соглашением. Данная статья устанавливает допустимость применения по делам о несостоятельности (банкротстве) примирительных процедур, предусмотренных федеральными законами. Однако норма АПК РФ о применении иных традиционных примирительных процедур в делах о банкротстве с участием должника и кредиторов, кроме мирового соглашения, имеющего особую специфику как процедура банкротства, в настоящее время пока не имеет специального правового содержания, поскольку действующему законодательству о банкротстве неизвестны какие-либо иные примирительные процедуры. В качестве особой примирительной процедуры можно было бы рассматривать институт мирового соглашения, применяемый и предусмотренный ранее действовавшим Федеральным законом от 8 июля 1999 г. № 144-ФЗ «О реструктуризации кредитных отношений» (ст. 23—27)14 (далее — Закон о реструктуризации). В рассматриваемом контексте он интересен в части применения норм данного института при банкротстве кредитной организации, с которой заключалось такое соглашение.

Не останавливаясь на этом подробно, заметим только, что институт мирового соглашения по Закону о реструктуризации применялся только лишь в рамках реструктуризации кредитных организаций. Он отличен от мирового соглашения как судебной процедуры банкротства, применение которой российским законодательством о банкротстве при банкротстве кредитных организаций в принципе не предусмотрено. В соответствии с Законом о реструктуризации мировые соглашения заключались банками с кредиторами после финансового кризиса 1998 г. в целях реструктуризации их обязательств и

14 См.: Федеральный закон от 8 июля 1999 г. № 144-ФЗ «О реструктуризации кредитных отношений» // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3477.

соразмерного удовлетворения требований кредиторов с участием первой созданной в России государственной корпорации в организационно-правовой форме некоммерческой организации — АРКО (Агентство по реструктуризации кредитных организаций), под управлением которой находились реструктурируемые кредитные организации. Такие мировые соглашения затем утверждались арбитражными судами, и на их основании производились выплаты кредиторам, включая вкладчиков — физических лиц.

Так, 8 мая 2001 г. определением Арбитражного суда г. Москвы было утверждено мировое соглашение с одним из системообразующих банков — «СбС-АГРО». В последующем решением Арбитражного суда г. Москвы от 17 февраля 2003 г. ОАО АКБ «СбС-АГРО» был признан банкротом. Его банкротство осуществлялось на основании АПК РФ, Закона о банкротстве, Закона о банкротстве кредитных организаций, а также действовавшего в то время Закона о реструктуризации. Впервые в российской правоприменительной практике государственная корпорация АРКО осуществляла функции конкурсного управляющего кредитной организации, признанной судом банкротом. Размер и очередность удовлетворения требований кредиторов по обязательствам банка в соответствии с Законом о реструктуризации определялись на основании условий мирового соглашения, утвержденного судом еще до возбужденного в отношении банка производства о его банкротстве. На основании определения о завершении конкурсного производства, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы от 20 апреля 2004 г., банк был

ликвидирован15 .

15 Автор настоящей статьи работала одним из руководителей юридической службы АРКО и принимала непосредственное участие в сопровождении судебных производств с участием данного банка.

Особый процессуальный режим судопроизводства по делам о банкротстве в отличие от других отдельных производств по АПК РФ определяется общей правовой формулой иного содержания. В соответствии с ней дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражными судами по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства) (ст. 223 АПК РФ). Тем самым АПК РФ отражает материально-правовую и процессуально-правовую специализацию судопроизводства по делам о банкротстве, определяемую федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства). В АПК РФ по таким делам законодатель не только предусматривает закрепление специальных правил судопроизводства в непроцессуальных специальных законах, но и тем самым признает приоритет действия закрепляемых ими специальных правил судопроизводства.

При всем этом базовым процессуальным регламентом остается АПК РФ. Ибо процессуальный формат порядка рассмотрения дел о банкротстве включает как общие процессуальные правила, прежде всего общие правила искового производства, регламентирующие производство не только в первой, но и последующих инстанциях арбитражных судов, так и общие специальные правила АПК РФ, а также специальные правила судопроизводства общего и частного характера, закрепленные в названных федеральных законах. В рассматриваемом порядке общие правила не применимы лишь в части установления вместо них специальных правил (процессуальных норм).

Среди таких специальных законов можно выделить и Закон о банкротстве, занимающий в рамках специального правового регулирования судопроизводства центральное ме-

сто, и отдельные федеральные законы, касающиеся банкротства отдельных категорий должников16 . Они включают основной массив специальных правил судопроизводства. Такие правила и для дел рассматриваемой категории в большинстве своем касаются производства в суде первой инстанции — главной и обязательной стадии арбитражного судопроизводства.

Таким образом, процессуальная специфика судопроизводства федеральными законами определяется с учетом двух факторов. Во-первых, в зависимости от категории должни-ка17 , в отношении которого ставится вопрос о банкротстве, возбуждается производство по делу о банкротстве; в зависимости от его статуса, определяемого Законом о банкротстве исключительно в целях применения

16 Действующий закон — Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»; Федеральный закон от

24 июня 1999 г. № 122-ФЗ «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса» с 1 июля 2009 г. утратил силу, поскольку нормы данного закона инкорпорированы с определенными изменениями в общий Федеральный закон о банкротстве в § 6 гл. IX (далее по тексту — специальные законы о банкротстве).

17 Речь идет о юридических лицах или гражданах. Среди юридических лиц Закон о банкротстве особо выделяет отдельные категории должников, статус которых определяется для целей применения данного закона. Применительно к юридическим лицам — это градообразующие, сельскохозяйственные, финансовые организации, стратегические предприятия и организации, а также субъекты естественных монополий (гл. IX). Обособленно выделяются ликвидируемые должники — юридические лица и отсутствующие должники — как юридические лица, так и граждане (гл. XI). Что касается граждан, то законодатель разграничивает, кроме того, банкротство индивидуального предпринимателя и крестьянского (фермерского) хозяйства (§ 2, 3 гл. X).

указанного закона с учетом общегражданского положения должника. Во-вторых, в зависимости от применяемой процедуры банкротства, причем превалирующий характер сохраняется за первым фактором, которым определяется допустимость применения той или иной судебной процедуры банкротства при производстве по делу о банкротстве.

Наличие такой специализации по Закону о банкротстве позволяет в зависимости от статуса должника различать в рамках судопроизводства по делам о банкротстве общий и особые порядки судопроизводства. Общий порядок судопроизводства касается всех тех должников, которых Закон о банкротстве особо не выделяет среди юридических лиц и граждан. В отношении таких должников действуют общие специальные правила судопроизводства (гл. III) и частные специальные правила судопроизводства в отношении применяемых процедур банкротства (гл. IV—VIII), закрепленные Законом о банкротстве.

Особые же порядки судопроизводства применимы в отношении особо выделяемых категорий должников. Это такие порядки, которые наряду с общими специальными правилами судопроизводства включают частные специальные правила в отношении выделенных Законом о банкротстве отдельных должников (гл. IX—XI) и соответственно в отношении применяемых процедур банкротства (гл. IV—VIII), предусмотренные как Законом о банкротстве, так и специальными законами о банкротстве. При этом главное значение имеют частные специальные правила судопроизводства.

Такое различение позволяет выявить и раскрыть процессуальную специфику судопроизводства по делам о несостоятельности (банкротстве) в целом и в отношении отдельных категорий должников по таким делам в частности и обеспечить правильное применение специальных норм судопроизводства. Подобное

разграничение необходимо проводить и для того, чтобы в рамках особых порядков рассматривать две упрощенные процедуры банкротства, применяемые в отношении таких категорий должников, как ликвидируемые или отсутствующие.

Поэтому с учетом приоритета специальных процессуальных правил, закрепленных в федеральных законах о банкротстве, АПК РФ применяется в части, не урегулированной Законом о банкротстве и специальными законами о банкротстве.

Закон о банкротстве применяется в части, не урегулированной специальными законами о банкротстве, касательно особо выделяемых законом (отдельных) категорий должников и применяемых судом процедур банкротства.

В свою очередь, общие специальные правила судопроизводства по делам о банкротстве, закрепленные в гл. III Закона о банкротстве, применяются, если иные частные специальные процессуальные правила не установлены другими главами Закона о банкротстве, в том числе касающиеся судопроизводства отдельных категорий должников и применяемых процедур банкротства, или специальными законами о банкротстве.

Возможная коллизия специальных процессуальных норм должна преодолеваться исключительно в рамках соответствующего им уровня (общего или частного) путем применения специальных норм, принятых позднее.

Законодательный формат производства по делам о несостоятельности (банкротстве) в качестве специализированного судопроизводства в рамках неисковых порядков судопроизводства в арбитражных су-дах18 подчеркивается и существованием нормы АПК РФ, предусматри-

18 См.: Уксусова Е. Е. Определение надлежащего судебного порядка по гражданским делам // Журнал российского права. 2009. № 6.

вающей оставление заявления без рассмотрения, если заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве (п. 4 ст. 148 АПК РФ). Наличие подобного законодательного установления является свидетельством закрепленного процессуального приоритета порядка судопроизводства по делу о банкротстве перед другими судебными порядками рассмотрения гражданских дел.

Анализ законодательного регулирования судопроизводства по делам о банкротстве, особенно с учетом новелл, внесенных в последние годы в Закон о банкротстве и Закон о банкротстве кредитных организаций, позволяет признать увеличение круга рассматриваемых требований, возникающих из правоотношений с участием должника, в отношении которого возбуждено производство по делу о банкротстве, исключительно в рамках возбужденного дела. И как следствие, есть увеличение разнообразных производств («мини-процессов») в рамках производства по делу о банкротстве. Это свидетельствует о расширении предметной компетенции арбитражных судов в целом и объема исключительной подсудности компетентному суду по делу о банкротстве в частности. В свою очередь, это отражает концентрацию требований (мини-производств) в рамках производства по делу о банкротстве и его материально-правовую специализацию по предмету защиты. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 181 Закона о банкротстве в редакции Закона № 306-ФЗ с даты введения наблюдения решение вопроса по требованию залогового кредитора об обращении взыскания на заложенное имущество должника по правилам Закона о банкротстве отнесено к ведению арбитражного суда в рамках производства по делу о банкротстве. Другой пример: в соответствии с п. 6 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 7Э-ФЗ заявления о привлечении к ответственности кон-

тролирующих лиц должника в соответствии с Законом о банкротстве рассматриваются в деле о банкротстве должника. Аналогичное регулирование нашло отражение в Законе о банкротстве кредитных организаций (ст. 50.10). Отмеченное лишь подтверждает то, что производство по делу о несостоятельности по организации, структуре, предмету защиты выходит за рамки обычного процесса.

В процессуальной литературе высказываются предложения относительно необходимости отнесения дел о банкротстве к особому произ-водству19. Также признается, что при их рассмотрении арбитражным судом решается вопрос о правовом статусе юридического лица, который оспаривается заинтересованным лицом (лицами). С учетом этого обстоятельства отмечается схожесть правовой природы дел о несостоятельности с делами о признании гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным, по которым заявителем оспаривается правовой статус гражданина20. Кроме того, заключается, что правовая природа таких дел не может определяться лишь рамками понятий традиционно существующих видов судопроизводства в арбитражных судах21 .

19 См.: Бакланова И. П. Сущность особого производства в арбитражном процессе // Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции: Межвуз. сб. науч. тр. / Отв. ред. В. В. Ярков. Екатеринбург, 1998. С. 290—291; Попондопуло В. Ф., СлепченкоЕ. В. Производство по делам о банкротстве в арбитражном суде. СПб., 2004.

С. 47—48, 61.

20 Блажеев В. В. О существовании особых производств в арбитражном процессе // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: Сб. материалов Международной научно-практической конференции. Вып. 1 / Под ред. Д. Х. Валеева, М. Ю. Челышева. М., 2006 // СПС «КонсультантПлюс».

21 См.: Федоров С. Н. Некоторые особенности рассмотрения арбитражными судами дел о несостоятельности (банкротстве): Ав-

Заслуживает внимания подход относительно специфики этой категории дел и порядка их рассмотрения, в соответствии с которым «рассмотрение дел о банкротстве — это установленный АПК РФ и законами о банкротстве особый порядок разрешения имущественного конфликта, возникшего в связи с неспособностью участника экономического оборота в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, направленный на придание должнику особого статуса, определяемого его имущественным положением и необходимостью производства расчетов с кредиторами под контролем суда при учете интересов всех участников конфликта и необходимости поддержания стабильности экономических отношений» 22 . Подобный подход отличается особым осмыслением специфики предмета рассмотрения, которая связана не только с приданием особого статуса должнику, определяемого его имущественным положением, но и с разрешением имущественного конфликта с участием кредиторов и должника при особой роли суда.

Обращает на себя внимание то, что в выделяемом предмете и целях судопроизводства по таким делам особо отмечается имущественная природа элементов, составляющих их: имущественное положение должника, имущественный конфликт и производство расчетов с кредиторами, стабильность экономических отношений. И это не случайно, ибо несостоятельность (банкротство) по Закону о банкротстве рассматривается как признанная арбитражным судом

тореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 9; Чудиновская Н. А. Установление юридических фактов в особом производстве гражданского и арбитражного процесса: общее и особенное (некоторые аспекты) // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. № 9 // СПС «КонсультантПлюс».

22 Арбитражный процесс: Учеб. / Под ред.

В. В. Яркова. С. 420—421 (гл. XVII — автор М. Л. Скуратовский).

неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (ст. 2). И потому порядок судопроизводства по делам о банкротстве призван обеспечивать защиту прав лиц, имеющих право на имущество должника, недостаточное для полного удовлетворения всех имущественных к нему притязаний.

При преобладающей имущественной составляющей предмета защиты нельзя не признать допускаемую Законом о банкротстве в рамках производства по делу о банкротстве многопрофильность характера защищаемых судом прав и интересов, где наряду с публичными (в частности, публично-правовыми образованиями) интересами наличествуют права и интересы частных лиц (например, конкурсных кредиторов),

и, как следствие, определяемую Законом о банкротстве многосубъект-ность такого судопроизводства.

Закон о банкротстве наряду с лицами, участвующими в деле (ст. 34), выделяет и лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве (ст. 35). Закон о банкротстве в новой редакции Закона № 296-ФЗ расширил состав лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве. Он дополнительно предоставил право участия в арбитражном процессе по делу о банкротстве, во-первых, са-морегулируемой организации арбитражных управляющих, которая представляет кандидатуры арбитражных управляющих для утверждения их в деле о банкротстве или член которой утвержден арбитражным управляющим в деле о банкротстве, при рассмотрении вопросов, связанных с утверждением, освобождением, отстранением арбитражных управляющих, а также жалоб на действия арбитражных управляющих; во-вторых, это право представлено федеральному органу исполнительной власти, осуществля-

ющему функции по контролю (надзору) за деятельностью арбитражных управляющих и саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, при рассмотрении вопросов, связанных с утверждением арбитражных управляющих; в-третьих, кредиторам по текущим платежам при рассмотрении вопросов, связанных с нарушением их прав (ст. 35).

Круг материально-правовых требований, правовых вопросов, рассматриваемых судом в рамках производства по делам о банкротстве, весьма широк и разнороден. С одной стороны, внешней составляющей возбуждаемого производства является требование о признании должника несостоятельным (банкротом), связанное с его имущественным положением. Поэтому в самом названии дела отражается его материально-правовая специфика, обусловленная данным требованием, вносимым на рассмотрение суда, по которому суд выносит решение по результатам его рассмотрения по существу. Это требование, будучи основным, делает судопроизводство по делу о банкротстве «консолидированным», единым и основным для всех участников процесса (ст. 34, 35 Закона о банкротстве). С другой стороны, требование о признании должника несостоятельным (банкротом) основное, но не единственное. Производство по делу о банкротстве с точки зрения возможности рассмотрения и разрешения по существу иных материально-правовых требований, правовых вопросов и, соответственно, адресованных суду заявлений, ходатайств, жалоб характеризуется значительным разнообразием. Порядок судопроизводства для каждого такого обращения, отнесенного к ведению суда в рамках производства по делу о банкротстве, будучи «мини-процессом», автономен.

В связи с этим по структуре, организации и предмету защиты производство по делу о банкротстве сложнее производств по другим гражданским делам. В рамках такого производства суд по правилам Закона о

банкротстве рассматривает немалое количество заявляемых материально-правовых требований, вносимых правовых вопросов (заявлений, ходатайств, жалоб). Среди них, в частности, требования об оспаривании решений собрания кредиторов (п. 4 ст. 15), об обжаловании действий (бездействия) арбитражного управляющего (п. 4 ст. 5, 17 и др.), о намерении погасить требования к должнику об уплате обязательных платежей в полном объеме (ст. 711, 851, 1121, 1291), об утверждении порядка, сроков и условий продажи имущества должника (п. 1 ст. 139).

В связи с рассмотрением требований (правовых вопросов) в установленном Законом о банкротстве порядке в рамках производства по делу о банкротстве выносятся определения арбитражного суда. Однако основными из всех материально-правовых требований являются требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей как частноправового, так и публично-правового характера. Такого рода требования, в частности конкурсных кредиторов по денежным требованиям, подтвержденные вступившими в законную силу решениями суда, арбитражного суда, третейского суда (ст. 6 Закона о банкротстве), не удовлетворенные должником, выступают предпосылкой права конкурсных кредиторов на обращение в суд с заявлением о признании должника банкротом при соблюдении определенного имущественного порога и наличии других юридически значимых условий для инициирования ими су-допроизводства23 . Поэтому заявитель — конкурсный кредитор, заявляя требование о признании должника банкротом, действует в своем имущественном интересе, имущественное право которого нарушено.

23 Об инициировании производства по делу о банкротстве конкурсным кредитором см.: Уксусова Е. Е. Возбуждение производства по делам о банкротстве в арбитражных судах // Законы России: опыт, анализ, практика.

2009. № 9.

Наличие такого имущественного интереса является условием действительности обращения с требованием о банкротстве обязанного лица, способом удовлетворения притязания конкурсного кредитора в судебном порядке, в порядке производства по делу о банкротстве. В то же время нельзя отрицать того, что, инициируя процесс в отношении должника, заявитель защищает интересы и иных кредиторов, при предъявлении (стечении) требований которых все они имеют право на имущество должника, которого оказалось недостаточно для их полного удовлетворения. При инициировании процесса одним лицом (несколькими лицами) он открывается для каждого кредитора, включая и тех, кто с установлением своих требований к должнику в рамках производства по делу о банкротстве, легитимируя себя в качестве конкурсного кредитора и занимая в процессе статус лица, участвующего в деле, получает тем самым возможность защиты своего имущественного интереса. Обоснованность такого рода требований имущественного характера, их удовлетворение или отказ от них определяет дальнейшую судьбу процесса по делу о банкротстве (ст. 48, 58 Закона о банкротстве).

Объективное соединение «минипроцессов», в том числе по требованиям кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей в одном «консолидированном» производстве по делу о банкротстве, отражает имеющееся своеобразие производства по делу о банкротстве в целом и «мини-процессов» с их собственным процессуальным проявлением в частности, отдельные аспекты которого уже отмечались (самостоятельность процесса, вынесение определения, влияние мини-производств на движение «консолидированного» производства по основному требованию). Другая особенность заключается в том, что, кроме как в рамках возбужденного судопроизводства по делу о банкротстве в установленном зако-

ном порядке их рассмотрения, материально-правовые требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей не могут быть установлены и удовлетворены. Этим в первую очередь предопределено существование положения п. 4 ст. 148 АПК РФ, в соответствии с которым (в системной связи с предписаниями абзаца второго п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве) в связи с возбуждением производства и вынесением определения о введении процедуры наблюдения по делу о банкротстве исключается возможность предъявления и рассмотрения требований о взыскании денежных средств с должника вне рамок производства по делу о банкротстве. С даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и

об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только в деле о банкротстве с соблюдением установленного Законом о банкротстве порядка предъявления требований к должнику (ст. 71, 100, 142).

Аналогичного правила (п. 4 ст. 148 АПК РФ) нет в ГПК РФ, что вряд ли оправданно с учетом правового режима для подлежащих рассмотрению однородных требований исключительно в рамках производства по возбужденному делу о банкротстве. Имеющийся пробел в ГПК РФ до устранения его законодателем должен преодолеваться применением судами общей юрисдикции аналогии закона, нормы, закрепленной в АПК РФ.

В связи с этим своеобразие предмета рассмотрения (защиты) по делам о банкротстве юридических лиц не исчерпывается только определением имущественного положения должника — юридического лица, состояния его имущества, называемого несостоятельностью, устанавливаемого судебным порядком, который имеет место тогда, когда «имущество должника внушает основательные опасения в недостаточности

его для удовлетворения всех требований, предъявляемых и ожидае-мых»24.

Констатация судом такого состояния должника при производстве по делу о банкротстве лишь позволяет при установленном правовом регулировании, в том числе арбитражнопроцессуальном, комплексно урегулировать возникшие правовые вопросы, прежде всего связанные с соразмерным удовлетворением к должнику требований кредиторов в целях исключения его при наличии к тому определенных условий из непосредственного участия в экономическом (имущественном) обороте.

Все отмеченное выше позволяет рассматривать законодательный формат производства по делам о несостоятельности (банкротстве) в качестве специального судебного порядка в арбитражных судах, имеющего самостоятельное место наряду с неисковыми порядками, установленными АПК РФ для тех или иных категорий подведомственных арбитражным судам гражданских дел. Наличие такого специального порядка, где превалируют специальные нормы, закрепленные в отличие от иных неисковых порядков главным образом в федеральных законах о банкротстве, наглядно иллюстрирует специализацию арбитражных судов, судебных порядков по гражданским делам, гражданского судопроизводства в целом порядка судопроизводства в арбитражных судах в частности.

В заключение позволим признать, что производство по делу о банкротстве по структуре, своей организации, предмету защиты выходит не только за рамки традиционного порядка судопроизводства в арбитражных судах, но и гражданского судопроизводства в судах общей юрисдикции. Такое производство всегда отличается особой социаль-

24 Шершеневич Г. Ф. Конкурсный процесс. М., 2000. С. 88.

ной значимостью в связи с разрешением многосубъектного социального конфликта и потому требует гармонизации защиты частных и публичных интересов.

Библиографический список

Арбитражный процесс: Учеб. / Отв. ред.

В. В. Ярков. М., 2005.

Бакланова И. П. Сущность особого производства в арбитражном процессе // Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции: Межвуз. сб. науч. тр. / Отв. ред. В. В. Ярков. Екатеринбург,

1998.

Блажеев В. В. О существовании особых производств в арбитражном процессе // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: Сб. материалов Международной научнопрактической конференции. Вып. 1 / Под ред. Д. Х. Валеева, М. Ю.Челышева М., 2006 // «СПС КонсультантПлюс».

