РОЛЬ ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬНОМ ПРОЦЕССЕ И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ Текст научной статьи по специальности «Право»

OF LEGAL RESEARCH

УДК 340

DOI 10.34076/2658_512Х_2022_3_18

Кастерин Никита Александрович

kasterinnikl999@mail.ru

Магистрант Российской школы частного права

УДК 340

DOI 10.34076/2658_512X_2022_3_18

Nikita A. Kasterin

kasterinnikl999@mail.ru

Russian School of Private Law, master's degree student

Научный руководитель:

Вахрушев Леонид Александрович

Старший преподаватель кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета, Кандидат юридических наук

Academic Supervisor: Leonid A. Vakhrushev

Senior lecturer of Civil Law department, Ural State Law University. Candidate of Juridical Sciences

Роль правовой доктрины в законодательном процессе и судебной практике

Кастерин Н. А./ Роль правовой доктрины в законодательном процессе и судебной практике // Уральский журнал правовых исследований. 2022. № 3. С. 18-29. DOI 10.34076/2658 512X 2022 3 18

The Role of Legal Doctrine in the Legislative Process and Judicial Practice

Nikita A. Kasterin 'The Role of Legal Doctrine in the Legislative Process and Judicial Practice', Ural Journal of Legal Research, 2022, No. 3. pp. 18-29. DOI 10.34076/2658 512X 2022 3 18

Аннотация:

Актуальность данной темы предопределена необходимостью постоянного развития правового мышления и правовой эрудиции законодателей и правоприменителей в целях повышения качества нормативных и судебных актов, что не может быть достигнуто без широкого использования доктринальных источников права в законодательной и правоприменительной деятельности. Однако в России доктри-нальные источники не получили общеобязательный характер, в результате чего возникла неопределенность их роли в отечественной правовой системе. В связи с этим автор анализирует положения современного российского процессуального и гражданского законодательства, а также судебные акты Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ и нижестоящих арбитражных судов и судов общей юрисдикции, содержащие ссылки на правовую доктрину, с целью определить место правовой доктрины в системе источников российского права. По результатам анализа автор приходит к выводам о том, что правовая доктрина является источником российского права в широком смысле, поскольку некоторые её положения берутся за основу при разработке норм российского законодательства. В правоприменении правовая доктрина играет дополнительную, восполняющую роль по отношению к нормативным источникам права, заполняя пробел в нормативном регулировании и оказывая помощь суду в толковании закона. В статье также отмечается падение роли правовой доктрины в судебной практике в последние годы, что выражается как в уменьшении количества ссылок на доктринальные положения в судебных актах, так и в довольно частых отказах в принятии и исследовании научно-правовых заключений ученых со ссылкой на принцип «iura novit curia».

Abstract:

The relevance of this topic is predetermined by the need for continuous development of legal thinking and legal erudition of legislators and law enforcers, which cannot be achieved without extensive use of doctrinal sources of law in legislative and law enforcement activities. However, in Russia doctrinal sources have not received a generally binding nature, resulting in the uncertainty of their role in the domestic legal system. In this connection the author analyzes the provisions of modern Russian procedural and civil legislation, as well as judicial acts of the Constitutional Court of the Russian Federation, the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation, the Supreme Court of the Russian Federation and the lower arbitration courts and courts of general jurisdiction containing references to the legal doctrine, in order to determine the place of legal doctrine in the system of sources of Russian law. As a result of the analysis the author concludes that the legal doctrine is a source of Russian law in a broad sense, because some of its provisions are taken as a basis for the development of norms of Russian legislation. In law enforcement the legal doctrine plays an additional, compensating role in relation to the normative sources of law, filling a gap in the normative regulation and assisting the court in interpreting the law. The article also notes the decline in the role of legal doctrine in judicial practice in recent years, it is expressed both in the reduction of the number of references to doctrinal provisions in judicial acts, and in the fairly frequent refusal to accept and study the scientific and legal conclusions of scientists with reference to the principle «iura novit curia».

Ключевые слова: Keywords:

правовая доктрина, источник права, судебная legal doctrine, source of law, court practice.

практика.

OF LEGAL RESEARCH

Введение

Как известно, российский правопорядок признает целый ряд источников права, в числе которых можно отметить следующие:

• общепризнанные принципы и нормы международного права1;

• нормативные правовые акты2;

• правовые обычаи3;

Кроме того, вышеуказанные источники поименованы в ч. 1 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ)4 в качестве нормативных правовых актов, которые применяются судами при рассмотрении дел.

• акты официального толкования высших судов.

Акты официального толкования высших судов являются полноценным