Боннер А. Т. К. Маркс о соотношении материального права и процесса // А. Т. Боннер. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005.

Гурвич М. А. О применении советским судом гражданских законов // Ученые записки ВЮЗИ. М., 1969. Вып. XVI.

Попондопуло В. Ф., Слепченко Е. В. Производство по делам о банкротстве в арбитражном суде. СПб., 2004.

Синякина А. М. Процессуальные особенности рассмотрения арбитражным судом дел

о несостоятельности (банкротстве): Авто-реф. дис..канд. юрид. наук. М., 2004.

Телюкина М. В. Конкурсное право. М.,

2004.

Уксусова Е. Е. Возбуждение производства по делам о банкротстве в арбитражных судах // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 9.

Уксусова Е. Е. Особенности правового статуса участников системы страхования вкладов. Банковское право. 2005. № 1 // СПС «КонсультантПлюс».

Федоров С. Н. Некоторые особенности рассмотрения арбитражными судами дел о несостоятельности (банкротстве): Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2001.

Шершеневич Г. Ф. Конкурсный процесс. М., 2000.

> МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО <

Согласование международно-правовых и национальных норм как фактор вступления Российской Федерации в Организацию экономического сотрудничества и развития

А. Д. Левашенко

Международные организации можно разделить на универсальные организации, цели и задачи которых имеют значение для всех или большинства государств, для международного сообщества в целом и которые в связи с этим характеризуются универсальным членством, и иные организации, которые представляют интерес для определенной группы государств, что обусловливает их ограниченный состав1. Ярким примером организации, относящейся к первой группе, является Организация Объединенных Наций2 .

Среди организаций второй категории принято выделять региональные международные организации, в которые входят государства, находящиеся в пределах какого-либо района и взаимодействующие с учетом их групповых интересов3, например Европейский Союз4 .

Кроме того, ко второй группе организаций можно отнести те, которые

Левашенко Антонина Давидовна — научный сотрудник Фонда «Институт экономики переходного периода» (ИЭПП).

1 См.: Международное право: Учеб. / Отв. ред. Г. В. Игнатенко и О. И. Тиунов. 5-е изд., перераб и доп. М.: Норма, 2009. С. 372.

2 См.: Официальный сайт ОЭСР ЫМр:// www.un.org/ru/

3 См.: Международное право: Учеб. / Отв. ред. Г. В. Игнатенко и О. И. Тиунов. С. 372.

4 См.: Официальный сайт ЕС: ЫМр://

еигора.еи/.

не имеют универсального значения, но выходят по своим интересам и составу за региональные рамки, например, Организация экономического сотрудничества и развития (далее — ОЭСР)5 . Данная организация в отличие от Организации Объединенных Наций занимается исключительно экономическими вопросами, имеет ограниченный объем и характер полномочий, обусловленный ее специальной компетенцией в области экономики, но при этом включает в себя страны, не ограниченные объединяющим региональным признаком.

ОЭСР относится к категории международных экономических организаций и представляет собой в первую очередь форум, где правительства различных государств могут выражать свою точку зрения, где вырабатываются единство подхода и соответствующие рекомендации по проведению экономической политики в отдельных странах. Данная международная организация обеспечивает в основном сбор информации, публикацию статистических данных и выработку рекомендаций. Помимо ОЭСР, среди наиболее авторитетных международных экономических организаций можно выделить: Междуна-

5 См.: Официальный сайт ОЭСР: ЫМр:// www. оес<±о^/Ыоше/0,2987,еп_2649_ 201 185_1_1_1_1_1,00.Ыт1.

родную торговую палату6 , Организацию стран — экспортеров не-фти7, Всемирную торговую органи-зацию8 , Всемирный банк9. В отличие от указанных международных экономических организаций ОЭСР объединяет сравнительно немного стран и является своеобразной площадкой, на которой правительства различных государств имеют возможность обсуждать, разрабатывать и совершенствовать экономическую, правовую и, как следствие, социальную политику.

ОЭСР была создана в 1948 г. вначале как Организация европейского экономического сотрудничества для координации проектов экономической реконструкции стран Европы после Второй мировой войны. В 1960 г. Организация европейского экономического сотрудничества была переименована в Организацию экономического сотрудничества и развития. Тогда же странами — членами ОЭСР была принята Конвенция ОЭСР от 14 декабря 1960 г.10, которая является основополагающим уставным документом для данной организации.

По состоянию на 2009 г., ОЭСР объединяет 30 правительств наиболее развитых стран, приверженных исключительно демократии и рыночной экономики по всему миру11 .

В соответствии со ст. 1 Конвенции ОЭСР целью организации является поощрение политики каждого государства, направленной на достижение высокого устойчивого экономического роста и занятости и повышение уровня жизни в странах — членах ОЭСР при сохранении финансовой стабильности, что должно способствовать общему развитию мировой экономики. Кроме того, ОЭСР содействует устойчивому экономическому росту стран, которые еще не являются членами ОЭСР, а также стран, отстающих в процессе своего экономического развития.

В соответствии с Конвенцией 1960 г. ОЭСР вносит свой вклад в расширение мировой торговли на многосторонней, недискриминационной основе в соответствии с международными обязательствами12.

Для достижения своих целей ОЭСР имеет право принимать решения, которые, если не предусмотрено иное, должны быть обязательными для исполнения всеми членами ОЭСР, разрабатывать рекомендации для стран — членов ОЭСР и заключать соглашения не только со странами — членами ОЭСР, но и с государствами, которые не являются членами организации, а также с другими международными организациями13.

6 См.: Официальный сайт МТП: http:// www.iccwbo.org/.

7 См.: Официальный сайт ОПЕК: http:// www.opec.org/.

8 См.: Официальный сайт ВТО: http:// www. wto.org/.

9 См.: Официальный сайт ВБ: http://www. worldbank.org/.

10 См.: Официальный сайт ОЭСР. Конвенция Организации экономического сотрудничества и развития от 14 декабря 1960 г. (Convention on the Organisation for Economic Cooperation and Development, 14 th December 1960) // http://www.oecd.org/docu ment/70,3343,en_2649_201185_ 1915847_ 1_1_1_1,00.html.

11 См.: Официальный сайт ОЭСР. Список

стран ОЭСР (OECD member countries) //

http://www.oecd.org/document/58/0,33

43,en_2649_ 201185___1889402__1_1__1_1,00.

html.

12 См.: Официальный сайт ОЭСР. Конвенция Организации экономического сотрудничества и развития от 14 декабря 1960 г. (Convention on the Organisation for Economic Cooperation and Development 14 th December 1960) //http://www.oecd.org/document/7Z

0,3343,en_2649_201185_1915847_1_1_1_1,00.html

13 См.: Официальный сайт ОЭСР. Статья 5 Конвенции Организации экономического сотрудничества и развития от 14 декабря 1960 г. (Article 5 of Convention on the Organi sation for Economic Cooperation and Development 14th December 1960) // http://www. oecd.org/document/7/0,3343,en_ 2649_ 201185_1915847_1_1_1_1,00.html.

Руководящим органом ОЭСР является Совет, который состоит из представителей всех членов данной организации14. Каждый год Совет назначает Председателя, который председательствует на его заседаниях на уровне министров и двух вице-председателей15. Кроме того, Совет назначает Генерального секретаря сроком на 5 лет, который несет ответственность перед Советом и является полномочным представителем ОЭСР16.

ОЭСР является международной организацией и должна соответствовать всем признакам, присущим международным организациям. Она создана государствами, фиксирующими свое намерение в учредительном акте (Конвенция ОЭСР 1960 г.). ОЭСР существует и действует в рамках данного учредительного акта, определяющего еe статус и полномочия, что придает ее правоспособности, правам и обязанностям функциональный характер. Организация является постоянно действующим объединением, что проявляет-

14 См.: Официальный сайт ОЭСР. Статья 7 Конвенции Организации экономического сотрудничества и развития от 14 декабря 1960 г. (Article 7 of Convention on the Organisation for Economic Cooperation and Deve lopment 14th December 1960) // http://www. oe cd.org/document/7/0,3343,en_ 2649_ 201 185_1915847_1_1_1_1,00.html.

15 См.: Официальный сайт ОЭСР. Статья 8 Конвенции Организации экономического сотрудничества и развития от 14 декабря 1960 г. (Article 8 of Convention on the Organisation for Economic Cooperation and Development 14th December 1960) // http://www.oecd.org/

document/7/0,3343,en_2649_ 201185_ 1915

847_1_1_1_1,00.html.

16 См.: Официальный сайт ОЭСР. Статья 10

Конвенции Организации экономического

сотрудничества и развития от 14 декабря

1960 г. (Article 10, 11 of Convention on the Organisation for Economic Cooperation and Development 14th December 1960) // http:// www.oecd.org/document/7/0,3343,en_ 2649_ 201185_1915847_1_1_1_1,00.html.

ся в ее стабильной структуре, в системе ее постоянных органов.

Кроме того, ОЭСР основана на принципе суверенного равенства государств-членов, при этом членство в организации подчинено определенным правилам, характеризующим участие государства в деятельности ее органов и представительства государств при организации.

Государства связаны резолюциями органов организации в пределах их компетенции и в соответствии с установленной юридической силой этих резолюций. Решения ОЭСР являются обязательными для исполнения всеми странами — членами данной организации или какой-либо одной страной. Так, например, в 1999 г. ОЭСР предписала правительству Канады снизить налоговую нагрузку на налогоплательщиков, прежде всего на плательщиков подоходного налога — физических лиц, с одновременным повышением границ налоговой шкалы. При этом ОЭСР предлагала Канаде также снизить ставки премий страхования по безработице. Одновременно правительству рекомендовалось сократить бюджетный дефицит, так как государственный долг Канады составляет значительную сумму по сравнению с долгом многих стран — членов ОЭСР. В отношении налогообложения юридических лиц Канаде предлагалось снизить ставки налога с корпораций и с капитала, что способствовало бы повышению конкурентоспособности канадского бизнеса в мире17 .

Особенностью ОЭСР как международной организации, обладающей высоким авторитетом на мировой арене, является то, что ее резолюции, отчеты, доклады влияют на принятие тех или иных решений странами — не членами данной организации. Так, например, отчет ОЭСР,

17 См.: Воловик Е. Налоговое обозрение // Финансовая газета. Региональный выпуск.

1999. № 42. С. 45.

опубликованный в 2000 г., не являясь нормативным актом, оказал существенное влияние на формирование национальной политики многих государств — как членов ОЭСР, так и государств, не входящих в нее. Отчет содержал список стран и территориальных образований, законодательство и политика которых, по мнению ОЭСР, способствуют отмыванию денег. В него были включены: Россия, Израиль, Ливан, Филиппины, Лихтенштейн, Панама и еще

9 государств, преимущественно из островов Карибского моря и Океании, которые не являлись членами ОЭСР.

Авторы доклада — эксперты ОЭСР — считали, что существующая в этих странах законодательная база превратила их в удобное место для укрытия нажитых преступным путем миллиардов долларов. Комиссия предлагала странам — членам ОЭСР прекратить любые финансовые отношения с этими государствами18 .

В дальнейшем, в 2002 г., ОЭСР создала список оффшорных зон, применяющих «некорректную налоговую конкуренцию». К особо злостным нарушителям, которые представляют собой «налоговое убежище»19, планировалось применение международных санкций. Большинство оффшорных зон мира под международным давлением согласилось на условия ОЭСР по обмену налоговой информацией как одного из самых действенных способов борьбы с неуплатой налогов на территории государства со стандартной системой налогооб-

18 См.: Воловик Е. Налоговое обозрение // Финансовая газета. Региональный выпуск.

2000. № 30. С. 34.

19 ОЭСР определяет понятие «налоговое убежище» как юрисдикцию, в которой установлены невысокие налоги или налогообложение вовсе отсутствует и которая используется или рассчитана на использование нерезидентами для уклонения от налогообложения в месте их постоянного пребывания. Законодательство налогового убежища предусматривает меры по защите банковской тайны.

ложения. Российская Федерация не попала в данный список, так как заключила ряд международных соглашений с другими странами об обмене налоговой информацией на основе Типовой модельной Конвенция ОЭСР 1977 г. В результате начиная с 2006 г. у стран — участниц ОЭСР появилась возможность получить любую информацию у других государств — не членов ОЭСР, имеющую отношение к налогообложению резидентов стран ОЭСР. В связи с этим интересна позиция Президента Науру, который подверг критике политику ОЭСР, направленную на борьбу с «пагубной налоговой конкуренцией». По его мнению, ОЭСР посягает на суверенитет маленьких островных государств. Оффшорный бизнес на территории таких островов, где отсутствуют промышленность и природные ресурсы, является единственным законным конкурентоспособным видом бизнеса, на который богатые государства мира повесили ярлык деятельности, связанной с «пагубной налоговой конкуренцией»20 .

И наконец, ОЭСР принадлежат привилегии и иммунитеты, которые обеспечивают ее нормальную деятельность и которые признаются как в месте размещения ее штаб-квартиры, так и в любом государстве при осуществлении ее функций21 .

В настоящее время РФ активно участвует в деятельности ОЭСР в качестве наблюдателя в 13 ее комитетах и нескольких рабочих группах. Подобное участие дает России право высказывать собственную позицию по обсуждаемым вопросам, участвовать в выработке решений и рекомендаций. Однако Россия, не являясь членом ОЭСР, не имеет права голоса при принятии решений данной организацией.

20 См.: Воловик Е. Налоговое обозрение // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2001. № 43. С. 23.

21 См.: Международное право: Учеб. / Отв.

ред. Г. В. Игнатенко и О. И. Тиунов. С. 374.

Нормативно-правовую основу текущего сотрудничества России и ОЭСР составляют подписанные в 1994 г. Декларация о сотрудничестве между ОЭСР и Российской Федерацией от 8 июня 1994 г., определяющая его основные направления и регулирующая условия деятельности ОЭСР в России, и Соглашение о привилегиях и иммунитетах ОЭСР в Российской Федерации от 8 июня

1994 г. В соответствии с этими документами ОЭСР, в частности, обязалась оказывать содействие России в переходе к рыночной экономике, включая разработку и осуществление рыночных преобразований на макроэкономическом и отраслевом уровнях, создание институтов и инструментов рыночной экономики.

Кроме того, в соответствии с постановлением Правительства РФ22 Российская Федерация в 2000 г. вступила в рабочую группу ОЭСР по проблемам подкупа при заключении международных коммерческих сделок.

В 2004 г. постановлением Правительства РФ23 было утверждено Положение о Комиссии Правительства Российской Федерации по вопросам взаимодействия Российской Федерации с ОЭСР. Комиссия является координационным органом, образованным для обеспечения согласованных действий заинтересованных федеральных органов исполнительной власти при осуществлении взаи-

22 См.: Постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. № 25 «О вступлении Российской Федерации в Рабочую группу Организации экономического сотрудничества и развития по проблеме подкупа при заключении международных коммерческих сделок» // СЗ РФ. 2000. № 3. Ст. 276.

23 См.: Постановление Правительства РФ от 19 августа 2004 г. № 419 «Об утверждении Положения о Комиссии Правительства Российской Федерации по вопросам Всемирной торговой организации и взаимодействия Российской Федерации с Организацией экономического сотрудничества и развития и ее состава» (в ред. от 27 октября 2008 г.) // СЗ РФ. № 34. Ст. 3555.

модействия РФ со Всемирной торговой организацией и ОЭСР, включая присоединение Российской Федерации к этим организациям и участие в их деятельности.

Одной из основных задач указанной Комиссии является реализация курса на обеспечение полноправного членства Российской Федерации в ОЭСР.

В 2009 г. Россия в лице Министерства экономического развития РФ начала переговорный процесс по присоединению к Конвенции ОЭСР 1960 г. Это связано, в частности, с тем, что 16 мая 2007 г. Совет ОЭСР на своем очередном заседании предложил Генеральному секретарю письмо с изложением условий и процесса присоединения Чили, Эстонии, Израиля, Российской Федерации и Словении к ОЭСР (С / MIN (2007) 4/ FINAL)24. Для того чтобы позволить Совету принять обоснованное решение о том, приглашать ли каждую из стран в качестве члена ОЭСР, каждому такому государству было предложено сформировать свои позиции в отношении всех правовых документов, принятых в рамках ОЭСР. С этой целью ОЭСР разработала «дорожную карту»25, которая была принята Советом 30 ноября 2007 г. (C (2007) 103/FINAL). Настоящая «дорожная карта» нацелена на реализацию решений Совета ОЭСР, которые она содержит, и определяет процедуру, позволяющую странам-членам оценить готовность и возможность РФ выполнять обязательства, налагаемые членством в ОЭСР. В дальнейшем каждый орган ОЭСР должен будет представить Совету ОЭСР свои мнения о возможности и

24 См.: Официальный сайт ОЭСР. Council Resolution on enlargement and enhanced engagement (adopted by Council Ministerial Level on 16 May 2007) // http://www.oecd.org/ dataoecd/61/42/41462458.pdf.

25 См.: Официальный сайт ОЭСР. Roadmap

for the accession of the Russia Federation to the

OECD Convention // http://www.olis.oecd.org/ olis/2007doc.nsf/LinkTo/NT0000486E/$FILE/ JT03237383.PDF.

способности присоединения страны и ее готовности взять на себя обязательства членства в этой области.

После процесса рассмотрения и предоставления официального мнения комитетами ОЭСР Совет должен будет принять окончательное решение по условиям возможного приглашения РФ к присоединению к Конвенции ОЭСР.

В 2009 г. Министр экономического развития России передала в секретариат ОЭСР Меморандум о позиции России в отношении правовых актов ОЭСР. В настоящее время Меморандум будут рассматривать профильные комитеты ОЭСР, занимающиеся вопросами инвестиций, охраной окружающей среды, конкуренцией, корпоративным управлением, борьбой с коррупцией.

Участие Российской Федерации в ОЭСР тесно связано с таким понятием, как государственный суверенитет Российской Федерации. Суверенитет государства — это исходящая от народа верховная власть государства, независимо осуществляемая в соответствии с национальным и международным правом26 .

Государство осуществляет суверенитет в рамках международного права, с учетом уважения суверени-

27

тета и интересов других государств27 .

Участие Российской Федерации в деятельности ОЭСР тесно связано с международной правосубъектностью государства. Вступление России в члены организации предполагает принятие на себя обязательств в соответствии с Конвенцией ОЭСР, признание определенных полномочий ОЭСР и ее решений в соответствии с их юридической силой. При этом участие России в ОЭСР полностью соответствует Конституции РФ (ст. 79), согласно которой Россия как суверенное государство может передавать

26 См.: Международное право. Общая часть: Учеб. для студентов юридических факультетов и вузов / Под ред. И. И. Лукашука. М.,

2005. С. 75.

27 См.: Международное право: Учеб. / Отв. ред. Г. В. Игнатенко и О. И. Тиунов. С. 78.

межгосударственным объединениям, в том числе международным организациям, свои полномочия в соответствии с международным договором.

Кроме того, сегодня все чаще встает вопрос о характеристиках и качестве взаимодействия международного и внутригосударственного права, в связи с тем что в условиях интернационализации жизни государств все большее количество дел, ранее относившихся к внутренней компетенции, в той или иной мере становятся предметом международно-правового регулирования. Еще в Консультативном заключении Постоянной палаты международного правосудия 1923 г. отмечалось: «Вопрос о том, находится ли дело в исключительной юрисдикции государства, является по своему характеру относительным вопросом, он зависит от развития международных отношений»28.

Вместе с этим, как отмечается в юридической литературе, суверенитет государства имеет различное отраслевое содержание. Из общего государственного суверенитета можно выделить экономический сувере-нитет29 . Под экономическим суверенитетом понимается суверенитет государства в области экономической политики, основывающийся на праве государства устанавливать свою собственную экономическую систему, в том числе законодательство (в области налогообложения, таможенного права и проч.), в пределах своей территории.

Как указано в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН 1970 г.30, содержание принципа

28 См.: Консультативное заключение относительно законов о гражданстве, изданных в Тунисе и Марокко // РСЫ. Бег. В. 1923. № 4. Р. 24.

29 См.: Кучеров И. И. Международное налоговое право. М., 2007. С. 145.

30 См.: Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных

суверенного равенства государств включает в себя такое право государств в качестве элемента принципа, как право свободно выбирать свою экономическую систему. При этом Россия, как и другие государства, является полноправным членом международного сообщества, в котором становится все более тесным сотрудничество именно в области экономики.

Как уже было отмечено выше, присоединение Российской Федерации к ОЭСР не противоречит нормам конституционного права России, но так или иначе налагает на Россию определенные обязательства, а в некоторых случаях и ограничения в части проведения нашим государством внутренней экономической политики. На практике в первую очередь это означает внесение соответствующих изменений в законодательство Российской Федерации, о чем будет сказано далее.

Опыт ОЭСР, ее рекомендации, решения в большинстве своем могут способствовать выстраиванию гармонизированной системы российского законодательства и, как следствие, созданию стабильной экономической и социальной среды в нашей стране. Примером может служить деятельность ОЭСР в борьбе против международного подкупа и коррупции. Принятая ОЭСР в 1999 г. Конвенция по борьбе с подкупом иностранных государственных чиновников при осуществлении международных сделок является в настоящее время общепризнанным инструментом, направленным на борьбу с подкупом иностранных государственных чиновников.

Кроме того, одним из основных блоков деятельности ОЭСР является анализ и выработка рекомендаций по корпоративному управлению в различных странах, в том числе и в РФ. Основополагающими доку-

отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, Резолюция ГА ООН № 2625 (XXV), 1970 г. // Действующее международное право. Т. 1. М., 1996. С. 65—73.

ментами в этой области являются основные Принципы корпоративного управления ОЭСР.

Наконец, ОЭСР активно занимается специальными вопросами, напрямую связанными с глобализацией. В частности, деятельность ОЭСР направлена на создание оптимальных условий для свободного перетока капитала и нематериальных продуктов (услуг и интеллектуальной собственности) в мировой экономике. В данной сфере идет работа по мониторингу соблюдения условий, принятых ОЭСР, Кодекса либерализации движения капитала31 и Кодекса либерализации текущих не-

32

видимых операций32 .

В области совершенствования международной системы налогообложения ОЭСР исследует отрицательные эффекты вредной налоговой конкуренции между отдельными странами (имеется в виду практика создания оффшорных и прочих специальных зон), занимается совершенствованием Модельной конвенции по налогообложению дохода и капитала33 , которая является базой для заключения двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения, в том числе и для РФ. Кроме того, ОЭСР расширяет доступ стран, не входящих в организацию, к Руководству ОЭСР для многонациональных предприятий и налоговых органов по трансфертному ценообразованию 1995 г., которое представля-

31 См.: Code of Liberalisation of Capital Movements. Paris: OECD, 1992. Цит. по: Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. № 4.

32 Code of Liberalisation of Current Invisible Operations. Paris: OECD, 1992. Цит. по: Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. № 4.

33 Текст Модельной конвенции ОЭСР см.: Модельная конвенция ОЭСР в отношении налогов на доходы и капитал // Финансовое право зарубежных стран: Исследования, рефераты, законодательные акты / Под ред. А. Н. Козырина. М., 2005. С. 215.

ет собой основной рекомендательнометодический документ в области налогового регулирования трансфертного ценообразования.

Стоит отметить, что одним из основополагающих принципов деятельности ОЭСР является способствование не только правовому и экономическому развитию отдельных стран, но и решению «межстрановых» проблем. Россия, став членом ОЭСР, будет обязана в соответствии с Конвенцией ОЭСР 1960 г. выполнять все обязательства, возложенные на нее как на страну, присоединившуюся к данной организации. Кроме того, РФ будет обязана исполнять решения, принятые ОЭСР как для всех стран, так и в отношении нашей страны.

При этом, отвечая на вопрос, стоит или не стоит России становится членом ОЭСР, первоначально необходимо проанализировать требования ОЭСР и возможности России соответствовать им в настоящее время. Российская Федерация, которая по различным правовым и экономическим критериям не соответствует уровню развития большинства стран — членов ОЭСР, присоединяясь к Конвенции ОЭСР и беря на себя соответствующие обязательства, может испытывать трудности в реализации некоторых из них. Однако Россия, не являясь членом ОЭСР, может также оказаться под влиянием решений данной организации. В то же время, являясь членом ОЭСР в соответствии с Конвенцией 1960 г., РФ будет иметь право голоса при принятии тех или иных решений данной организации и сможет согласовывать резолюции ОЭСР со своими собственными национальными интересами.

В процессе присоединения РФ к Конвенции ОЭСР и формирования Россией своих позиций в соответствии с предоставленной ОЭСР «дорожной картой» очевидно, что одним из главных разногласий при присоединении России к ОЭСР станет внесение изменения во внутреннее законодательство, связанное с уменьшени-

ем размера импортных пошлин, функционированием государственных корпораций в России, и допуск иностранных инвестиций в нашу страну.

Например, в «дорожной карте» ОЭСР по вопросу присоединения России к Конвенции ОЭСР одним из условий присоединения является открытый и прозрачный режим осуществления прямых иностранных инвестиций, в том числе в таком ключевом секторе экономики России, как энергетика. Также необходимо принятие ключевых обязательств в соответствии с международными соглашениями о защите инвестиций и другими международными соглаше-ниями34. Речь идет, в частности, о Кодексе либерализации движения капиталов и текущих невидимых операций ОЭСР и Декларации о международных инвестициях и многонациональных предприятиях ОЭСР.

ОЭСР отмечает, что барьеры в России для иностранной собственности являются высокими по сравнению со странами — членами ОЭСР. В частности, появление крупных контролируемых государством конгломератов, обладающих доминирующим положением на рынке, также является препятствием к притоку прямых иностранных инвестиций. Возможности иностранных инвесторов по приобретению доли в капитале таких конгломератов или по участию в заключении государственных контрактов на поставку товаров в тех отраслях, в которых такие конгломераты функционируют, строго огра-

ничены35 .

34 См.: Приложение AI к «Дорожной карте» присоединения Российской Федерации к Конвенции об учреждении ОЭСР (принята на 1163-й сессии Совета ОЭСР 30 ноября 2007 г.) // Документ Совета ОЭСР. C.103/FINAL.

35 См.: Официальный сайт ОЭСР. Economic

Survey of the Russian Federation / Policy Brief, OECD, june 2009 Р. 10—11. Доступно на сайте: http://www.oecd.org/dataoecd/50/

18/43225190.pdf.

Привлечение и функционирование иностранного капитала в России регулируется нормативно-правовыми документами, объединенными в четыре группы: международные договоры и соглашения; основные нормативные акты федерального уровня; нормативные документы, напрямую регулирующие приток и деятельность иностранного капитала в России (в том числе подзаконные акты министерств и ведомств); нормативные акты, регулирующие инвестиционную деятельность в субъектах Федерации36 .

Анализ положения с привлечением прямых иностранных инвестиций остается в стране пока неблагоприятным, что лишает Россию возможности в получении столь необходимых для осуществления реформ в стране капиталовложений. Это делает неотложной проблему либерализации инвестиционного режима и унификации его с международными стандартами. Например, Федеральный Закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях»37 предоставил на территории России иностранным инвесторам только национальный режим инвестирования. В мировой практике инвестору предоставляется право выбирать между национальным режимом и режимом наибольшего благоприятствования. Указанный режим предоставляется обычно странами с развитой, стабильной экономикой, не опасающихся экономической интервенции со стороны других государств.

Для инвестирования того или иного направления экономики государство создает равные условия для всех участников инвестиционной деятельности, не допускает монополизации отдельных участков экономики одним инвестором или их группой. В России в соответствии с нормами,

36 См.: Внешнеэкономический бюллетень. 2004. № 11. С. 48.

37 См.: Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ (в ред. от 29 апреля 2008 г.) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.

регулирующими инвестиционные правоотношения на территории Российской Федерации, инвестирование иностранным хозяйственным обществом хотя бы одного из стратегических видов деятельности подпадает под особый контроль государства, что, безусловно, противоречит нормам ОЭСР об обеспечении равного доступа и равных условий инвестирования для всех субъектов.

В российском праве таких видов деятельности насчитывается порядка 42 (услуги естественных монополий, полиграфическая деятельность, осуществление теле- и радио вещания и проч.)38.

Одной из главных задач ОЭСР является либерализация мировой экономики путем ее регулирования преимущественно тарифными методами при последовательном сокращении уровня импортных пошлин, а также устранении различных нетарифных барьеров, количественных ограничений и других препятствий в международном обмене товарами и услугами и, как следствие, — либерализация внешней торговли. Однако до недавнего времени, на протяжении 9 лет, начиная с 2000 г., действовала Концепция национальной безопасности РФ, в соответствии с которой необходимо усилить роль государства в регулировании деятельности иностранных банковских, страховых и инвестиционных компаний, ввести определенные и обоснованные ограничения на передачу в эксплуатацию зарубежным компаниям месторождений стратегических природных ресурсов, телекоммуникаций, транспортных и товаропроводящих сетей39 . Данная Концепция прекратила свое действие

38 См.: Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.

39 См.: Указ Президента РФ от 10 января 2000 г. № 24 «О Концепции национальной бе-

весной 2009 г.40 в связи с тем, что РФ возобновила переговорный процесс с ОЭСР о возможном присоединении России к Конвенции ОЭСР. Однако на практике изменения в действующие нормативные правовые акты, регулирующие инвестиционную деятельность на территории Российской Федерации, внесены не были. ОЭСР требует внесения соответствующих изменений в национальное российское законодательство, что, возможно, заставит Россию отказаться от защиты российских производителей, снижая импортные пошлины, а также от создания государственных корпораций, играющих в настоящее время значительную роль в национальной экономике.

Таким образом, внесение соответствующих изменений в национальное законодательство Российской Федерации, с одной стороны, соответствует общепризнанным нормам международного права и способствует созданию прозрачной, гармонизированной правовой системы, а с другой стороны, необдуманное принятие всех требований ОЭСР может не соответствовать внутригосударственным интересам России на данном этапе своего развития.

Подводя итоги анализа международно-правовых аспектов возможного членства Российской Федерации в ОЭСР, можно говорить о несомненных положительных сторонах такого участия. С юридической точки зрения внесение ряда изменений в инвестиционное, налоговое, таможенное и другое законодательство России позволит сделать российские

зопасности Российской Федерации» // СЗ РФ. 2000. № 2. Ст. 170.

40 См.: Указ Президента РФ от 12 мая 2009 г. № 537 «О стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года» // СЗ РФ. 2009. № 20. Ст. 2444.

законы более прозрачными и соответствующими общепризнанным нормам международного права. Имплементация норм ОЭСР в российское законодательство сделает российскую экономику более открытой, что будет способствовать активному развитию национального экспорта/ импорта. Членство России в ОЭСР позволяет ей участвовать в принятии тех или иных резолюций, рекомендаций данной международной организации, учитывая при этом интересы нашего государства. В любом случае присоединение России к Конвенции ОЭСР 1960 г. не ограничивает государственный суверенитет Российской Федерации, но повлечет за собой обязанность России выполнять принятые ОЭСР решения, в частности по внесению изменений в национальное законодательство.

Библиографический список

Воловик Е. Налоговое обозрение // Финансовая газета. Региональный выпуск.

1999. № 42.

Воловик Е. Налоговое обозрение // Финансовая газета. Региональный выпуск.

2000. № 30.

Воловик Е. Налоговое обозрение // Финансовая газета. Региональный выпуск.

2001. № 43.

Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. № 4

Кучеров И. И. Международное налоговое право. М., 2007.

Международное право: Учеб. / Отв. ред. Г. В. Игнатенко и О. И. Тиунов. 5-е изд., пе-рераб и доп. М., 2009.

Международное право. Общая часть: Учеб. для студентов юридических факультетов и вузов / Под ред. И. И. Лукашука. М., 2005.

Модельная конвенция ОЭСР в отношении налогов на доходы и капитал // Финансовое право зарубежных стран: Исследования, рефераты, законодательные акты / Под ред. А. Н. Козырина. М., 2005.

* ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО *

Конституционное закрепление светского государства в России: национальный и международно-правовой аспекты

С. С. Савва

Россия принадлежит к тем странам, в конституциях которых закрепляется светский характер государства. Светское государство в России находит закрепление в ст. 14 Конституции РФ. Российская Федерация — светское государство. Никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной. Религиозные объединения отделены от государства и равны перед законом.

Это означает, что помимо исторически сложившихся признаков светского государства отечественная Конституция непосредственно признает положение о светском государстве. На карте мира не так много государств, являющихся светскими согласно Конституции: Франция, Азербайджан, Камерун, Конго, Эфиопия, Индия, Кот-д’Ивуар, Казахстан, Кыргызстан, Мадагаскар, Мали, Мозамбик, Намибия, Сенегал, Таджикистан, Турция и Туркменистан1.

В российской истории Конституция РФ 1993 г. впервые провозгла-

Савва Сулака Сергеевич — старший преподаватель кафедры конституционного права и отраслевых юридических дисциплин Московского городского педагогического университета (МГПУ).

1 Подробнее об этом см.: Сьюэлл Э. Сравни-

тельная характеристика светских государств и равенство религиозных организаций // Пределы светскости / Сост. А. Верховский. М., 2003. С. 44—56.

сила Россию светским государством. Декретом СНК от 23 января 1918 г. «Об отделении церкви от государства и школы от церкви» провозглашалось только отделение церкви от государства, а также школы от церкви. Закреплялось равенство граждан независимо от их вероисповедной принадлежности. В постановлении Государственной комиссии по просвещению от 18 февраля 1918 г. «О светской школе» фиксировался нейтральный характер государства в деле религии, т. е. «оно не становится на сторону ни одного вероисповедания, не связывает с ним никаких особых прав или преимуществ, не поддерживает материально или морально ни одно из них»2. Примечательно, что Декрет был принят Советом Народных Комиссаров и опубликован под названием Декрет о свободе совести, церковных и религиозных обществах, и только несколько позже в официальных изданиях стал именоваться Декретом об отделении церкви от государства и школы от церкви. Опираясь на советскую литературу, можно предположить, что советская власть сделала выбор в пользу «второго» названия Декрета, так как оно закрепляет «наибо-

2 О религии и церкви: Сборник высказываний классиков марксизма-ленинизма, документов КПСС и Советского государства. 2-е

изд., доп. М., 1981. С. 114—123.

130

лее важную гарантию свободы со-вести»3, а не просто декларирует ее.

Отсутствие провозглашения светского государства найдет отражение во всех последующих советских конституциях, которые вслед за указанным Декретом будут закреплять лишь отделение церкви от государства и школы от церкви.

В нынешней Конституции РФ положение о светском государстве закрепляется в качестве конституционного принципа: «Российская Федерация — светское государство» (ч. 1 ст. 14). Будучи конституционным принципом, светскость государства не просто констатирует действительность, а носит нормативный характер, тем самым определяя общую направленность конституционно-правового регулирования общественных отношений. Конституционный принцип светскости государства обладает всеми признаками правовой нормы, а также «аккумулирует, обобщает наиболее важные, социально значимые явления и процессы материальной и духовной жизни общества, дает им оценку и вводит их в рамки принятых в государстве нормативов»4. Конституционный принцип светского государства лежит в основе всяких отношений государства с религиозными объединениями и проведения государственной политики в мировоззренческой сфере общества, и этим принципом обязаны руководствоваться все правотворческие и правоприменительные органы, граждане, должностные лица и общественные объединения.

Конституционный принцип светского государства необходимо рассматривать в системной связи с ины-

3 См.: РудинскийФ. М. Закон, религия, правонарушения. Волгоград, 1971. С. 36; Чистяков О. И. Конституция РСФСР 1918 года. 2-е изд., перераб. М., 2003. С. 50—51.

4 Лучин В. О. Конституция Российской Фе-

дерации. Проблемы реализации. М., 2002.

С. 11.

ми базовыми положениями действующей Конституции РФ:

провозглашение России демократическим федеративным правовым государством с республиканской формой правления (ч. 1 ст. 1);

провозглашение положений о том, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью; признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства (ст. 2); права и свободы человека и гражданина признаются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (ч. 1 ст. 17); права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими (ст. 18);

употребление термина «многонациональный народ» (Преамбула, ч. 1 ст. 3);

признание идеологического многообразия; никакая идеология не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной (ч. 1, 2 ст. 13);

запрет создания и деятельности общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности РФ, подрыв безопасности государства, создание вооруженных формирований, разжигание социальной, расовой, национальной и религиозной розни (ч. 5 ст. 13);

признание равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19);

гарантии каждому свободы совести, свободы вероисповедания (ст. 28).

Из этого следует, что демократическое правовое российское государство признает права и свободы человека, в том числе свободу совести, высшей ценностью, равенство всех перед законом и судом, идеологическое многообразие, тем самым задается система координат определения понятия и содержания светского государства в России. Нельзя не согласиться с Г. П. Лупаревым, что огромное значение в формирова-

нии светского государства, его основ и признаков имеет либерально-правовая парадигма5.

Отечественные авторы определяют светское государство главным образом основываясь на отношениях государства к религии и религиозным объединениям. Например, в учебной литературе с таких подходов светское государство рассматривают О. Е. Кутафин, М. В. Баглай,

С. А. Авакьян и др6. Мы находим такое определение у И. В. Понкина «Светское государство — это государство, обеспечивающее независимость и суверенность государственных институтов и религиозных объединений (равно как и объединений, деятельность которых направлена на распространение идеологии) в соответствующих сферах их компетенции, гарантированные недопустимостью установления в государстве общеобязательной религии или идеологии и отделением от государства религиозных объединений и объединений, деятельность которых направлена на распространение идеологии»7.

Конечно, И. В. Понкин расширяет понятие светского государства, говоря об «отделении от государства объединений, деятельность которых направлена на распространение идеологии», однако прав М. С. Стецкевич, ставящий ряд вопросов по поводу этого определения: «Может ли госу-

5 См.: Лупарев Г. П. Светское государство: теоретико-методологические основы, признаки и принципы // Десять лет по пути свободы совести: Материалы научно-практического семинара / Под ред. А. В. Пчелинце-ва и Т. В. Томаевой. М., 2002. С. 125.

6 См.: Авакьян С. А. Конституционное право России: Учеб.: В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 362; Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации: Учеб. для юридических вузов и факультетов. М., 1998. С. 120; Козлова Е. Н, Кутафин О. Е. Конституционное право России: Учеб. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 193—194;

7 Понкин И. В. Светскость государства. М., 2004. С. 49.

дарство, называющее себя светским, оказывать предпочтение какой-либо религии, не устанавливая ее в качестве обязательной? Может ли государство проводить особую конфессиональную политику?»8

На наш взгляд, ключевым понятием является «мировоззренческий нейтралитет государства», который, как отмечает Г. П. Лупарев, представляет собой важнейшую теоретико-методологическую особенность светского государства, распространяющуюся не только на религию, но и на иные формы человеческих взглядов на окружающий мир9 . Аналогичного мнения придерживается И. А. Куницин, учитывающий положение ч. 1 ст. 13 Конституции РФ об идеологическом многообразии. Так, светское государство — мировоззренчески нейтрально, т. е. «принципиально не приемлет никакой идеологии — религиозной, атеистической, религиозно-индифферентной или иной в качестве официальной, в государстве сосуществуют различные идеологии, в своей законотворческой деятельности и практической политике оно исходит из интересов всего общества, а не какой-либо его части, отличающееся по мировоззренческому (в том числе религиозному) признаку»10.

Исходя из принципа мировоззренческого нейтралитета аналогичное понятие светского государства предлагает С. А. Мозговой11 .

Помимо светского характера государства, ст. 14 Конституции РФ за-

8 Стецкевич М. С. Свобода совести: Учеб. пособие. СПб., 2006. С. 7.

9 Лупарев Г. П. Указ. соч. С. 126.

10 Куницын И. А. Правовой статус религиозных объединений в России: исторический опыт, особенности и актуальные проблемы. Общественная организация «Православное дело». М., 2000. С. 122—123.

11 См.: Мозговой С. А. Светское государство как мировоззренчески нейтральное // Соци-ономикум: Международный сборник научно-практических работ. Вып. 2. Ростов н/Д,

2006. С. 70—73.

крепляет также характерные черты (признаки, свойства, элементы) светского государства. Как справедливо отмечает С. А. Бурьянов, «принцип светскости государства, лежащий в основе равноправия людей вне зависимости от отношения к религии и равенства религиозных объединений, сам нуждается сегодня в гаран-12

тиях».

Гарантиями светскости государства, о которых говорит С. А. Бурьянов, являются конституционные нормы об отсутствии государственной или обязательной религии, отделении религиозных объединений от государства и равенстве их перед законом. Отсутствие государственной или обязательной религии налагает запрет государству выражать предпочтение конкретной религии, но также не исключает и возможности положительного отношения к «религиозному», религиозным объединениям (например, предоставление налоговых, финансовых льгот и иное). Отделение церкви (религиозных объединений) от государства явилось важнейшим этапом на пути становления светского государства. Однако одного отделения явно недостаточно, так как государство не обязательно приобретает характер светского, а может стать атеистическим или иметь специальные отношения с отдельными конфессиями, заключая договоры о сотрудничестве и оказывая им помощь. Нужно учитывать и временный характер процессов «отделения». Отделение церкви от государства — это процесс, который в определенный момент заканчивается с логической, исторической, юридической и организационной точек зрения. Однако в действительности, в динамике общественных отношений, отношения государства с религиозными объединениями не прекращаются и не оста-

12 Бурьянов С. А. Свобода совести в Российской Федерации // Гражданские права человека: проблемы теории и практики / Под ред. Ф. М. Рудинского. М., 2006. С. 248.

навливаются, а лишь приобретают иной характер. И в связи с этим крайне важен третий элемент светскости, который упоминается в российской Конституции, — равенство религиозных объединений перед законом.

Именно принцип равенства религиозных объединений перед законом создает конституционное нормативное основание для взаимоотношений государства и религиозных объединений. Принцип равенства заключается в следующем: 1) все религиозные объединения обладают равными правами на территории Российской Федерации, зафиксированными в законодательстве; 2) все религиозные объединения несут одни и те же обязанности, предусмотренные законодательством; 3) религиозные объединения несут идентичную юридическую ответственность за совершение аналогичных правонарушений. Конституция РФ устанавливает, что все равны перед законом и судом независимо от отношения к религии и убеждений, следовательно, принцип формального равенства устанавливается как на индивидуальном (равенство граждан), так и на коллективном уровне (равенство объединений граждан).

Однако в научной литературе формальное равенство религиозных объединений постоянно ставится под сомнение некоторыми авторами. Рассмотрим, к примеру, конкретные предложения И. В. Понкина: «Принцип равенства религиозных объединений перед законом допускает возможность предоставления тем или иным религиозным объединениям дополнительных преференций, являющихся элементом государственной политики в области отношений с религиозными объединениями, и не препятствует выделению государством религиозных организаций традиционных религий, наделению их соответствующим конституционно-правовым статусом и расширенному сотрудничеству с ними»13. «Но-

13 Понкин И. В. Указ. соч. С. I

вые» оттенки формальному равенству придает И. А. Куницын, трактующий равенство в том ключе, что «деятельность всех религиозных объединений должна осуществляться на основании и в соответствии с

14

законодательными актами»14.

Мы убеждены, что подобная подмена принципа формального равенства государственной политикой вероисповедных предпочтений отдаляет не только Россию, но и любую страну от построения фактического светского государства. Именно принцип равенства является связующим звеном среди всех характерных черт светского государства, позволяет сохранять государству мировоззренческий нейтралитет и быть равноудаленным от всех религиозных объединений.

Таким образом, светское государство — это государство, которое гарантирует каждому индивиду свободу мировоззренческого выбора, является мировоззренчески нейтральным, признает формальное равенство религиозных и общественных объединений и не проводит специальной политики в мировоззренческой сфере общества.

Конституционные нормы о светском государстве конкретизируются в отраслевом законодательстве Российской Федерации. Так, содержание отделения религиозных объединений от государства находит отражение в ст. 4 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях» (далее — Закон № 125-ФЗ). В 1999 г. названный Закон стал предметом заключения Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации О. О. Миронова на предмет его соответствия международным обязательствам России15 . В заключении О. О. Миронов ак-

14 Куницын И. А. Указ. соч. С. 128—129.

15 Миронов О. О. Заключение Уполномоченного по правам человека в РФ « О проверке соответствия Федерального закона

«О свободе совести и о религиозных объединениях» международно-правовым обяза-

центировал внимание на Преамбуле Закона № 125-ФЗ, которая, по его мнению, не соответствует Конституции и международным документам о правах человека, а также на различении в Законе № 125-ФЗ двух разновидностей религиозных объединений — религиозных групп и религиозных организаций.В указанном Законе обозначается непрописанное деление на «традиционные» и «нетрадиционные» религиозные объединения. Так, в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона № 125-ФЗ для учреждения местной религиозной организации необходимо подтверждение ее существования на данной территории на протяжении не менее 15 лет, выданное органами местного самоуправления. А для религиозных организаций, созданных до вступления в силу Закона № 125-ФЗ, но не имеющих документа, подтверждающего их существование на соответствующей территории на протяжении 15 лет, закреплено правило об их ежегодной перерегистрации до наступления 15-летнего срока (п. 3 ст. 27). Такие организации в указанный срок не пользуются целым рядом прав религиозной организации (посл. абзац п. 3 ст. 27). В итоге О. О. Миронов приходит к выводу, что рассматриваемый Закон создает дискриминационные условия для определенного круга религиозных объединений и тем самым не отвечает требованиям Конституции РФ и ее международным обязательствам в сфере прав человека.

Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных объединениях» вызвал и вызывает отрицательную реакцию не только у Уполномоченного, но и у научного сообщества, правозащитников и представителей религиозных общин16.

тельствам Российской Федерации» // РГ. 1999. 24 апр.

16 Подробнее об этом см.: Бурьянов С. А., Мозговой С. А. Проблемы реализации свободы совести и тенденции в отношениях государства с религиозными объединениями в России. М., 2005.

Конституционный принцип светского государства закрепляется и в сфере образования Законом РФ от

10 июля 1992 г. № 3266-1 «Об образовании», в котором устанавливается «светский характер образования в государственных и муниципальных образовательных учреждениях». Закон подчеркивает, что содержание образования в том числе «должно способствовать реализации права обучающихся на свободный выбор мнений и убеждений». Светский характер образования подчеркивается также и на уровне подзаконных актов — в Национальной доктрине образования и Типовых положениях об образовательных учреждениях разных видов.

Иные законодательные акты РФ, принятые по вопросам проведения выборов, референдума, деятельности политических партий, государственной службы, детализируют конституционный принцип отделения религиозных объединений от государства.

В законодательстве субъектов РФ проблема закрепления конституционного принципа светского государства решается по-разному. Так, светский характер государства закрепляется в Конституциях Республики Адыгея (ст. 14), Республики Башкортостан (ст. 13), Республики Дагестан (ст. 17), Республики Ингушетия (ст. 1), Кабардино-Балкарской Республики (ст. 14) и Республики Татарстан (ст. 11). Конституции Республик Мордовия, Северная Осетия — Алания и Марий Эл не содержат положений о светском государстве, ограничиваясь следующими положениями: никакая религия в республиках не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной, религиозные объединения отделены от государства и равны перед законом (ст. 12, ст. 13 и ст. 13 соответственно). Конституция Удмуртской Республики ограничивается положением о том, что никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обя-

зательной (ст. 14), а Конституция Чувашской Республики закрепляет лишь отделение религиозных объединений от государства и равенство перед законом (ч. 4 ст. 6). Уставы краев, областей, автономных округов, автономной области и городов федерального значения не содержат перечисленных выше положений. Исключением выступают несколько регионов. Уставы Магаданской и Московской области говорят о принципе светского государства, нуждающемся в упрочнении (Преамбулы Уставов). Омская область определяется Уставом как светское государственно-территориальное образование (ст. 11). Статус Рязанской области основывается в том числе на конституционном принципе светского и правового государства (ст. 1 Устава). Устав Тверской области гласит, что религиозные объединения отделены от государства (ст. 51). Вместе с тем в Уставе Астраханской области признается «роль и значение религиозных объединений, представляющих различные конфессии в сохранении религиозных и нравственных основ жизни общества» (ст. 107).

Помимо норм национального права, регламентирующих светский характер российского государства, и с учетом ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, устанавливающей, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, необходимо рассмотреть нормы международного права, чтобы определить степень и характер регламентации светского государства на международном уровне.

Ведущую роль играют акты Организации Объединенных Наций (ООН) и Совета Европы, в том числе решения Европейского Суда по правам человека.

В 1948 г. Генеральная ассамблея ООН принимает резолюцию-рекомендацию — Всеобщую декларацию прав человека. Статья18 Всеобщей декларации провозглашает,

что «каждый человек имеет право на свободу мысли, совести и религии, включая свободу менять свою религию или убеждения и свободу исповедовать свою религию или убеждения как единолично, так и сообща с другими, публичным или частным порядком в учении, богослужении и выполнении религиозных и ритуальных обрядов»17.

Формально-юридически Всеобщая декларация не имеет обязательного характера и содержит только рекомендательные нормы. Однако именно Всеобщая декларация явилась первым комплексным универсальным актом по защите прав человека, и в настоящее время ее положения стали частью международного права18 . На основе положений Всеобщей Декларации были приняты два Международных Пакта: Пакт о гражданских и политических правах 1966 г. и Пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.

В Международном Пакте о гражданских и политических правах свобода мысли, совести и религии закрепляется аналогичным Всеобщей декларации прав человека способом (ст. 18). Речь идет о гарантиях религиозной свободы с некоторыми важными дополнениями, например устанавливается, что родители обеспечивают религиозное и нравственное воспитание своих детей в соответствии с собственными убеждениями (ч. 4 ст. 18). Статья 2 указанного Пакта определяет степень его обязательности для государств-участников: «Каждое государство обязуется уважать и обеспечивать всем находящимся в пределах его территории и под его юрисдикцией лицам права, признаваемые в настоящем Пакте, без

17 Подробнее об этом см.: Рудинский Ф. М., Шапиро М. А. Свобода совести и религий: международно-правовые пакты и национальное законодательство // Государство и право. 1992. № 5. С. 11—21.

18 Тиунов О. И. Международное гуманитар-

ное право: Учеб. 2-е изд., перераб. М., 2009. С. 16—20.

какого бы то ни было различия», значит, в том числе право на свободу мысли, совести и религии.

Центральным положением Декларации ООН о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений 1981 г. является запрет дискриминации по мотивам религии или убеждений, и в связи с этим она содержит принципиальные положения, относящиеся к политике государства: 1) все государства обязаны приложить усилия (прежде всего, законодательные) для запрещения дискриминации и борьбы против нетерпимости на основе религии или иных убеждений (ч. 2 ст. 4); 2) права и свободы, провозглашенные Декларацией, предоставляются национальным законодательством так, чтобы каждый мог пользоваться ими на практике (ст. 7).

Упомянутые акты ООН, провозглашая свободу мысли, совести и религии и раскрывая содержание этих свобод, говорят лишь о религиозной свободе. К примеру, не говорится о возможности не исповедовать никакую религию, вести атеистическую пропаганду и т. д. Но все же Общие замечания № 22 Комиссии ООН по правам человека, обнародованные в 1993 г., содержат следующую рекомендацию: «Статья 18 Всеобщей декларации 1948 года защищает теистические, нетеистические, а также атеистические убеждения, так же как и право не исповедовать никакой религии или убеждений. Термины «убеждение» и «религия» должны толковаться в широком смысле»19. Таким образом, комиссия ООН по правам человека в своих рекомендациях отождествляет понятие «религия» с наиболее широким из возможных ее толкований — как «мировоззрение». Получается, что «между

19 Дурам К. Свобода религии и убеждений: законы, влияющие на структуризацию религиозных общин. Справочный документ БДИПЧ 1999/4. // http://www.osce.org/ documents/odihr/1999/09/1502_ru.htm#p4

строк» в актах ООН читается необходимость светского государства, потому что другое государство не сможет гарантировать равенство, свободу совести и недискриминацию по признаку религии или убеждений.

Из побуждения сделать шаг на пути совместного осуществления некоторых из прав, содержащихся во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., в рамках Совета Европы принимается Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Статья 9 Европейской конвенции дублирует правовое содержание свободы мысли, совести и религии, заложенное в актах ООН.

Государства — участники Европейской конвенции подпадают под юрисдикцию Европейского Суда по правам человека — единого судебного органа Совета Европы. Суд рассматривает жалобы о случаях нарушений Европейской конвенции. Остановимся на деятельности Суда, когда он защищал ст. 9 Конвенции о свободе мысли, совести и религии.

Дело «Бессарабская Церковь против Республики Молдова» (судебное решение от 24 февраля 1997 г.). Молдавские власти отказались признавать бессарабскую митрополию (заявитель), так как в действительности, по их мнению, это являлось попыткой создать новую административную структуру в лоне Молдавской митрополии (уже существующая зарегистрированная религиозная организация). Государство посчитало, что не может вмешиваться в конфликт в лоне Молдавской митрополии и не должно нарушать своей обязанности быть нейтральным в религиозных вопросах. В итоге Суд вынес судебное решение, что имело место нарушение ст. 9 Европейской конвенции, указав при этом: «В любом случае суд напоминает, что обязанность нейтральности и непредвзятости государства, как она определяется его практикой, несовместима с какой-либо оценкой со стороны государства относительно законности религиоз-

ных верований, и что эта обязанность требует, чтобы оно обеспечивало взаимную толерантность между противостоящими друг другу группами, пусть даже и произошедшими из одной группы».

Применительно к ст. 9 Европейской конвенции в Европейском Суде слушались дела по следующим вопросам: право проводить религиозную агитацию («Лариссис и другие против Греции», 30 января 1998 г.);

право учреждать и содержать места богослужения («Мануссакис и другие против Греции», 26 сентября 1996 г.);

ограничение родительских прав на запрет участия в патриотической деятельности детей («Вальзамис против Греции», 27 ноября 1996 г.);

отставка мусульманского фундаменталиста из вооруженных сил по распоряжению правительства («Ка-лас против Турции», 23 июня 1997 г.);

недопустимость требования принесения религиозной клятвы («Бус-карини и другие против Сан-Марино», 18 февраля 1999 г.) и др.

Говоря о России, отметим, что в последние годы в пользу заявителей были решены следующие дела: «Церковь Саентологии г. Москвы против России» (судебное решение по существу от 5 апреля 2007 г.), «Московское отделение Армии спасения против России» (судебное решение по существу от 5 октября 2006 г.), «Кузнецов и другие против России» (судебное решение по существу от

11 января 2007 г.).

Можно сделать вывод, что решения Европейского Суда по правам человека отражают недостаточность норм позитивного международного права, когда речь идет о светском государстве. Если нормы международного права говорят о свободе религии, то Европейский Суд идет дальше и напоминает государству об его обязанности быть нейтральным и непредвзятым в вопросах религии и мировоззрений.

Но есть и обратная сторона деятельности Совета Европы в области

защиты свободы мысли, совести и религии. Речь идет о постановлении Парламентской Ассамблеи Совета Европы (ПАСЕ) «О сектах в Европе» от 12 февраля 1996 г. (кроме того, в 1992 г. была принята Рекомендация Совета Европы № 1178 «О сектах и новых религиозных движениях», а в 1999 г. — Рекомендации № 1412 «О незаконной деятельности сект»).

Понятие «секта» является юридически некорректным, не научным и оскорбительным для религиозных объединений. Все международноправовые документы (универсальные и европейские), провозглашая свободу мысли, совести и религии, предусматривают, что данная свобода подлежит ограничениям, «установленным законом и необходимым в демократическом обществе в интересах общественного спокойствия, для охраны общественного порядка, здоровья или нравственности или для защиты прав и свобод других лиц» (например, ст. 9 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.).

Если все равны перед законом и судом, значит, религиозные объединения также равны, из чего вытекает и равное ограничение их прав и свобод. Обвинения же в «сектантстве» создают ситуацию, при которой непонятно, по каким юридическим критериям «сектантство» определять? Если религиозное объединение или его член преступили правовой запрет, то юридическая ответственность должна наступать не за мировоззрение, а за совершение правонарушения, запрещенного для всех с одинаковой силой, тем более что п. 2 ранее упомянутых Общих замечаний № 22 Комиссии ООН по правам человека фиксирует, что «статья 18 Всеобщей декларации не ограничивается в своем применении традиционными религиями или религиями и убеждениями, имеющими институционные характеристики, или культами, аналогичными традиционным религиям. В связи с этим вызывает

беспокойство любая попытка дискриминации любой религии или убеждений по любым причинам, включая тот факт, что они недавно образованы или представляют религиозные меньшинства, которые могут являться предметом враждебности со стороны доминирующей религиозной общины»20. Следовательно, использование такого термина, как «секта», с целью опорочить или подвести под стереотип определенные религиозные группы является недопустимым в контексте усилий, направленных на ликвидацию дискриминации и нетерпимости на основе религии или убеждений

Нельзя обойти вниманием Конвенцию Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека, подписанную 26 мая

1995 г. Статья 10 указанной Конвенции повторяет вслед за Всеобщей декларацией и Европейской конвенцией: «Каждый человек имеет право на свободу мысли, совести и вероисповедания».

В результате рассмотрения конституционного содержания светского государства, его закрепления в нормах национального и международного права можно сделать несколько выводов.

1. Конституция России содержит все необходимые нормы, позволяющие России быть светским государством, т. е. государством, которое гарантирует каждому индивиду свободу мировоззренческого выбора, является мировоззренчески нейтральным, признает формальное равенство религиозных и общественных объединений и не проводит специальной политики в мировоззренческой сфере общества.

20 Общие замечания № 22 Комиссии ООН по правам человека. Приняты в 1993 г. на 48-й сессии // http://www1.umn.edu/humanrts/ russian/gencomm/Rhrcom22.html. См. также: Решение № 4 (138) от 12 февраля 1998 г. Судебной палаты по информационным спорам при Президенте РФ.

2. Нормы международного права закрепляют право на свободу мысли, совести и религии. Светскость государства как главная гарантия этого права не прописывается ни в одном из этих документов.

3. Федеральное законодательство в целом имеет отношение только к конкретизации положения Конституции РФ об отделении религиозных объединений от государства, но не содержит норм, позволяющих расценивать светское государство в России как нейтральное в мировоззренческой сфере.

4. Анализ Конституций республик и Уставов иных субъектов в составе России показал, что требование федеральной Конституции о светском государстве соблюдается в зависимости от региональных предпочтений.

Библиографический список

Гурьянов С. А., Мозговой С. А. Проблемы реализации свободы совести и тенденции в отношениях государства с религиозными объединениями в России. М., 2005.

Гражданские права человека: проблемы теории и практики / Под ред. Ф. М. Рудинс-кого. М., 2006.

Дурам К. Свобода религии и убеждений: законы, влияющие на структуризацию религиозных общин. Справочный документ БДИПЧ 1999 / 4 // http://www.osce.org/ documents/odihr/1999/09/1502_ru.htm #p4.

Куницын И. А. Правовой статус религиозных объединений в России: исторический опыт, особенности и актуальные проблемы. Общественная организация «Православное дело». М., 2000.

Лупарев Г. П. Светское государство: теоретико-методологические основы, признаки и принципы II Десять лет по пути свободы совести: Материалы научно-практического семинара I Под ред. А. В. Пчелинцева и Т. В. То-маевой. М., 2002.

Лучин В. О. Конституция Российской Федерации. Проблемы реализации. М., 2002.

Миронов О. О. Заключение Уполномоченного по правам человека в РФ «О проверке соответствия Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» международно-правовым обязательствам Российской Федерации» || РГ. 1999. 24 апр.

Мозговой С. А. Светское государство как мировоззренчески нейтральное II Соционо-микум: Международный сборник научнопрактических работ. Вып. 2. Ростов н|Д.,

2006.

О религии и церкви: Сборник высказываний классиков марксизма-ленинизма, документов КПСС и Советского государства. 2-е изд., доп. М., 1981.

Понкин И. В. Светскость государства. М., 2004.

Рудинский Ф. М. Закон, религия, правонарушения. Волгоград, 1971.

Рудинский Ф. М., Шапиро М. А. Свобода совести и религий: международно-правовые пакты и национальное законодательство II Государство и право, 1992. № 5.

Стецкевич М. С. Свобода совести: Учеб. пособие. СПб., 2006.

Сьюэлл Э. Сравнительная характеристика светских государств и равенство религиозных организаций II Пределы светскости I Сост. А. Верховский. М., 2003.

Тиунов О. И. Международное гуманитарное право: Учеб. 2-е изд., перераб. М., 2009.

Чистяков О. И. Конституция РСФСР 1918 года. 2-е изд., перераб. М., 2003.

Статус избирательных органов в странах СНГ и его реализация

Е. О. Кудряшов

Практика проведения парламентских выборов в странах СНГ регулярно выявляет несовершенство избирательного законодательства указанных стран. Нам представляется одним из наиболее актуальных вопрос о правовом регулировании статуса избирательных органов в некоторых государствах — членах СНГ, где выборы на сегодняшний день уже (а подчас — пока еще) имеют реальное значение, однако причины объективного и субъективного характера не позволяют им соответствовать международным стандартам. В условиях, при которых демократические институты реально не действуют, а выборы лишь ширма, придающая видимость легитимности действующему авторитарному политическому режиму, избирательные органы становятся элементом системы, обеспечивающей такой режим. Их задачей является лишь проведение выборов, результат которых заранее определен, чтобы, с одной стороны, создавалась иллюзия реально существующих в стране демократических институтов и законности, а, с другой стороны, власть удерживалась бы определенной политической силой1 .

В конституционном праве под избирательными органами принято понимать систему государственных органов, специализирующихся на подготовке и проведении выборов. «Их обязанности многогранны; на них возлагаются задачи как хозяйственного, так и политического на-значения»2, однако среди этих обя-

Кудряшов Евгений Олегович — член территориальной избирательной комиссии.

1 См.: Автономов А. С. Избирательная власть. М., 2002. С. 7.

2 Конституционное право зарубежных стран. Общая часть: Учеб. / В. В. Маклаков. М., 2006. С. 490.

занностей есть такая, которая отличает избирательные органы от всех других государственных органов. Речь идет об обязанности установить результаты голосования путем подсчета голосов, тем самым выявить волю избирателей — участников референдума.

В силу того что политическая и правовая культура населения указанных стран окончательно пока еще не сложилась (ведь слишком незначителен опыт участия в выборах у граждан государств СНГ, где авторитарный режим действовал в течение десятилетий), избирательные органы имеют особо важное значение на всех стадиях избирательного процесса. В условиях стремления государства развивать демократические институты в первую очередь избирательные органы призваны формировать у граждан умение участвовать в политической жизни посредством выборов органов и должностных лиц публичной власти, прививать навыки и распространять необходимые для этого знания, создавать условия, способствующие повышению уровня ответственности избирателей, их сознательности. Под первым мы подразумеваем понимание каждым избирателем необходимости участвовать в выборах, а также умение и желание активно использовать институты демократии и гражданского общества, под вторым — способность сделать осознанный выбор, отвечающий интересам самого избирателя. Сравнение избирательного законодательства государств — участников СНГ, прежде всего европейских, позволяет сделать вывод о том, что система и статус избирательных органов указанных государств имеют много общего.

Система избирательных органов стран СНГ представлена избиратель-

ными комиссиями, которые формируются весьма схожими способами. В их компетенцию входят вопросы организации и проведения выборов, и набор их полномочий практически идентичен во всех рассматриваемых государствах.

В настоящее время в мире существует несколько вариантов организации системы избирательных органов и взаимоотношения этой системы с иными государственными органами. Первый вариант предполагает наличие самостоятельной избирательной ветви власти, представленной органами, организующими и проводящими выборы, а также специализированными избирательными судами (трибуналами). Второй вариант предусматривает организацию и проведение выборов государственными органами, относящимися к исполнительной ветви власти. При третьей модели компетенция по организации и проведению выборов возлагается преимущественно на судебные органы. Также существуют системы избирательных органов, объединяющие в себе признаки трех перечисленных. В таких системах компетенция по организации и проведению выборов распределяется между государственными органами, относящимися к разным ветвям власти; также могут создаваться специальные избирательные суды или трибуналы, включенные в судебную ветвь власти. Общее среди этих моделей то, что избирательные органы нижнего уровня (в странах СНГ мы их называем участковыми избирательными комиссиями) имеют временный характер, члены их работают на непостоянной основе и необязательно являются специалистами в области права. Из представленных моделей каждая могла бы действовать в любой стране, но в силу особенностей правовых традиций, правовой и политической культуры общества эффективность институциональных моделей различна, и важно выбрать ту, которая согласуется с

необходимостью демократизации избирательного процесса и приведения его в соответствие с международными стандартами, перехода от «выборов без выбора» к свободным и в полной мере демократическим выборам.

В данной статье мы будем говорить о юридической стороне исследуемого вопроса, однако не нужно забывать и о стороне политической. Выборы — это такая сфера деятельности государственных органов и иных субъектов, которая не может быть абсолютно деполитизирована. Каждое должностное лицо, принимающее решения, которые так или иначе влияют на ход избирательного процесса, имеет свои политические убеждения, симпатии и антипатии, а также понимает последствия совершения им тех или иных действий. Правовые нормы, регламентирующие порядок проведения выборов, должны быть направлены на снижение влияния на ход избирательного политического процесса и вообще субъективного фактора при решении чисто юридических вопросов. Различные институциональные модели с разной степенью эффективности позволяют решить такую задачу.

С момента приобретения независимости различные страны — участницы СНГ проделали неодинаковый путь к демократизации государства, права и общества. Представляется, что их можно разделить на три группы. К первой относятся государства, процессы демократизации в которых либо отсутствуют, либо совсем незначительны, т. е. в них до сих пор существует авторитарный режим, а выборы никогда не были существенным социальным явлением (например, Туркмения). Ко второй группе относятся государства, в которых процессы демократизации реально существуют и развиваются, выборы имеют политическое и юридическое значение и проводятся на альтернативной осно-

ве (например, Украина). В государствах же третьей группы такие процессы хотя и наличествовали, но в настоящее время получают обратный ход, т. е. происходит ограничение прав и свобод граждан, снижение социальной значимости выборов (например, Грузия, Россия). Таким образом, ситуацию с точки зрения демократизации в странах первой группы условно можно охарактеризовать понятиями «стагнация», «застой», в странах второй группы — «прогресс», в странах третьей группы — «регресс».

Хотелось бы обратить внимание на аналогичность статуса избирательных органов в государствах всех трех групп, которые были обозначены выше, при всем различии задач, которые им приходится решать в странах с неодинаковой степенью демократичности государства и общества. Мы исходим из того, что в государствах с «неустойчивой демократией» и тенденциями возвращения к авторитаризму невозможны организация и проведение выборов такой же системой избирательных органов, которая успешно действует в странах с ярко выраженным авторитарным режимом.

Приведем пример. Белоруссия — государство, где власть много лет удерживается одной и той же политической силой, выборы предсказуемы и в основном неинтересны для населения, т. е. не являются социально значимым событием, и Украина, где гражданам постоянно приходится голосовать, тем самым разрешая конфликт между непримиримыми политическими силами. Очевидно, что в указанных страннах избирательные органы решают различные задачи. В первом случае они лишь создают иллюзию реального избирательного процесса, во втором — призваны выявить волю населения и должны обеспечить проведение выборов в соответствии с нормами действующего законодательства, в котором, кстати, закреплены принципы избирательно-

го права, получившие признание в мире.

Здесь возникают два вопроса. Решению каких задач более способствует действующая институциональная модель — созданию видимости избирательных процедур или реальному проведению свободных выборов в странах СНГ? Существует ли иная модель построения системы избирательных органов, в большей степени благоприятствующая проведению выборов в соответствии с международными стандартами и выявлению подлинной воли населения?

Необходимо, как нам представляется, определить место избирательных органов в системе государственных органов.

Исходя из их провозглашенного в конституциях всех государств — участников СНГ принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную3 , проанализируем, к какой ветви власти следует отнести избирательные органы. В отечественной научной литературе подчеркивается статус избирательных комиссий как независимых органов, действующих самостоятельно в рамках своей компетенции. Некоторые исследователи считают в связи с этим, что избирательные комиссии не относятся ни к одной ветви власти. Так, бывший председатель ЦИК РФ А. В. Иванченко считает, что роль избирательных комиссий исчерпывается оформлением воли народа и приданием ей

3 См., например: ст. 6 Конституции Республики Молдовы: «В Республике Молдова законодательная, исполнительная и судебная власти разделены и взаимодействуют при осуществлении своих прерогатив в соответствии с положениями Конституции»; ст. 6 Конституции Республики Беларуси: «Государственная власть в Республике Беларусь осуществляется на основе разделения ее на законодательную, исполнительную и судебную. Государственные органы в пределах своих полномочий самостоятельны: они взаимодействуют между собой, сдерживают и уравновешивают друг друга» и т. д.

нормативного характера. Функция избирательных органов, таким образом, не властная, а организационная4.

Такая позиция представляется необоснованной в силу того, что избирательный процесс — это во многом процесс юридический, который требует властного волеизъявления со стороны государственных органов от имени государства. Решения избирательных комиссий обязательны не только для участников избирательного процесса, но и для государственных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, физических и юридических лиц5. Таким образом, очевидно наличие у избирательных органов властных полномочий, реализуемых от имени государства.

В конституциях некоторых государств закреплено более трех ветвей власти, среди которых можно встретить и избирательную. Например, в Никарагуа, помимо классических трех, действует избирательная ветвь государственной власти, представленная самостоятельными избирательными органами6.

Некоторые авторы говорят о фактическом существовании избирательной ветви власти, хотя Конституцией ее существование и не признается. Так, например, Ю. А. Веденеев утверждает: «Конституция РФ, определяя в качестве структурооб-

4 См.: Иванченко А. В. Избирательные комиссии в Российской Федерации: история, теория, практика. М., 1996. С. 52.

5 См.: Часть 13 ст. 20 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» // РГ.

2002. 15 июня.

6 Constitucian Politica de la Republica de

Nicaragua de 1987, art. 7: «Nicaragua es una repUblica democratica, participativa y rep-resentativa. Son оrganos del gobierno: el Poder

Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Poder Electoral» //http:// pdba.georgetown.edu/Constitutions/Nica/ nica95.html

разующего принципа организации государственной власти свободные выборы и референдум, а в качестве носителя и единственного источника власти народ, по существу ввела в юридический оборот новую для отечественной политическо-правовой теории и практики категорию — избирательная власть»7. Аналогичные идеи существуют и в других странах, например в Бразилии и Уругвае.

Традиционно принято разделять государственную власть на ветви, однако существует и принцип единства власти, обеспечиваемый системой сдержек и противовесов. В соответствии с ним недопустимо выключать какие-либо государственные органы из системы сдержек и противовесов и оставлять их «в подвешенном» состоянии. Следовательно, все государственные органы, в том числе и избирательные, включаются в одну из ветвей власти, тем самым должно быть определено их место и статус в системе государственных органов. Однако в настоящее время избирательные органы, независимость которых декларируется законодательством, формально остаются вне действия принципа разделения властей и системы сдержек и противовесов. Но в силу тесного взаимодействия при подготовке и проведении выборов избирательных органов с органами исполнительной и местной власти мы считаем, есть основания говорить, что избирательные органы являются частью системы исполнительной ветви власти.

Так или иначе в государствах, стремящихся к демократизации и к повышению социальной значимости выборов, избирательные органы обладают набором существенных для них признаков, отличающих их от прочих органов. В такой набор, на наш взгляд, входят независимость, беспристрастность и компетентность. Ниже мы рассмотрим компо-

7 Реформа избирательной системы в Италии и в России: опыт и перспективы / Ю. А. Веденеев. М., 1995. С. 82.

ненты статуса избирательных органов (порядок формирования, полномочия в отношении определенных предметов ведения и ответственность) в странах СНГ с точки зрения соответствия их этим трем характеристикам.

Независимость предполагает самостоятельность избирательных органов, гарантии от вторжения в их деятельность других субъектов избирательного процесса, прежде всего иных государственных органов8 . Независимость избирательных органов сама по себе ценна лишь с той точки зрения, что она обеспечивает возможность беспристрастности данных органов при принятии решений, однако наличие независимости лишь создает условия для такой беспристрастности, но не гарантирует ее. В странах, население которых обладает богатым электоральным опытом, а уровень правовой и политической культуры выше, чем в странах СНГ, складывается иная ситуация. В таких условиях гласность и контроль со стороны независимых СМИ и институтов гражданского общества обеспечивают необходимую степень свободы и беспристрастности избирательных органов.

Помимо независимости для обеспечения беспристрастности должностных лиц избирательных органов необходимо создать условия, при которых у них не будет заинтересованности в том или ином исходе выборов. Такая заинтересованность может возникнуть по политическим убеждениям конкретного должностного лица либо вследствие стремления к незаконному получению каких-либо материальных или нематериальных благ, либо по причине служебной зависимости должностного лица от субъектов избирательного процесса. Однако следует помнить о том, что полностью лишить любое лицо политических

8 См.: Михайловская И. Соотношение категорий независимость, беспристрастность и справедливость суда // СКО. 2008. № 2. С. 96—102.

убеждений невозможно, но, безусловно, следует ввести его деятельность в такие юридические рамки, в которых эти убеждения не влияли бы на законность его действий. Данные вопросы входят в объект регулирования не только избирательного права, но также таких отраслей, как трудовое и особенно уголовное и административное право, т. е. тех отраслей права, нормы которых выполняют прежде всего охранительную функцию.

В настоящее время в действующем законодательстве стран СНГ принципы коллегиальности и гласности в работе избирательных органов признаны наиболее важными и достаточными инструментами для деполитизации избирательных органов. Законодатели подразумевают, что представители различных политических сил, назначенные членами избирательных органов, принимая коллегиальные решения по всем вопросам избирательного процесса в условиях гласности, будут как бы уравновешивать друг друга, что придаст беспристрастность избирательной комиссии в целом. Во многих странах закрепляется право политических партий, иных общественных организаций, а также групп избирателей выдвинуть своих кандидатов в члены избирательных комиссий при их формировании, а в некоторых странах — обязанность соответствующих органов сформировать избирательные комиссии в соответствии с предложениями политических партий и иных организаций. Например, в Азербайджане треть состава всех избирательных комиссий назначается политической партией, имеющей большинство в парламенте страны, треть — партиями, не имеющими такого большинства, и еще одна треть — независимыми депутатами9 . В Белоруссии каждая политическая партия, а также общественные орга-

9 Election Code of The Republic of Azerbaijan, dated November 11, 2003, articles 24.3, 30.3 // http://www.cec.gov.az/en/cec/ election_code_eng.pdf.

низации имеют право выдвинуть по одному кандидату на назначение в состав каждой избирательной комиссии. Однако органы, осуществляющие формирование избирательных комиссий в Белоруссии, не обязаны назначать в состав избирательных комиссий таких членов. Примечательно, что лицо, назначенное членом избирательной комиссии, впоследствии может быть отозвано тем же органом, политической партией или иной организацией, предложившей соответствующую кандидатуру. Для данной процедуры предусмотрен тот же порядок, какой существует и для назначения членом избирательной комиссии10. Аналогичная норма содержится и в Кодексе о выборах Республики Молдовы (ст. 33)11. В Украине каждая политическая партия, участвующая в парламентских выборах, имеет право предлагать своих представителей в состав избирательных комиссий, при этом руководящие должности — председателя и секретаря — не могут занимать представители одной и той же политической партии12.

Здесь стоит заметить, что юридически член избирательной комиссии при принятии решений является независимым от политической партии (иной организации), предложившей его для назначения. Однако сам факт выдвижения, политические убеждения, а подчас низкий уровень политической и правовой культуры и материальное стимулирование способствуют тому, что многие члены избирательных комиссий ощущают

10 См.: Избирательный Кодекс Республики Беларусь (ст. 35) // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000.

5 февр. № 2/145.

11 См.: http://www.cec.md/i-Comisia Сеп trala/main.aspx?dbГО=DB_ Codelecto гаї гш989

12 См.: Закон України «Про вибори народних депутатів України» от 25 марта 2004 г., № 1665-ГУ, статья 22 // Відомості Верховної Ради (ВВР). 2001. № 51—52. Ст. 265.

себя (или вынуждены ощущать себя) именно представителями партии (иной организации), их выдвинувшей, руководствоваться в своей деятельности прежде всего не законом, а интересами соответствующей структуры. К иным организациям, выдвигающим кандидатов в члены избирательных комиссий, относятся главным образом разнообразные учреждения социальной сферы, так называемые бюджетники. Они как раз наиболее тесным образом связаны с исполнительной и местной властью. Принцип коллегиальности, на первый взгляд, должен как бы уравновешивать представителей различных политических сил. Однако здесь возникает проблема.

Различен статус самих членов избирательных комиссий. В первую очередь это относится к неодинаковой оплате труда председателя (иных руководителей) и рядовых членов избирательных комиссий. Заинтересованность в работе избирательной комиссии, естественно, больше у тех ее членов, труд которых оплачивается выше, они могут уделять больше времени работе в избирательной комиссии (которая для абсолютного большинства является непостоянной), глубже вникать в дела, постепенно становясь специалистами в области избирательного права. Это в той же мере относится и к членам избирательных комиссий, работающим на постоянной основе в тех комиссиях, которые являются постоянно действующими. Рядовые же члены избирательных комиссий участвуют в их деятельности в свободное от основной работы время, порой не вникают в суть вопросов, которые им приходится решать. Естественно, конкурирующие политические силы стремятся занять руководящие места в избирательных комиссиях, однако действующее законодательство такое стремление резко ограничило для политических сил, не находящихся у власти. На практике органы, формирующие из-

бирательные комиссии, не пропускают предложенных политическими партиями кандидатов. Так, в докладе ОБСЕ по наблюдению за парламентскими выборами в Белоруссии, состоявшимися 28 сентября 2008 г., отмечается, что даже «Центризбирком не является политически сбалансированным органом, что вызывает вопросы у участников выборов относительно беспристрастности работы ЦИК». Аналогичная ситуация наблюдается и при формировании нижестоящих избирательных комиссий13. Ясно, что в каждом случае в привилегированном положении находится «партия власти» и тесно с ней связанная исполнительная и местная власть, что приводит к политизации избирательного органа, сформированного в соответствии с данным принципом. Исходя из этого можно утверждать, что принцип коллегиальности дезавуируется действующим порядком формирования избирательных комиссий и правовым регулированием статуса их членов. Задача деполитизации избирательных органов во многом остается не решенной. Естественно, в такой ситуации не может идти речь о беспристрастности и независимости.

Кроме того, действующее избирательное законодательство в странах СНГ, с одной стороны, обязует органы исполнительной и местной власти содействовать избирательным комиссиям, а с другой стороны, лишает избирательные комиссии возможности действовать самостоятельно без оказания такого содействия. Практически на всех стадиях избирательного процесса степень содействия со стороны органов исполнительной власти и органов местной власти такова, что без него

13 См.: Итоговый отчет БДИПЧ ОБСЕ по наблюдению за парламентскими выборами

28 сентября 2008 г. в Республике Беларусь // www.osce.org/documents/odihr/2008/11/ 35145_ru.pdf .

избирательные комиссии не смогут нормально функционировать и провести выборы. В большей степени это касается технических вопросов, таких как составление списков избирателей, организация избирательных участков, организация охраны избирательных комиссий и документов, материально-техническое обеспечение избирательных комиссий, проектирование решений относительно формирования избирательных округов, создание условий, способствующих соблюдению законодательства в части ведения агитации, и т. д. Не возникает сомнений, что, несмотря на «технический» характер указанных вопросов, несвоевременное их решение либо решение не в соответствии с законодательством может повлечь за собой грубые нарушения в ходе избирательного процесса и отмену результатов выборов. То есть органы исполнительной и местной власти обладают весьма существенными полномочиями в вопросах подготовки и проведения выборов, что также подрывает независимость избирательных органов.

В системе органов исполнительной и местной власти зависимость нижестоящего чиновника от вышестоящего выражена наиболее четко. Таким образом, постановка высшими чиновниками той или иной цели, связанной с результатом выборов в пользу определенной политической силы, исполняется всей системой исполнительных и местных органов быстро и весьма эффективно. Не будем перечислять способы, которыми государственные органы исполнительной власти и местные органы могут повлиять на ход избирательного процесса с целью достижения определенных результатов выборов, но подчеркнем, что придание действующим законодательством таких широких полномочий органам исполнительной власти в ходе избирательного процесса лишь усугубляет последствия использования

административного ресурса. В связи с этим органы исполнительной власти не могут решать задачу проведения свободных выборов в части обеспечения равенства всех конкурирующих политических сил, участвующих в них.

Кроме того, судебные органы вправе отменять любые решения избирательных комиссий, принятые с нарушением законодательства. Большая часть решений избирательных органов, существенным образом влияющих на ход избирательного процесса и результаты выборов, в дальнейшем подвергаются обжалованию в суде. Таким образом, судебные органы принимают активное участие в избирательном процессе, так как многие спорные правоотношения рассматриваются судами. Избирательные органы при выявлении нарушений избирательного законодательства для привлечения к ответственности виновных лиц сами должны обращаться в суд. Таким образом, в настоящее время во всех странах СНГ действует двойная юрисдикция в отношении избирательного процесса.

Все это говорит о том, что декларируемая независимость избирательных органов имеется только в законах. Практика же их применения позволяет говорить об обратном.

Под компетентностью государственных органов мы понимаем авторитетность и осведомленность, способность принимать эффективные и своевременные решения. Естественно, компетентность любого государственного органа складывается из соответствующих качеств должностных лиц, составляющих данный орган.

Компетентность избирательных органов зависит от нескольких факторов. Среди них порядок формирования и требования к членам избирательных органов, предъявляемые законодательством. Например, в ст. 3 Закона Республики Беларусь «О Центральной комиссии по выбо-

рам и проведению республиканских референдумов»14 содержится следующее регулирование: «Центральная комиссия образуется в составе

12 человек из граждан Республики Беларусь, имеющих, как правило, высшее юридическое образование и опыт работы по организации и проведению выборов и референдумов». То есть в состав Центральной комиссии по выборам и проведению республиканских референдумов может войти лицо, не обладающее высшим образованием. Иное положение содержится в украинском законе о Центральной избирательной комиссии. Председатель, заместители, секретарь, а также не менее пяти членов Центральной избирательной комиссии Украины должны иметь высшее юридическое образование15. Неравные требования к членам избирательных комиссий, на наш взгляд, могут породить неравенство данных лиц при их участии в деятельности комиссии. Избирательное законодательство стран СНГ предусматривает, что большинство избирательных комиссий не являются постоянно действующими органами. Это, а также низкая оплата труда членов избирательных комиссий, естественно, приводит к тому, что в число членов данных органов попадают лица, не являющиеся специалистами в области избирательного права и права вообще, а также не занимающиеся организацией и проведением выборов систематически. Большинство из них, как мы уже отмечали, работники бюджетной сферы, а также неработающие и пенсионеры. В итоге снижается степень их компетентности. Безусловно, было бы неэф-

14 См.: Закон Республики Беларусь «О центральной комиссии Республики Беларусь по выборам и проведению республиканских референдумов» от 30 апреля 1998 г. // www.rec.gov.by/zakon/elect_code.pdf.

15 См.: Закон України «Про Центральну виборчу комісію», п. 6 ст. 6 // Відомості Верховної Ради (ВВР). 2004. № 36. Ст. 448.

фективно расходовать средства на постоянно действующие избирательные комиссии нижнего уровня, так как период исполнения их функций исчерпывается незначительным сроком до дня голосования и несколькими днями после дня голосования, однако данные избирательные комиссии, представляется, должны решать в большей степени технические вопросы, не принимая властных решений, которые существенно могут повлиять на ход избирательного процесса. А на деле каждая из таких комиссий, помимо прочего, организует подсчет голосов и устанавливает итоги голосования на соответствующем участке.

В законодательстве установлены основания привлечения избирательных органов к юридической ответственности. Такая ответственность может быть конституционной (в форме расформирования), административной или гражданско-правовой (в двух последних случаях, естественно, только если соответствующие органы имеют статус юридического лица). Однако ни одного случая привлечения избирательных комиссий к гражданско-правовой или административной ответственности нам неизвестно. Также предусмотрена ответственность членов избирательных комиссий в форме возможности вывода из состава избирательной комиссии члена по решению суда, вышестоящей избирательной комиссии либо органом, его назначившим. Однако механизм реализации подобных норм четко не регламентирован, здесь открываются широкие возможности для давления на членов избирательных комиссий.

Таким образом, мы можем сделать однозначный вывод: действующая институциональная модель системы избирательных органов в странах СНГ не способствует в полной мере проведению свободных выборов, соответствующих международным стандартам, так как не обеспечивает ни независимость, ни беспристрастность, ни компетентность избира-

тельных комиссий. Остается предложить более эффективные, на наш взгляд, принципы построения системы избирательных органов.

Основные характеристики (компетентность, беспристрастность, независимость), присущие избирательным органам, также свойственны государственным органам, составляющим судебную систему, и для них также являются основными. Действительно, если сравнить сущностные характеристики судебных органов и подлинно независимых избирательных органов, то можно найти много общего между судебными и избирательными органами. Более того, считаем, что в современных условиях в тех странах СНГ, которые действительно стремятся к демократизации и проведению свободных выборов, соответствующих законодательству и международным стандартам, компетенция по организации и проведению выборов, а также по обеспечению избирательных прав граждан должна быть возложена на судебные органы как на наиболее независимые, беспристрастные и компетентные правоприменительные органы.

У любой институциональной модели существуют свои положительные и отрицательные стороны, которые мы попытаемся проанализировать.

Мы указали, что одним из условий достижения беспристрастности является деполитизация избирательных органов. Если же на судебные органы возложить компетенцию органов избирательных, то вопрос о деполитизации последних сведется к вопросу о степени деполитизации судебной системы. Судебная власть, в отличие от власти исполнительной и законодательной, должна быть полностью деполитизирована, иначе она не может называться судебной властью16 . Судебные органы,

16 См.: Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть: Учеб. 4-е изд. / Под ред. Б. А. Страшуна. М., 2007.

С. 747.

помимо того что они наиболее депо-литизированы, остаются независимыми при принятии конкретных решений от вышестоящих судебных органов. Кроме того, принцип коллегиальности при равенстве всех судей, входящих в состав избирательного органа, может стать действительной гарантией деполитизации и беспристрастности такого органа.

Представляется также полезной практика включения в состав избирательных комиссий членов с правом совещательного голоса, назначенных участниками избирательного процесса. Институт членов избирательных комиссий с правом совещательного голоса обеспечивает гласность в работе избирательных органов, следовательно, и контроль со стороны противоборствующих политических сил, а также сохраняет представительство всех политических сил в избирательных органах. Он мог бы успешно применяться и в предлагаемой институциональной модели. Отметим, что для эффективного исполнения своих функций члены избирательных комиссий всех уровней с правом совещательного голоса должны назначаться на самых первых стадиях избирательного процесса и обращать внимание избирательных органов на выявленные нарушения избирательного законодательства.

Действующая схема формирования избирательных органов позволяет обеспечить в их составе максимальное количество лиц, ассоциированных с исполнительной властью. Природа исполнительной власти такова, что имеющаяся в ее структуре четко выстроенная вертикаль обеспечивает принятие решений, сформулированных вверху исполнительной иерархии, всеми лицами, связанными с исполнительной вла-стью17. Здесь даже политические

17 См., например: Бузин А. Ю. Проблемы правового статуса избирательных комиссий в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 72.

убеждения отдельных членов избирательных комиссий не имеют решающего значения при принятии решений. На первый план выходят такие факторы, влияющие на принятие решений, как отношения служебного подчинения и некомпетентность в сфере избирательного права. Компетентность же и авторитет профессионального судьи или иного чиновника, связанного с судебной властью, регулярно сталкивающегося с решением правовых вопросов по роду своей деятельности, без сомнения, выше соответствующих характеристик члена избирательной комиссии, работающего на непрофессиональной основе лишь незначительный период времени.

Выше мы говорили о существующей двойной юрисдикции в отношении избирательного процесса. Однако в настоящих условиях суды ограничены в своих действиях требованиями заявителей и не вправе проверять действия субъектов избирательного процесса, не обжалуемые в заявлении.

Обратная ситуация сложилась бы при использовании модели, при которой полномочия избирательных органов возлагаются на судебные органы. В этом случае все действия субъектов избирательного процесса проверялись бы непосредственно судами, причем такая проверка могла бы иметь предварительный характер (например, при регистрации кандидатов), текущий характер (например, при осуществлении агитации кандидатами) или последующий характер (например, при совершении гражданами правонарушений в сфере избирательного процесса). Таким образом, за счет ухода от двойной юрисдикции исключались бы случаи чрезмерного затягивания избирательного процесса, что имеет особенно сильные негативные социальные последствия при установлении итогов выборов, когда действия избирательных органов обжалуются в вышестоящие избирательные органы, потом в суды различных

инстанций, а общество все это время остается без стабильной власти.

К государствам, в которых избирательные органы относятся к судебной ветви власти, принадлежит Польша. Например, Государственная избирательная комиссия по выборам в Сейм и в Сенат формируется из судей Конституционного трибунала, Верховного суда и Высшего административного суда (по три судьи). Все они назначаются Президентом по представлению председателей соответствующих судов18 . Отметим, что окружные избирательные комиссии, также формируемые из судей, не являются постоянно действующими органами. Однако тот факт, что члены данных избирательных органов являются профессиональными судьями, позволяет сделать вывод, что и компетентность и независимость таких органов не ставится под сомнение, несмотря на то что их деятельность не связана постоянно с проведением выборов.

Здесь мы не будем предлагать конкретные схемы построения системы избирательных органов в рамках судебной ветви власти, хотим лишь обратить внимание на принципиальную возможность и целесообразность в существующих условиях передачи функций по организации и проведению выборов в странах СНГ судебным органам.

Судебная система, естественно, не лишена недостатков. Прежде всего речь идет о коррумпированности судебных органов. Но здесь мы приходим к парадоксальному, на первый взгляд, выводу. Если сравнивать две опасности — коррумпированность и политическую заинтересованность избирательных органов, то коррумпированность можно счи-

18 См.: Ustawa z dnia 12 kwietnia 2001 г. О^упа^а wyborcza do Sejmu Rzeczypos-politej Polskiej i do Senatu Rzeczypospolitej Polskiej, art. 36 // Dziennik Ustaw. 2007. № 190. Poz. 1360.

тать меньшим злом, нежели политический интерес. Коррупция открывает дорогу во власть тем политическим силам, которые способны купить себе необходимые результаты, политическая же заинтересованность позволяет достигать реальной власти только одной политической силе. Конечно, коррупция любых органов власти, включая избирательные, — это та беда, с которой общество и государство должны бороться, однако даже она оставляет возможность проведения альтернативных выборов с возможностью существования конкуренции политических сил, хотя конкуренция такая и будет резко ограничена их финансовыми возможностями.

Однако в настоящее время судебная власть не участвует ни в формировании, ни в организации выборов, а лишь отменяет некоторые решения избирательных органов, принятые не в соответствии с законом.

В заключение подчеркнем еще раз, что действующая в странах СНГ модель формирования и организации системы избирательных органов не позволяет избежать серьезного влияния политического фактора, который вносит коррективы во все стадии избирательного процесса при решении чисто юридических вопросов. В настоящее время избирательные органы указанных государств не являются ни самостоятельными, ни деполитизированны-ми, их члены далеко не всегда обладают необходимой степенью компетентности. Система и компетенция данных органов не позволяют в полной мере быть гарантами избирательных прав граждан. Законодателям в странах СНГ целесообразно было бы обратить внимание на институциональные модели, действующие в других государствах, где политическая и правовая культура населения и электоральная активность, навыки участия в выборах у граждан также еще не сложились и существуют схожие проблемы.

Библиографический список

1. Автономов А. С. Избирательная власть. М., 2002.

2. Бузин А. Ю. Проблемы правового статуса избирательных комиссий в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004.

3. Иванченко А. В. Избирательные комиссии в Российской Федерации: история, теория, практика. М., 1996.

4. Конституционное право зарубежных стран. Общая часть: Учеб. / В. В. Маклаков. М., 2006.

5. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть: Учеб. 4-изд. / Под ред. Б. А. Страшуна. М.,

2007.

6. Михайловская И. Соотношение категорий независимость, беспристрастность и справедливость суда // СКО. 2008. № 2.

7. Реформа избирательной системы в Италии и в России: опыт и перспективы / Ю. А. Веденеев. М., 1995.

* ЮРИДИЧЕСКАЯ ЖИЗНЬ. ХРОНИКА *

Правовая реальность и юридическое прогнозирование

Потребности современного развития права и государства предопределяют необходимость поиска новых подходов к исследованию различных правовых явлений и процессов. Особенно сложной и неоднозначной является сфера нормативно-правового регулирования. В связи с этим особый научный интерес представляет исследование потенциала юридического прогнозирования как одного из важнейших средств предотвращения ошибок принятия нормативных и управленческих решений, предупреждения возможных негативных социальных последствий.

27 октября 2009 г. в Центральном доме ученых состоялось заседание секции права на тему «Правовая реальность и юридическое прогнозирование». Руководитель секции — первый заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ Ю. А. Тихомиров.

Открывая заседание, Ю. А. Тихомиров отметил актуальность предложенной темы и насущную необходимость ее изучения. Проблема юридической прогностики — вопрос активного существования права. Попытки осмысления судьбы права и государства предпринимались уже в давние времена, подтверждение чему можно найти в научной литературе. Однако правовая реальность очень сложна и рассмотрение ее с точки зрения однолинейной зависимости не срабатывает. Современная реальность дает картину хаотичного развития права. Так, например, за последние десять лет в Бюджетный кодекс, один из основных документов страны, внесли более 50 изменений.

В нашей стране существует опыт разработки юридических прогнозов. В 1974—1975 гг. Совет Министров СССР принял решение о подготовке прогноза развития народного хозяйства СССР на 20 лет. Работу по составлению прогноза взяла на себя Академия наук СССР, были освоены некоторые методики прогнозирования — экстраполяция, моделирование. Существовала правовая литература по этим вопросам, которая потом во многом была забыта. В настоящее время появляются отдельные работы, посвященные юридическим прогнозам, например книга О. А. Гаврилова.

Возвращение к теме прогнозирования в современных условиях предопределяет то обстоятельство, что в правовых решениях наблюдаются многочисленные ошибки. Причем эти ошибки не только нормативного характера — есть также примеры допущения ошибок в проведении государственных реформ. Так, сейчас в России действуют десятки федеральных органов исполнительной власти, в каждой отрасли действуют органы трех видов, причем постоянно происходят структурные и функциональные изменения в этой сфере. Можно сказать, что логика проведения административной реформы в целом нарушилась.

В то же время предпринимаются определенные шаги в сфере юридического прогнозирования. Так, разработан проект закона о стратегическом планировании, где шесть глав посвящены прогнозированию социально-экономического развития. Более 10 субъектов РФ приняли свои законы о прогнозировании и планировании. Правительство РФ своим постановлением от 22 июля 2009 г. № 596 «О порядке разработки прогноза

социально-экономического развития Российской Федерации» утвердило правила разработки прогноза социальноэкономического развития Российской Федерации.

Ю. А. Тихомиров предложил понимать юридический прогноз как вариативное научное предвидение динамики развития правовой сферы. В целом же прогноз — это более сложное явление, более высокая степень интеллектуальной оценки правовых процессов.

Объектами прогнозирования являются, прежде всего, изменения границ правовой сферы общества, которые весьма подвижны. Границы могут изменяться как внутри отрасли, так и между публичным и частным правом в целом, а также между национальным и международным правом, что требует соответствующего анализа.

К объектам прогнозирования относятся объем и характер правового регулирования. Требует изучения объем законодательной регламентации с точки зрения подзаконного и локального правотворчества, а также объем отраслевого развития, возможность появления новых отраслей.

При этом важно оценивать циклы права. Существуют циклы, определяемые конкретной фазой развития страны, а также циклы экономического развития. Несомненно, есть циклы развития закона, который не действует сам по себе — наряду с ним в процесс регулирования включаются и подзаконные акты. Нельзя упускать из вида и аспекты саморегулирования — локальные акты бизнес-структур, экономических, социальных организаций. Саморегуляция является прогрессивным явлением, влияние которого в последнее время нарастает.

Еще одной составляющей нормативного блока является международное право. В отраслях российского права удельный вес международных норм составляет от 3 до 5%. В ряде отраслей права (например, экологического, земельного, трудового) массив международных норм постепенно нарастает, составляя 5—10%. Через несколько лет удельный вес международных норм, как

представляется, будет существенно увеличен. Таким образом, в нормативный блок, являющийся объектом прогнозирования, следует включить законодательные, подзаконные, локальные и международно-правовые акты.

Объектом прогнозирования может выступать также динамика отношения граждан к тем или иным правовым явлениям, а также уровень правоприменения. Правоприменение позволяет оценить результат действия правовых актов.

В качестве объекта прогнозирования необходимо рассматривать динамику государственных институтов, потребность в наличии государственных органов и их функциональную составляющую.

В настоящее время происходит отклонение от нормативной модели функционирования органов государственной власти. Наблюдается и такая тенденция, когда разграничение между функциями федеральных и отраслевых органов строится исходя из субъективного фактора.

Вскоре ожидается принятие закона об административных регламентах исполнения государственных функций и оказания публичных услуг. Идет процесс дерегулирования. Композиция действующих органов тоже претерпит изменения. Необходимо задуматься о переосмыслении роли профессиональных и иных ассоциаций. В связи с этим интересен опыт, существовавший в бывшей Югославии, когда съезд работников отрасли принимал участие в формировании управленческого аппарата. В Болгарии в 80-х гг. XX в. упразднили министерства, заменив их хозяйственными ассоциациями, потом их все-таки «вернули» обратно.

Методология прогнозирования включает не менее семи-восьми методов, которые описаны в правовой литературе — экстраполяция, программно-целевой, моделирование, математические модели и т. д.

Можно выделить два вида юридических прогнозов: «чистые» юридические прогнозы — например, когда по определенным параметрам оценивается судь-

ба конкретного закона; юридические прогнозы, «встроенные» в социальноэкономические, экологические, оборонные, международно-политические и другие прогнозы.

Проведение «встроенных» прогнозов требует комплексного подхода. В постановлении Правительства РФ от 22 июля 2009 г. № 596 содержатся сценарные условия социально-экономического развития страны, определены прогнозные показатели. Однако необходимо выявлять корреляцию меры правового опосредования ряда показателей, которые находят свое отражение в правовых актах (например, инвестиции в уставный капитал, платные услуги населения, оборот розничной торговли). Эта корреляция требует серьезных размышлений. В этом направлении уже предпринимались некоторые усилия. Так, в книге «Правовой мониторинг» была предпринята попытка дать оценку эффективности действия закона.

В целом необходимы рекомендации по проведению прогнозной работы. Например, методические рекомендации приняты в Республике Казахстан, Республике Беларусь. Нужно обучать методике прогнозирования, изучать инструменты правового прогнозирования, прежде всего в учебном курсе теории права.

Кандидат юридических наук И. В. Плю-гина в качестве примера практического применения прогнозирования рассмотрела перспективы реализации соглашений о реадмиссии, заключенных Российской Федерацией. Оценив степень влияния политических, социально-экономических и иных факторов, имеющих определяющее воздействие на исполнение данных соглашений, И. В. Плюгина сделала вывод, что, несмотря на имеющуюся рекомендацию завершить процесс заключения государствами — участниками СНГ двусторонних соглашений о реадмиссии до 2011 г. (п. 1.1.3 Программы сотрудничества государств — участников Содружества Независимых Государств в противодействии незаконной миграции на 2009—2011 гг.), сделать это будет крайне затруднительно. При этом были выделены наиболее вероятные направле-

ния развития общественных отношений в указанной сфере, отмечены основные проблемы, связанные с реализацией соглашений о реадмиссии. Отдельно были отмечены объективные трудности прогнозирования развития миграционного законодательства, связанные с определением предмета и объекта прогнозирования, а также методологии проведения прогнозных исследований.

В продолжение дискуссии по вопросам юридического прогнозирования кандидатом юридических наук Н. Е. Егоровой был предложен возможный прогнозный сценарий в сфере лекарственного обеспечения населения. С использованием метода экспертных оценок и при учете положений Концепции долгосрочного социально-экономического развития на период до 2020 г., была предложена оценка современного состояния сферы лекарственного обеспечения (состояние правового регулирования; полномочия федеральных и региональных органов государственной власти; правоприменительная практика; учет общественного мнения); выявлены и проанализированы факторы, оказывающие позитивное и негативное влияние на рассматриваемую сферу.

В результате был сформулирован ряд предложений по развитию рассматриваемой сферы, направленных на устранение избыточных административных барьеров, согласование российского законодательства в сфере лекарственного обеспечения с международными стандартами, совершенствование механизмов ценообразования и государственного контроля в рассматриваемой сфере, обеспечение поддержки отечественной лекарственной промышленности, усиление контроля качества лекарственных средств, необходимость публичного обсуждения и привлечения населения при выработке и принятии государственных решений, затрагивающих интересы большинства населения в сфере здравоохранения и обеспечения лекарствами.

Кандидат юридических наук О. А. Ива-нюк остановилась в своем выступлении на некоторых теоретических аспектах правового прогнозирования. В частно-

сти, она подчеркнула, что существует сложность поиска места прогнозирования в системе юридических наук. Было также высказано предположение о возможности выработки общих и отраслевых (специальных) показателей развития объекта юридического прогнозирования; необходимости использования в прогнозной деятельности данных различных наук, и прежде всего социологии.

Доктор юридических наук, профессор В. Г. Графский отметил необходимость учета различий в методологии проведения краткосрочных и долгосрочных прогнозов. Так, в начале перестройки надо было принять 30 новых кодексов — был соответствующий прогноз. Сейчас кодексов 19. Для долгосрочных прогнозов целесообразно привлечение широкого круга знаний из различных областей науки. Особенно полезными с точки зрения юридического прогнозирования представляются существующие социологические разработки, среди которых можно выделить, например, классические труды М. Вебера и П. А. Сорокина. В целом при составлении долгосрочных прогнозов необходимо учитывать наработки, которые представлены в фундаментальных трудах и литературе прошлых лет.

Ю. А. Тихомиров в продолжение завязавшейся дискуссии отметил прогнозную линию, учитывающую доминанту международно-правовой регуляции. Это обусловлено тем, что современное мировое сообщество широко взаимодействует через функциональные организации — МОТ, ВОЗ, а также через транспортные и экологические нормативы. Нарастает техническое регулирование — развивается право технической безопасности и эксплуатации. Здесь сталкиваются, с одной стороны, свобода человека, социальные процессы (миграция, стратификация), а с другой — жесткая техническая регуляция.

Кандидат юридических наук Е. А. Мишина поддержала В. Г. Графского в вопросе о необходимости использования при проведении юридического прогнозирования социологических методов познания. При этом, например, могут

быть проведены опросы населения о недостатках и достоинствах правоприменительной сферы. Причем социологические опросы могут объективно показать ту сферу, которую юристы зачастую не замечают. Сейчас разрабатываются новые виды социологических инструментов — специализированные виды глубинных интервью, специальные анкеты, ориентированные на особые категории граждан. В целом при составлении прогнозов следует опираться не только на мнение правоведов и юристов-практиков, но и смотреть, что думают клиенты системы— граждане, и здесь без социологов не обойтись.

Ю. А. Тихомиров в развитие высказанной выше позиции отметил, что в настоящее время социологическая наука постепенно оживляется; например, появились книги В. М. Сырых, В. В. Лапаевой. В 60-е гг. XX в. социологические исследования в праве были достаточно развиты, сейчас же они пока не на должном уровне.

Следует развивать прежде всего юридические инструменты правового прогнозирования при учете особенностей национального развития России.

По мнению кандидата юридических наук А. В. Кашанина, юридическое прогнозирование является сложной и довольно неоднозначной сферой познавательной деятельности, в процессе которой неизбежно будут возникать трудности и препятствия, преодолеть которые достаточно сложно. Проблемы возникают не только и не столько в результате тех или иных предписаний нормативного правового акта, но и как итог действия других факторов, которые следует всесторонне учитывать. В Европе, например, составляются методики оценки развития правовой сферы — изучаются цели законопроекта, средства, альтернативы достижения этой цели, просчитываются издержки и выгоды. В России же основная проблема законодательства заключается в том, что тот или иной нормативный правовой акт стараются принять как можно быстрее, чтобы никто не успел вмешаться, что, несомненно, противоречит процессу рационализации подготовки нормативных актов. Вывод: без нормальной политической

конкуренции, без адекватных демократических процедур, без реального парламента, без публичного обсуждения добиться кардинального улучшения качества законодательства не удастся, и в этом смысле перспективы юридического прогнозирования вызывают вопросы.

Ю. А. Тихомиров, дискутируя с высказанным выше мнением, отметил, что правовые средства являются очень гибкими. Принятие актов — не решение проблемы, главный вопрос в том — какой набор регуляторов выбрать? При этом нельзя ждать изменения политической обстановки, надо разрабатывать методики прогноза.

Завершая заседание секции права, Ю. А. Тихомиров подчеркнул важность

юридического прогнозирования для улучшения качества нормативно-правового регулирования, повышения эффективности сферы государственного управления и выработки продуманных стратегических целей и задач национально-государственного развития в рамках происходящих в современном мире процессов глобализации.

Н. Е. Егорова,

научный сотрудник отдела конституционного права ИЗиСП, кандидат юридических наук;

О. А. Иванюк, старший научный сотрудник отдела теории законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук.

НОВЫЕ КНИГИ

Издательство «Норма» выпустило в свет

Колюшин Е И. Выборы и избирательное право в зеркале судебных решений /

Е. И. Колюшин. — 2010. — 384 с.

Автор предпринял попытку на основе собственного опыта участия в организации и проведении выборов, анализа нормативного материала и более 500 судебных решений показать восприятие теории избирательного права, практики выборов и избирательного законодательства судебной властью, которой отведена роль верховного защитника избирательных прав граждан. Вносятся предложения по развитию избирательного законодательства и обеспечению единства судебной практики.

Для политических партий и их избирательных штабов, кандидатов на выборные должности, организаторов выборов. Книга может быть полезна судьям.

Пособие для участников арбитражного судопроизводства / под ред. И. В. Решетниковой. — 2010. — 304 с.

Настоящее издание в отличие от учебников, ориентированных прежде всего на деятельность судов, ознакомит читателя с процессом рассмотрения дел в ином ракурсе. В основе пособия — анализ судебно-арбитражной практики участия в деле сторон, третьих лиц и их представителей, подкрепленный ссылками на соответствующие нормативные правовые акты.

Для лиц, участвующих в рассмотрении арбитражных дел, а также для судей, преподавателей и студентов юридических вузов.

Философия права в России: история и современность : Материалы третьих фи-лософ.-правовых чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г. Графский. — 2009. — 320 с.

В сборнике материалов третьих философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца помещены тексты выступлений по основной теме «Философия права в России: история и современность», которая включала две малоизученные области исследований и обобщения: «Своеобразие русской философии права» и «Своеобразие возникновения и признания либертарной теории права».

В секционных заседаниях предметом обсуждения стали дискуссионные вопросы интегрального правопонимания. Заключает сборник подборка материалов из неопубликованных рукописей В. С. Нерсесянца, а также фрагмент работы проф. Б. Мелкевика (Канада) о восприятии идей М. Ориу в работах Е. Б. Пашуканиса.

Для правоведов, философов, историков.

Крусс В. И. Злоупотребление правом : учеб. пособие / В. И. Крусс. — 2010. — 176 с.

В учебном пособии представлен материал, обеспечивающий изучение комплексной межотраслевой проблемы злоупотребления правом. С позиций конституционного правопонимания показан сущностно неконституционный характер злоупот-

реблений правом, дана общая классификация таких деяний, охарактеризованы актуальные юридические и неюридические ресурсы и формы (способы) противодействия злоупотреблениям правом.

Для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция», а также для ученых-юристов, практиков и всех интересующихся вопросами современного права.

Богуславский М. М. Международное частное право : практикум / М. М. Богуславский. — 3-е изд., перераб. и доп. — 2010. — 400 с.

Впервые практикум по международному частному праву для юридических вузов и факультетов был издан в нашей стране в 1999 г. Подготовленный проф. М. М. Богуславским на основе его многолетнего опыта преподавания этой дисциплины в различных учебных заведениях и его практической деятельности, он содержит задачи по основным темам учебного курса, а также материалы, необходимые для проведения практических занятий. В основу большинства задач положены реальные случаи из практики, судебные и арбитражные дела, рассмотренные в различных государствах.

Практикум составляет единый комплект с учебником М. М. Богуславского «Международное частное право» (М.: Норма, 2010) и содержит материалы, дополняющие положения учебника.

Для преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов и факультетов, а также для лиц, самостоятельно изучающих международное частное право.

•

Лупинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика / П. А. Лупинская. — 2-е изд., перераб. и доп. — 2010. — 240 с.

В работе рассматриваются актуальные проблемы принятия решений в уголовном судопроизводстве. Исследуются правовая природа и социальное назначение решений, принимаемых как по ходу производства по делу в различных стадиях уголовного процесса, так и по его окончании. Особое внимание уделено теории и практике установления фактических обстоятельств дела. Рассмотрены типичные ошибки, допускаемые на досудебных и судебных стадиях, приводящие к принятию незаконных и необоснованных решений, высказаны предложения по преодолению негативных факторов объективного и субъективного характера, препятствующих вынесению решений, обеспечивающих достижение назначения уголовного судопроизводства.

Первое издание книги используется в МГЮА и других вузах при изучении специального курса «Доказывание и принятие решений в уголовном судопроизводстве».

Для практикующих юристов, преподавателей и студентов юридических вузов.

Сокращения, принятые в журнале

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации; БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации;

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации;

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти;

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации;

Ведомости РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР;

Ведомости РФ — Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации;

Ведомости СССР — Ведомости Верховного Совета СССР;

Ведомости СНД и ВС СССР — Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР;

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации; ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации;

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации; ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации;

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации;

ИГП РАН — Институт государства и права Российской академии наук; ИЗиСП — Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации;

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации;

МГЮА — Московская государственная юридическая академия;

МПА СНГ — Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ; НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации;

РГ — Российская газета;

САПП РФ — Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации;

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации;

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации;

УИК РФ — Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации;

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации;

УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации;

ФС РФ — Федеральное Собрание Российской Федерации;

ЦБ РФ — Центральный банк Российской Федерации (Банк России).

ЦИК РФ, Центризбирком РФ — Центральная избирательная комиссия Российской Федерации;

Справочная информация

Тихомиров Ю. А.

О теории правового регулирования: сравнительный анализ

Аннотация

Обосновываются теоретические подходы к правовому регулированию. Анализируется российский и международный опыт по оценке эффективности правового регулирования. Автор приходит к выводу, что для полной и всесторонней оценки, наряду с принципами регулирования, необходимо учитывать его комплексный, циклический, многоуровневый характер. Особое значение отводится анализу и использованию новых разработок в этой области за рубежом.

Ключевые слова: правовое регулирование, анализ регулирующего воздействия, качество нормотворческой деятельности, качество закона, эффективность государственного управления, международно-правовые нормы, модельное правотворчество.

Тихомиров Юрий Александрович — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, первый заместитель директора ИЗиСП. [email protected]

Yu. A. Tikhomirov

On the Theory of Legal Regulation: Comparative Analysis

Summary

The author proves theoretical approaches to legal regulation in the present article. The Russian and international experience is analyzed according to the efficiency of legal regulation. The author comes to conclusion that for a full and all-round estimation, along with regulation principles, it is necessary to consider its complex, cyclic, multilevel character. Special value is taken away to the analysis and use of new workings out in this area abroad.

Keywords: legal regulation, the analysis of regulating influence, quality of rulemaking activity, quality of the law efficiency of the government, international legal rules, model legislation.

* * *

Доровских Е. М.

Культура как фактор национальной безопасности: правовые аспекты

Аннотация

Обеспечение национальной безопасности страны не сводится только к укреплению обороноспособности, но связано также с национальной культурой. Таким образом, духовный, культурно-интеллектуальный потенциал является основой возрождения государства от социальных и политических потрясений. Автор поднимает вопрос о разработке и принятии концепции культуры и культурного развития страны в контексте тех нормативных актов, которые есть в настоящем, и тех документов, которые действовали в прошлом.

Ключевые слова: культура, национальная безопасность, концепция.

Доровских Елена Митрофановна — научный сотрудник ИГП РАН, кандидат юридических наук.

[email protected]

E. M. Dorovskih

Culture as Factor of National Security: Legal Aspects

Summary

Safeguarding of national security is not linked entirely to strengthening of army but connected with native culture. Thus intellectual and cultural potential is the basis for restoration of the state from political and social crisis. The author suggests to approve the concept of culture and cultural development of Russia in the context of existing legal enactments.

Keywords: culture, national security, concept.

* * *

Чертков А. Н.

Законодательное регулирование территориального устройства Российской Федерации: проблемы и решения

Аннотация

В статье рассматриваются актуальные проблемы совершенствования российского законодательства в сфере территориального устройства Российской Федерации, выявлены основные тенденции его развития. Исследование содержит предложения и рекомендации по совершенствованию законодательного регулирования в рассматриваемой сфере отношений, а также повышению эффективности правоприменительной практики.

Ключевые слова: право, территориальное устройство, государство, законодательство, регулирование, регион.

Чертков Александр Николаевич — кандидат юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник ИЗиСП.

[email protected]

A. N. Chertkov

Legislative Regulation of Territorial System of the Russian Federation: Issues and Solutions

Summary

In the article the author considers actual problems of perfecting of Russian legislation in the sphere of territorial device of the Russian Federation, basic tendencies of its development. The research contents offers and recommendations to perfecting of legal regulation in this sphere, and improving practice of its application.

Keywords: Law, Territorial, Device, State, Legislation, Regulation, Region.

* * *

Минина Е. Л.

Правовое регулирование устойчивого развития сельских территорий

Аннотация

В статье анализируется концепция устойчивого развития сельских территорий. Автор исследует как национальные нормативные правовые акты, так и международно-правовые документы.

Ключевые слова: устойчивое развитие, сельские территории, сельское хозяйство

Минина Елена Леонидовна — заместитель заведующего отделом аграрного, экологического и природоресурсного законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук.

[email protected]

E. L. Minina

Legal Regulation of Sustainable Development of Rural Territories

Summary

The author highlights the concept of sustainable development of rural territories. National legal enactments and international instruments are analyzed in details.

Keywords: sustainable development, rural territories.

* * *

Коршунова Т. Ю.

Правосубъектность работодателя

Аннотация

В статье освещаются проблемы правосубъектности работодателя. Автором анализируются основные подходы к проблеме правосубъектности работодателя в правовой литературе. В статье излагаются особенности возникновения правосубъект-

ности работодателей — юридических лиц, физических лиц, анализируются вопросы объема работодательской правосубъектности.

Представленная статья может быть полезна для широкого круга читателей, интересующихся проблемами теории трудового права.

Ключевые слова: правосубъектность, работодатель, работник, индивидуальный предприниматель, адвокат, нотариус.

Коршунова Татьяна Юрьевна — ведущий научный сотрудник ИЗиСП, кандидат юридических наук, доцент.

[email protected]

T. Y. Korshunova

Legal Personality of Employer

Summary

The author highlights the problems concerning legal personality of employer. The article contains the most important approaches to these problems in jurisprudence. Thus the main features and scope of legal personality of employer in Russia are covered by the article.

Keywords: legal personality, employer, employee, barrister.

* * *

Писаревский Е. Л.

Категория «формальность» в правовом обеспечении безопасности туризма

Аннотация

Статья имеет своей целью рассмотрение актуальных вопросов правового регулирования и государственной политики в области обеспечения безопасности и упрощения формальностей в сфере туризма. В публикации решены следующие задачи: 1) выявлены характерные черты формальностей как правовой категории и даны определения данного понятия; 2) определены особенности формальностей в сфере туризма, произведена классификация формальностей в сфере туризма; 3) исследовано соотношение категории формальности и ограничение прав и свобод человека; 4) дана общая характеристика правовых актов, регламентирующих вопросы формальностей в сфере туризма, а также обозначены возможные перспективы государственной политики в области упрощения туристских формальностей.

Ключевые слова: безопасность, туризм, упрощение формальностей в сфере туризма, всемирная туристская организация, качество услуг, государственная политика.

Писаревский Евгений Леонидович — заместитель руководителя Федерального агентства по туризму Минспорттуризма России, кандидат юридических наук. [email protected]

E. L. Pisarevsky

Category of Formality in Legal Support of Tourism’s Security

Summary

The article is aimed at researching some issues concerning legal regulation and state policy in the sphere of safety and security in tourism alongside with the simplification of the tourist formalities. The publication has solved the following tasks: 1) the main characteristics of «formalities» as the legal issue (concept) are revealed and the definition is given; 2) the specific features of tourist formalities are listed and their classification is given; 3) the correlation of tourist formalities and human rights and freedoms is given; 4) the main characteristics of legal acts regulating the issues of tourist formalities are defined and the possible prospects of state policy in the sphere of simplification of the tourist formalities are given.

Keywords: safety and security, tourism, simplification of tourist formalities, world tourist organization, state policy.

* * *

Власенко Н. А.

Судебные правовые дефиниции: природа, функции, основания деления и виды

Аннотация

В статье рассматривается природа судебных дефиниций. Автор характеризует их как разновидность правовых и социальных. Судебные дефиниции подразделяются на дефиниции судов и иные. Именно дефиниции судебных учреждений играют ключевую роль в правовой системе и выполняют правообразовательную функцию, функцию преодоления многозначности в праве, конкретизационную и иные. Предлагаются такие основания деления судебных дефиниций, как субъект формирования, природа образования, отраслевая принадлежность и др. Одним из важнейших критериев предлагается рассматривать происхождение и юридический авторитет судебных дефиниций. В зависимости от этого предлагается выделить адаптированные, конкретизированные и собственные судебные дефиниции.

Ключевые слова: дефиниции, определения, судебное дефинирование, правовые дефиниции, судебные дефиниции, легальные дефиниции, правоприменительные дефиниции, судебная практика, дефинитивные нормы, нетипичные юридические нормы.

Власенко Николай Александрович — заведующий отделом теории законодательства ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации. [email protected]

Vlasenko N. A.

Judicial Legal Definition: Nature, Functions, Basis

Summary

The article toughs upon some theoretical issues of judicial-law definitions. The author characterizes them as kind of legal and social definitions. Courts definitions play a great role in the legal system and have law-making function, function of overcoming of multiple meaning of the law, function of concretization of the law and others. Suggested such foundations of division judicial definitions as subject of formation, nature of origin, sectoral belonging and others. One of the important criterions suggested to consider origin and legal authority of judicial definitions. According to this idea definitions suggested divide into adapted, concretized and judicial proper definitions.

Keywords: definitions, notions, judicial definition process, law definitions, judicial definitions, legal definitions, law enforcement definitions, judicial practice, definitions norms, non-typical juridical norms.

* * *

Варламова Н. В.

Российская теория права в поисках парадигмы

Аннотация

В статье рассматриваются концепции права, предлагаемые современными отечественными теоретиками, которые претендуют на новизну, интегративность и преодоление традиционного противостояния позитивистского и непозитивистского подходов к пониманию права. Автор обосновывает, что все они в конечном счете тяготеют к одному из этих базовых типов правопонимания, представляющих собой принципиально разные способы объяснения права.

Ключевые слова: парадигма, понятие права, позитивизм, непозитивизм, естественно-правовая школа, интегративный подход, постмодернизм.

Варламова Наталия Владимировна — старший научный сотрудник ИГП РАН, кандидат юридических наук, доцент. [email protected]

N. V. Varlamova

Russian Legal Theory in Search for a Paradigm

Summary

The author analyses different concepts of law presented by modern Russian scientists and comes to the conclusion that in spite of innovative and integrative character of these theories all of them are different variations of positivist or non-positive approach towards law-understanding.

Keyworlds: paradigm, concept of law, positivism, non-positive, integrative approach, natural law school, postmodern.

* * *

Занданов И. В.

Ученический договор и договор о повышении квалификации: общее и особенное

Аннотация

В статье рассматриваются как общие признаки ученического договора и договора о повышении квалификации, так и признаки, позволяющие отличать их друг от друга. Анализируется содержание этих договоров. Вносится предложение о дополнении законодательства о труде положениями, посвященными договору о повышении квалификации.

Представленная статья может быть полезна для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов.

Ключевые слова: работодатель, работник, ученик, правоотношения по профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников, ученический договор, договор о повышении квалификации

Занданов Игорь Валерьевич — научный сотрудник отдела законодательства о труде и социальном обеспечении ИЗиСП. [email protected]

I. V. Zandanov

Training Agreement and Contract of Professional Development

Summary

The article deals with an apprenticeship treaty and a treaty on improving skills and attributes that distinguish them from each other. Analyze the contents of these treaties. A proposal to supplement labor law provisions on the treaty on improving skills. The article may be useful for students, graduate students and teachers in law.

Keywords: employer, employee, pupil, relationship training, retraining and skills, student contract, an agreement on enhancing the skills.

* * *

Туманов Д. А., Алехина С. А.

К вопросу о правовом характере спора и правоспособности как предпосылках права на предъявление иска

Аннотация

Статья посвящена анализу таких предпосылок права на предъявление иска, как правоспособность и правовой характер спора, которые, если исходить из ст. 134 Гражданского процессуального кодекса РФ, в действующем законе закрепления не нашли, что критически оценивается авторами статьи.

Анализ судебной практики привел к выводу о том, что в связи с существующим законодательным решением предметом рассмотрения в судах могут стать вопросы неправового характера и иски, предъявленные неправоспособными лицами или к неправоспособным лицам. Подобное положение вещей должно быть изменено и в качестве предпосылки права на предъявления иска, напрямую учтены как правовой характер спора, так и правоспособность сторон. Решение этого вопроса может быть осуществлено посредством закрепления правила, которое в свое время было

закреплено в ст. 129 ГПК РСФСР 1964 г. и гласившего, что судья отказывает в принятии заявления, если заявление не подлежит рассмотрению в судах.

Ключевые слова: правовой характер спора, правоспособность, предпосылки права на предъявление иска.

Туманов Дмитрий Александрович — кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского процесса МГЮА имени О. Е. Кутафина. [email protected]

Алехина Светлана Алексеевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса МГЮА имени О. Е. Кутафина. [email protected]

D. A. Tumanov, S. A. Alekhina

Back to the question of dispute’s legal nature and capacity as presuppositions of the right to bring suit or action

Summary

This article represents a critical analysis of such presuppositions of the right to bring suit or action as legal capacity and legal nature of dispute, that based on art. 134 Civil Procedural Code RF, are not fixed in effective law.

Analysis of court practice reveals some gaps in acting legislation. In particular, illegal items and complaints, provided by/to person under legal disability are also subject matters in the court. Such posture of affairs should be changed and as a background for a right of bringing of a suit both legal items and ability of the counsel s should be taken into account. The decision of this question could be realized by fixing of rule , that before was fixed in item 129 CPC RSFSR 1964, and run that a judge refused to admit claims in case that this claim was not a subject to consideration in courts.

Keywords: dispute’s legal nature, capacity, presuppositions of the right to bring suit or action.

* * *

Уксусова Е. Е.

Специальный характер правового регулирования судопроизводства по делам о несостоятельности (банкротстве)

Аннотация

Статья посвящена рассмотрению специфики судопроизводства по делам о банкротстве в арбитражных судах. Анализируется правовое регулирование судебного порядка по делам о банкротстве, выявляется его специальный характер, отмечается его материально-правовая специализация по предмету защиты и процессуально-правовая специализация по организации и структуре процесса с учетом новелл специальных законов о банкротстве.

Ключевые слова: банкротство, судопроизводство по делам о банкротстве в арбитражных судах, специальное процессуальное регулирование, материально-правовая и процессуально-правовая специализация судебного порядка, новеллы Закона о банкротстве.

Уксусова Елена Евгеньевна — заместитель заведующего кафедрой гражданского процесса МГЮА, доцент, кандидат юридических наук. [email protected]

E. E. Uksusova

Special Characteristics of Legal Regulation of Insolvency (Bankruptcy) Litigation

Summary

The article is devoted consideration of specificity of legal proceedings on bankruptcy cases in arbitration courts. Legal process legal regulation on bankruptcy cases is analyzed, its special character emerges, financially-legal specialisation in a subject of protection and remedially-legal specialisation in the organisation and process structure are marked with allowance innovations of special laws about bankruptcy.

Keywords: bankruptcy, legal proceedings about bankruptcy cases in the arbitration courts, special remedial regulation, is material-legal specialisation of a legal order, innovations in law on bankruptcy.

* * *

Левашенко А. Д.

Согласование международно-правовых и национальных норм как фактор вступления Российской Федерации в Организацию экономического сотрудничества и развития

Аннотация

Настоящая статья представляет собой анализ международно-правовых и внутригосударственных аспектов возможного членства Российской Федерации в Организации экономического сотрудничества и развития. Основной задачей автора являлось проведение научного исследования проблемы вступления России в ОЭСР, необходимость внесения возможных изменений в национальное законодательство Российской Федерации, а также изучение вопроса о влиянии возможного членства России в ОЭСР на суверенитет Российской Федерации. Кроме того, в статье проводится правовой обзор опыта иных государств, как членов, так и не членов ОЭСР, связанный с влиянием деятельности данной международной организации на внутригосударственный суверенитет таких стран.

Ключевые слова: ОЭСР, сотрудничество, международная организация.

Левашенко Антонина Давидовна — научный сотрудник Фонда «Институт экономики переходного периода». [email protected]

A. D. Levashenko

International law and domestic aspects of the possible membership of Russia in the Organization for Economic Cooperation and Development

Summary

This article presents an analysis of international law and domestic aspects of the possible membership of Russia in the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD). The main task of the author is to conduct scientific research of the problem of Russia joining the OECD, the need for possible changes in national legislation Russia, as well as to examine the possible impact of Russia’s membership in the OECD on the sovereignty of Russia. In addition, the article addresses the legal review of the experience of other states, both members and non-members of OECD to the effects of this international organization on domestic sovereignty of these countries.

Keywords: OECD, cooperation, international organization.

* * *

Савва С. С.

Конституционное закрепление светского государства в России: национальный и международно-правой аспекты

Аннотация

Автор статьи рассматривает конституционное содержание и характерные черты конституционного принципа светского государства. Проводится анализ норм российского и международного права.

Ключевые слова: светское государство, свобода мысли, совести и религии, равенство религиозных объединений, мировоззренческий нейтралитет, отделение религиозных объединений от государства, недискриминация.

Савва Сулака Сергеевич — старший преподаватель кафедры конституционного права и отраслевых юридических дисциплин Московского городского педагогического университета. [email protected]

S. S. Savva

Constitutional Assignment of Secular State in Russia: National and International Law Aspects

Summary

The author of article considers the constitutional maintenance and characteristic features of the constitutional principle of the secular state. The author analyzes the rules of the russian and international law.

Keywords: the secular state, the right to freedom of thought, conscience and religion, equality of the religious associations before the law, ideological neutrality of the state или world-view’s neutrality, the separation of the religious associations from the state, nondiscrimination.

* * *

Кудряшов Е. О.

Статус избирательных органов в странах СНГ и его реализация

Аннотация

Настоящая статья посвящена рассмотрению правового статуса избирательных органов в странах СНГ, в том числе порядок формирования, их особенности, место в системе государственных органов. Автор пытается показать недостатки в правовом регулировании статуса избирательных органов и необходимость отнесения их к системе органов судебной власти, указывая на схожесть функций и методов избирательных и судебных органов.

Ключевые слова: избирательная комиссия, избирательные органы, выборы, парламент, СНГ, избирательное право.

Кудряшов Евгений Олегович — член территориальной избирательной комиссии. [email protected]

E. O. Kudryashov

Status of Voting Bodies in the States of CIS and Its Realization

Summary

This article is devoted to the legal status of electoral bodies in the CIS countries, including the order of forming, characteristics, a place in the system of state bodies. The author points out the shortcomings of legal regulation of the status of electoral bodies and necessity of their reference to the system of bodies of judicial authority, showing the similarity of functions and methods of electoral and judicial bodies.

Keywords: election commission, electoral bodies, election, parliament, CIS, election law.

Перечень основных материалов, опубликованных в № 1—12 «Журнала российского права» за 2009 год*

Каширкина А. А. Доктринальные подходы к соотношению международно-правовых

и национальных норм...........6....3

Нарышкин С. Е. Инновационный потенциал современного российского общества......................8....3

Тихомиров Ю. А. О теории правового регулирования: сравнительный

анализ.......................12....5

Тихомиров Ю. А. Эффективность

закона: от цели к результату..4....3

Чиркин В. Е. Публичная власть

в современном обществе........7....3

Хабриева Т. Я. Конституция как основа законности

в Российской Федерации........3....3

Хабриева Т. Я. Правовое измерение научного прогресса............8...14

III Ежегодные научные чтения, посвященные памяти профессора С. Н. Братуся. Некоммерческие организации: теоретические и практические проблемы

Валявина Е. Ю. Развитие законодательства о некоммерческих

организациях..................1....7

Литовкин В. Н. Некоммерческие организации: введение в тему......1....3

Мозолин В. П. Правовой статус государственной корпорации и юридическая природа права собственности на принадлежащее ей имущество .................1...20

Павлодский Е. А. Саморегулируемые организации России ......... 1 .. 36

Сойфер Т. В. К вопросу о правовом статусе некоммерческих организаций...................1...27

*Первая цифра указывает номер журнала, вторая — первую страницу публикации.

Российское законодательство: состояние и проблемы

Абрамова О. В. К вопросу о разграничении мер защиты и мер ответственности в трудовом праве ........ 5 .. 15

Андриченко Л. В., Чертков А. Н. Взаимодействие Государственной Думы и законодательных органов субъектов Российской Федерации ................... 2 ... 3

Белокрылова Е. А. Правовые особенности информационного обеспечения при проведении работ, связанных с хранением, перевозкой и уничтожением

химического оружия .......... 4 .. 43

Бринчук М. М. Обеспечение роста ВВП в контексте экологического права..........................1...70

Габов А. В. О проблеме определения момента возникновения акций как объектов гражданских прав ... 3 .. 35

Галиновская Е. А. Земельное законодательство: особенности формирования

и развития .................. 11 . 14

Горохов Д. Б., Глазкова М. Е. Организация правового мониторинга в субъекте РФ: рекомендации по совершенствованию

(на примере города Москвы) ..1.....42

Горохов Д. Б., Глазкова М. Е., Чесноко-ва М. Д. О результатах мониторинга приоритетного национального проекта «Образование» и его нормативного обеспечения....................9....5

Гулягин А. Ю. Административный мандат органов юстиции в сфере обеспечения единства правового пространства ...... 2 .. 27

Демидов В. Н. Конституция РФ и единство конституционноправового пространства

Российской Федерации ........ 6 .. 14

Доровских Е. М. Культура как фактор национальной безопасности: правовые аспекты ..................... 12 . 14

Жилинский Е. В. Социальные последствия капитализации труда: демографический аспект.........8...36

Журавлева О. О. К вопросу о соотношении понятий «налоговый контроль» и «контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах» .....................7...23

Залесский В. В. Перспективы права собственности..................1...64

Захаров М. Л. Основные принципы определения уровня трудовой (страховой) пенсии: реальность и перспективы .................7...14

Захаров М. Л. Формирование доходной части бюджета Пенсионного фонда Российской Федерации: реальность

и перспективы.................6.....30

Зырянов С. М. Правовая природа

и виды муниципального

контроля .....................11....26

Зырянов С. М. Структура и содержание административно-правового статуса государственного инспектора....................2.....17

Игнатюк Е. В. Правовое регулирование прозрачности бюджетного процесса......................10....42

Казанцев Н. М. Принцип юрисдикции в развитии догматики финансового

права ........................5......3

Колосова Н. М. К вопросу о конституционных санкциях..............3.....12

Конюхова Т. В. Бюджетное право как

подотрасль финансового права 4......36

Коршунова Т. Ю. Правосубъектность

работодателя..................12....38

Кудряшова Е. В. Вопросы правового регулирования государственного планирования..................10.51

Минина Е. Л. Правовое регулирование устойчивого развития сельских территорий....................12....31

Мусаелян М. Ф. Понятие «терроризм» и его соотношение с понятиями «террор»

и «террористический акт»......1.....56

Мусаелян М. Ф. Экстемизм как угроза национальной безопасности Российской Федерации................3.....18

Нанба С. Б. Правовое регулирование наделения органов местного самоуправления отдельными государственными

полномочиями ............... 11 .. 36

Найденко В. И. Правовые средства противодействия коррупции как фактору, способствующему распространению этнонационального

экстремизма в РФ ............ 6 .. 23

Павлушкин А. В., Постников А. Е. Правовой механизм дистанционного электронного голосования (анализ

возможной модели) .......... 11 ... 5

Писаревский Е. Л. Категория «формальность» в правовом обеспечении

безопасности туризма ....... 12 .. 48

Полищук И. А. Новое в законодательстве об экспортном контроле . 4 .. 49

Парягина О. А. Совершенствование правового регулирования ответственности сторон социального

партнерства в сфере труда ... 10 . 30

Поставная Н. П. Муниципальный земельный контроль

и интересы населения...........8...43

Пресняков М. В. Правовая определенность как системное качество российского

законодательства ............ 5 .. 33

Серёгина Л. В. Финансовые гарантии прав ищущих работу

и безработных граждан .........5...24

Синюков В. Н. Юридическое образование в контексте российской

правовой культуры ........... 7 .. 31

Соболевская Ю. В. Проблемы правового регулирования ответственности субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в сфере бюджетных

отношений ................... 8 .. 25

Турищева Н. Ю. К вопросу о субъекте преступлений против избирательных

прав...........................9...26

Цирин А. М. Антикоррупционные инструменты и их применение в федеральных органах

исполнительной власти

.2 .

11

Цирин А. М. Формирование институциональной основы противодействия коррупции в федеральных органах

исполнительной власти ....... 3 .. 28

Чертков А. Н. Законодательное регулирование территориального устройства Российской Федерации:

проблемы и решения .......... 12 . 16

Чертков А. Н. Правовое регулирование установления и изменения границ субъектов Российской Федерации как пространственного предела их территорий ............... 9 .. 17

Чеснокова М. Д. Правовой мониторинг

в социальной сфере .......... 4 .. 20

Ярков В. В. Конституция Российской Федерации и правосудие ...... 4 .. 10

Теоретические проблемы российского права и государственности

Бабичев И. В. Цели публично-правовых систем: муниципальные образования, механизмы

их формирования ............. 4 .. 54

Баранов В. М., Пшеничнов М. А. Гармонизация законодательства

как общеправовой феномен .... 6 .. 41

Бибик О. Н. Культурологический подход к исследованию

права и государства ......... 5 .. 43

Вавилин Е. В. Понятие и функциональное назначение принципов осуществления гражданских прав

и исполнения обязанностей .....1...85

Варламова Н. В. Российская теория права в поисках парадигмы 12.......68

Власенко Н. А. Судебные правовые дефиниции: природа, функции, основания деления и виды ........12....58

Дворникова О. А. Религия и закон: проблемы взаимодействия ..... 7 .. 45

Егорова Н. Е. К вопросу о предмете правового регулирования федерального закона как источника конституционного права России ........... 11 . 43

Кархалев Д. Н. Объект охранительного гражданского правоотношения 3 .... 51

Кауфман М. А. Нормативная неопределенность в уголовном законодательстве ............10....58

Лазарев В. В. Ограничение прав и свобод как теоретическая

и практическая проблема ...... 8 .. 35

Пилипенко Ю. С. К вопросу о классификации правовых тайн ........ 9 . 48

Ромашов Р. А. Феномен города в социокультурном и политикоправовом измерении ..........11....53

Рыбаков В. А. Преемственность

в праве: временной аспект.....8....60

Сазонникова Е. В. Содержание свободы творчества в российском

законодательстве..............5....52

Сокол П. В. Проблемы понятия, правового регулирования и классификации гражданско-

правовых услуг ............. 8 .... 49

Суменков С. Ю. Исключительный случай: проблемы законодательного

определения ................ 7 .... 58

Хабриева Т. Я. Доктринальное значение российской Конституции ... 2 . 34

Актуальные вопросы правоприменения

Ахмедшина А. Н. Право на материнский (семейный) капитал в системе

мер социального обеспечения ... 1 . 99

Бандурина Н. В. Правовые особенности отчетности и аудита государственных корпораций по законодательству

Российской Федерации..........9....56

Баранова М. В. Правовые проблемы саморегулирования

в сфере рекламы ............ 5 .... 60

Болдырев В. А. Собственники имущества учреждений и унитарных предприятий: возможный круг субъектов ... 6 .... 47

Бродневская Я. В. Значение предмета преступления при квалификации деяний по статье 327 УК РФ....2....61

Винокуров В. Н. Интересы как способ конкретизации непосредственного

объекта преступления ....... 5 .... 85

Вишневская И. С. Роль жилищных кооперативов в решении жилищной проблемы ................... 7 ... 68

Дерюга А. Н. Функции объяснения и прогнозирования в административно-деликтологическом

исследовании ............... 5 .... 69

Добрачев Д. В. К вопросу о начислении процентов по ст. 395 ГК РФ на суммы основного денежного долга

и убытков................... 3 .... 81

Доронин Ю. А. Договор о порядке осуществления прав участников

хозяйственных обществ ..... 10 .... 63

Егорова М. А. Возврат исполненного при изменении и расторжении договора купли-продажи ........... 3 .. 59

Жариков Ю. Г. Возмещение убытков и упущенной выгоды в земельных

правоотношениях ............ 1 .... 91

Занданов И. В. Ученический договор и договор о повышении квалификации: общее и особенное.....12...85

Каминская Е. И. Охрана авторским правом части произведения ... 2 . 45

Киреева Е. Ю. Кадровый резерв муниципальной службы ........... 2 .. 39

Крапива И. И. Соблюдение законности в оперативно-разыскной деятельности

и провокация..................3....8 7

Кухалашвили И. Ю. Правовое регулирование отношений собственности лиц, состоящих в незарегистрированных

семейных отношениях ........ 3 .... 69

Лукьяненко В. Е., Пудлина Е. И. Специальные нормы-запреты, нормы-ограничения и нормы, прекращающие оборот земельных участков

и других природных объектов .. 8..77

Максимович Д. А. Вещно-правовое соотношение здания с расположенными в нем

помещениями...................6.....53

Петрова Н. Ф. Участие должника в договоре поручительства.....4...67

Пуляева Е. В. Обеспечение качества юридического образования: правовые аспекты.............11...69

Редько Н. Л. О государственном контроле за лицами, судимыми за сексуальные преступления... 8..68

Руднев В. И. О необходимости разработки новых мер пресечения, альтернативных заключению под стражу .................. 6 .. 60

Салагай О. О. Регулирование медицинской стерилизации человека: сравнительно-правовой анализ и совершенствование

законодательства РФ ......... 7 .. 75

Серёгина Л. В. Сохранение среднего заработка на период поиска работы:

вопросы теории и практики.1 107

Трунина Е. В. О системе таможенных органов Российской Федерации в условиях административноправовой реформы...............2..56

Чаннов С. Е. Актуальные проблемы расторжения контракта с главой местной администрации ........... 5 .. 76

Ямашева Е. В. К вопросу о восстановлении института административной преюдиции в уголовном законе России........................10..69

Антикоррупционный анализ правовых актов

Тихомиров Ю. А. Практические аспекты осуществления антикоррупционного анализа и оценки реализации

правовых актов ............. 10 .. 14

Хабриева Т. Я. Формирование правовых основ антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов ............. 10 .. 5

Цирин А. М. Методическая база оценки нормативных правовых актов на коррупциогенность..........10..22

Правосудие и судебная практика

Багаутдинов Ф. Н. Актуальные проблемы отвода судьи в современных

условиях .................... 5 .. 93

Белоковыльский М. С. Спорные вопросы проверки и оценки допустимости доказательств в ходе предварительного расследования .......10..80

Демидов И. Ф. Принципы уголовного судопроизводства в свете Конституции Российской Федерации (проблемы и решения) ........ 6 .. 66

Дикарев И. С. Частное обвинение и процессуальные иммунитеты: проблемы совместимости ...... 5 .. 99

Ермакова К. П. Понятие и субъективные пределы судебного

усмотрения .................. 8 ... 91

Колосовский В. В. Оценка субъективной природы квалификационных ошибок и гарантии

независимости судей......... 8 .. 85

Найденко В. Н. Конфискация имущества как правовой инструмент противодействия этнонациональному

экстремизму ................ 1 . 116

Скобликов П. А. Преюдиция актов арбитражных судов в уголовном процессе: новое прочтение .. 2 .. 69

Чурилов Ю. Ю. Проблемы эффективности оправдания судом с участием

присяжных заседателей ...... 2 .. 82

Султанов А. Р. Проблемы исполнения решений

Конституционного Суда РФ .... 9 . 65

Тетюев С. В. О регламентации участия педагога (психолога) в производстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних в странах СНГ ................7...84

Туманов Д. А., Алехина С. А. К вопросу о правовом характере спора и правоспособности как предпосылках

права на предъявление иска ... 12 . 95

Уксусова Е. Е. Определение надлежащего судебного порядка по гражданским делам .........6...77

Уксусова Е. Е. Оспаривание нормативных правовых актов в сфере гражданской судебной

юрисдикции ................. 3 .. 93

Уксусова Е. Е. Специальный характер правового регулирования судопроизводства по делам о несостоятельности (банкротстве)......12..106

Хатаева М. А. Анализ судебной практики привлечения к административной отвественности за нарушение авторских прав ... 3 . 101

Сравнительно-правовые

исследования

Гольцов А. Т. «Детектор лжи» в уголовном судопроизводстве США ....4....72

Касаткина Н. М. Финансирование

выборов в зарубежных

странах .................... 5 . 106

Клебанов Л. Р. Бланкетность уголовноправовых норм и защита культурных

ценностей.....................9...78

Слыщенков В. А., Левин А. Е. Некоторые особенности лицензирования открытого программного обеспечения..................10...85

Международное право

Афанасьев Д. В. Особенности доказывания в Европейском суде

по правам человека ...........1...12З

Афанасьев Д. В. Проблемы обращения в Европейский суд с повторными жалобами и одновременного обращения в несколько

международных инстанций ......7...91

Баймаханов М. Т., Баймаханова Д. М. Возрастающая роль международноправового регулирования — особенность современного

состояния прав человека .....11...78

Канашеский В. А. Условия о форс-мажоре во внешнеэкономических

контрактах ................. 2 ... 91

Королёв Г. А. Проблемы применения универсальной юрисдикции in absentia..................10..104

Королёв Г. А. Универсальная юрисдикция: определение, основания

применения....................З...107

Левашенко А. Д. Согласование международно-правовых и национальных норм как фактор вступления Российской Федерации в Организацию экономического сотрудничества

и развития...................12...120

Марченко М. Н. Верховенство права Европейского союза по отношению к национальному праву государств-членов.............5... 117

Пакерман Г. А. Методы унификации права на примере правового регулирования иностранных инвестиций ................. 4 ... 98

Сухарева Н. А. Проблемы регулирования трансграничных отношений в сфере оказания услуг беспроводной спутниковой связи .......... 9 ... 89

Россия и международно-правовое пространство

Аухатов А. Я. Российское законодательство в области коллизионноправового регулирования

юридических лиц ............ 7 .. 100

Морозов А. Н. Реализация международных договоров в Российской Федерации: правовые основания .................. 2 .. 100

Из опыта зарубежных стран

Козочкин И. Д. Защита прав потерпевших (жертв преступления) в США ........................8....99

Овчинский В. С., Кочубей М. А. Экстремистские организации в США........................6....101

Публикации зарубежных авторов

Сюй Кай. Криминологическая характеристика организованной преступности в КНР (1990—2009 гг.) ...11....88

В государствах Содружества

Бекишева С. Д. Лоббирование интересов частных лиц при формировании экологического законодательства Республики Казахстан ....... 8 .. 110

Гармонников С. Н. Теория и практика рассмотрения и решения спорных вопросов в сфере таможенного дела в Союзном государстве Беларуси и России ...........10..112

Мельников Н. Н. Правовые основания и последствия ликвидации крестьянского (фермерского) хозяйства по законодательству

России и стран СНГ ......... 6 ... 93

Мельников Н. Н. Строительство жилых домов на землях, выделенных для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства по законодательству

России и стран СНГ ........ 11 ... 98

Скрябин С. В. К вопросу о теоретических моделях вещного права ... 4 .. 86

Из истории права

Глухов В. А. Каноническое влияние на понимание сущности преступного деяния в Соборном Уложении 1649 года.....................1.. 134

Днепровская М. А. Процессуальное значение признания вины и согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением в истории науки российского

уголовного судопроизводства .... 4 110

Матиенко Т. Л. Генезис сыска в России (XI—XII вв.) : «заклич», «свод»,

«гонение следа» ............. 9 .. 104

Матиенко Т. Л. «Сыск» как специальное научное понятие:

историко-правовые доводы .... 2 .. 121

Попова А. В. Общефилософские проблемы права в трудах русских неолибералов в конце XIX —

начале XX в................2 111

Серов Д. О. Особенности уголовного процесса России конца XV — первой

четверти XVIII в...............9...96

Тумурова А. Т. Регулирование брачных отношений

в обычном праве бурят .....7 112

Чикильдина А. Ю. Историко-правовые аспекты регулирования садоводства, огородничества, дачного строительства в России ............... 4 .. 115

Юртаева Е. А. Система юридического образования в Российской

империи ..................... 3 .. 116

Юртаева Е. А. Язык закона и техника законотворчества в дореволюционной

России .......................11..106

Дискуссия

Винницкий А. В. О современной концепции публичной собственности

в Российской Федерации.........5.. 125

Жуков М. А. «Коренность» как содержательное понятие нормативных

правовых актов.................6.. 123

Лазарев В. В. Прецедентное решение Конституционного Суда Российской Федерации ................... 6 . 114

Соколов Н. Я. Профессиональная юридическая деятельность и причины нарушения законности юристами .................... 9 .. 114

Трибуна молодого ученого

Бойко Л. Н. Эффективность права

под углом национального

правового менталитета .........5.. 134

Бродневская Я. В. Соотношение убийств, совершенных по найму, и иных посягательств

на жизнь человека ........... 11 .. 130

Власенко В. Н. Юридическая квалификация: критерии деления

и виды ....................... 7 .. 121

Воробьева Е. А. Правовая природа согласия антимонопольного органа на совершение сделки

юридическим лицом ............ 7 .. 131

Елисеев С. Г. Конституционно-правовая основа реализации военнослужащими права на жилье .... 10 . 122

Жукова Е. Н. Исполнительные агентства Великобритании ..... 6 . 132

Кистринова О. В. Категория «самостоятельность территориальной единицы» в современной

государственности............ 11 .. 121

Кудряшов Е. О. Статус избирательных органов в странах СНГ и его реализация ............ 12 . 140

Мазова О. В. Особенности юридической ответственности избирательной комиссии как юридического

лица ......................... 9 .. 127

Мухина Э. Н. Принцип приоритета охраны подземных вод перед их использованием по природоресурсному законодательству России ...................... 10 .. 30

Оболонкова Е. В. Имущественные последствия одностороннего отказа

от исполнения обязательства ... 8 . 130

Плюгина И. В. Теоретические основы

правового статуса мигрантов .. 3 .. 132

Потапенко В. С. Образовательная деятельность и образовательные

услуги: соотношение понятий.... 3..139

Рассохин В. В. К вопросу о правовой природе договора страхования риска гражданской ответственности .. 8 . 118

Савва С. С. Конституционное закрепление светского государства в России: национальный и международноправой аспекты .............. 12 .. 130

Сидорова М. Г. К вопросу о санкциях и юридической ответственности в финансовом праве ........... 1 .. 141

Цыбелов А. А. Особенности причин преступности экстремистской направленности на уровне малых групп.....................4..123

Черепанова Е. В. Оценочные понятия в УК РФ и их влияние на эффективность применения уголовного законодательства ............ 2 .. 128

Юридическая жизнь. Хроника

Беликова К. М., Дворникова О. А., Беликова К. М., Дворникова О. А., Егорова Н. Е. Ярмарка инновационных идей на школе-практикуме

молодых ученых-юристов ......8....137

Бродневская Я. В. Уголовно-правовая защита личности, общества и государства: возможности, состояние,

юридические пределы ......... 11 . 137

В Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации ................... 10 . 137

Владимир Константинович Бабаев ...................

144

Егорова Н. Е., Иванюк О. А. Правовая реальность и юридическое

прогнозирование..............12.. 152

Егорова Н. Е. Ярмарка инновационных идей на школе-практикуме

молодых ученых-юристов ......7...137

К юбилею профессора

М. Г. Масевич.................9..132

Кодификационный процесс и результат (Международная научно-практическая конференция «Кодификация законодательства: теория, практика, техника», Нижний Новгород, 25—26 сентября 2008 г.) ............4..130

Михаил Исаакович

Брагинский ................ 11 .. 141

Мишель Лесаж .................5...152

Сравнительное правоведение:

концептуальные подходы ...... 5 . 142

Тиунов О. И. Всеобщая декларация прав человека в нормах международного и конституционного права.........................2..135

Черепанова Е. В. Правовой мониторинг — в действии ............9..134

Четвертая Международная школа-практикум молодых ученых-юристов «Правовые проблемы научного прогресса»

28—30 мая 2009 г..............4.. 141

Шелютто М. Л. Некоммерческие организации: теоретические и практические проблемы (обзор III Ежегодных научных чтений памяти

профессора С. Н. Братуся)..1 147

Юридические лица в сфере публичного и частного права 6 141

Рецензии

Власенко Н. А., Черногор Н. Н., Абрамова А. И., Чернобель Г. Т., Дворникова О. А., Маленко Т. В. Кодификация законодательства и эффективный механизм правового регулирования (Кодификация законодательства: теория, практика, техника: материалы международной научно-практической

конференции)..................7....154

Доронина Н. Г. Привлечение иностранных инвестиций: контуры государственной политики (Нарышкин С. Е. Привлечение иностранных инвестиций: экономическая стратегия

и развитие регионов России)...8.... 139

Струнков С. К. Гражданский и арбитражный процесс: теория и практика. (Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / Под ред. Л. Ф. Лесницкой,

М. А. Рожковой) .............. 6 .. 148

Майорова Е. И. Право и водные ресурсы (Боголюбов С. А., Сиваков Д. О. Водное законодательство

в вопросах и ответах) ........9....142

Суханов Е. А. Процедура банкротства — важный элемент экономико-правовых отношений (Свириденко О. М. Концепция несостоятельности (банкротства) в России: монография) .... 8. 143

Чиркин В. Е. Учебник для магистров права (Alder John. Constitutional and Administrative Law.

N.Y., 2007. - 559 p.) .....3 151

Новые книги

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ........1 154

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве РФ ......... 2 . 145

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ ........ 3 . 157

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ ........ 4 . 142

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ ........ 5 . 153

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ ........ 6 . 151

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ ........ 7 . 163

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве РФ 9 ... .. 145

Издательство «Норма» выпустило в свет 1 ... .. 156

Издательство «Норма» выпустило в свет 2 ... .. 145

Издательство «Норма» выпустило в свет З ... .. 157

Издательство «Норма» выпустило в свет 4... .. 14З

Издательство «Норма» выпустило в свет 5 ... .. 154

Издательство «Норма» выпустило в свет 6 ... .. 152

Издательство «Норма» выпустило в свет 7 ... 164

Издательство «Норма» выпустило в свет 8 ... .. 147

Издательство «Норма» выпустило в свет 9 ... 146

Издательство «Норма» выпустило в свет 10... 1З8

Издательство «Норма» выпустило в свет 11... .. 142

Издательство «Норма» выпустило в свет 12... .. 157

Информация для авторов

Представляемые статьи должны быть оригинальными, не опубликованными ранее в других печатных изданиях. Тексты, рассылаемые одновременно в несколько адресов, не рассматриваются, а отношения с автором прекращаются.

Статья должна содержать название, фамилию, имя, отчество автора (полностью), а также ученую степень, ученое звание, должность и место работы, контактные телефоны, адрес электронной почты.

Объем публикуемых материалов не должен превышать 20 тыс. знаков с пробелами (0,5 а. л.). Статья может быть сокращена редакцией.

При наборе текста статьи необходимо использовать шрифт Times New Roman. Текст печатается через 1,5 интервала. Страницы должны быть пронумерованы. Размер шрифта (кегль) для основного текста — 14, для сносок — 12. Сноски проставляются на каждой странице, нумерация сквозная (общая).

Согласно требованиям ВАК автор направляет в редакцию отдельным файлом следующие данные на русском и на английском языках: фамилию и инициалы автора, должность, ученую степень, ученое звание, заглавие статьи; аннотацию (не более 400—500 знаков с пробелами); ключевые слова (не более 5—8 слов, характеризующих проблематику статьи). В конце статьи должен обязательно содержаться библиографический пристатейный список (составляется в алфавитном порядке из научных источников, которые приведены в ссылках по тексту статьи; нормативные правовые акты и судебные решения не являются научными источниками) и почтовый адрес или e-mail для связи читателей с автором. Все эти данные публикуются в журнале.

При первом употреблении в тексте все аббревиатуры и сокращения, кроме общеизвестных, должны быть расшифрованы, а используемые в статье правовые акты обязательно должны содержать дату принятия, номер и полное официальное наименование, а также источник публикации. Обязательно указание источника цитат, фактических и цифровых данных.

Рецензирование статей проводится членами редакционной коллегии журнала или ведущими специалистами Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Авторам предоставляется возможность ознакомиться с содержанием рецензий. При наличии замечаний рецензента рукопись возвращается автору на доработку.

Решение о принятии статьи к опубликованию в журнале принимается при получении положительной рецензии, при отрицательной рецензии автору направляется мотивированный отказ на его электронный адрес.

Рукописи, направленные авторам на согласование после редакционной правки, подлежат возврату в редакцию в рекомендованный срок. О произведенных изменениях и исправлениях в тексте статьи автор сообщает в прилагаемом к рукописи письме.

Статьи, подготовленные единолично аспирантами или соискателями, рассматриваются при наличии положительной рецензии научного руководителя. Рецензия направляется в редакцию по электронной почте с указанием контактов рецензента.

Плата за публикацию статей, в том числе с аспирантов, не взимается.

Рукописи не возвращаются.

Авторский экземпляр журнала можно получить в редакции.

Предоставляя статью для публикации, автор тем самым выражает свое согласие на ее размещение в СПС «КонсультантПлюс» и «Гарант», а также в Интернете.

Перепечатка материалов только по согласованию с редакцией.

Позиция редакционной коллегии может не совпадать с позицией авторов.

Рукописи направляются на адрес электронной почты редакции: [email protected] или по адресу: 101990, Москва-Центр, Колпачный пер., 9а (с обязательным приложением электронного носителя).

Телефоны и факс редакции: (495) 625-45-05, 623-67-93, 621-62-95.

В случае несоблюдения настоящих требований по оформлению и предоставлению рукописи редакция оставляет за собой право ее не рассматривать.

Подписка на «Журнал российского права»

Помимо районных и городских отделений связи, главпочтамтов краевых, областных и республиканских центров, подписаться на наш журнал Вы можете через издательство.

Индекс журнала: в Каталоге агентства «Роспечать» — 72230; в Объединенном каталоге «Пресса России» — 40711.

Об условиях подписки через издательство можно узнать, позвонив по телефонам: (495) 363-42-60, 380-05-40, доб. 247, 248. Розничная продажа: Книжный супермаркет «Библиосфера» м. «Пролетарская», ул. Марксистская, д. 9, тел.: (495) 670-52-17, 670-52-18, 670-52-19 юююЫШюв/вта-д,д,к.ти

Адрес редакционной коллегии:

117259, Москва, Б. Черемушкинская ул., д. 34 Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Тел.: (495) 719-73-02; факс: (495)719-76-02 E-mail: [email protected]

Адрес редакции:

101990, Москва, Колпачный пер., 9а Тел./факс: (495) 621-62-95, 623-67-93, 625-45-05 E-mail: [email protected]

© Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 2009 © Юридическое издательство «Норма», 2009

Ответственный секретарь Г. А. Королёв

Корректура — И. Г. Тюленина Компьютерная верстка — А. И. Канунов Обложка и оформление — художник С. С. Водчиц Свидетельство о регистрации № 015582 от 23 декабря 1997 г.

Формат 70x108/16. Подписано в печать 29.12.2009. Усл. печ. л. 16,0. Тираж 5200 экз. Отпечатано в типографии АО «Полимаг» 127214, Москва, Дмитровское ш., 107.

Зак.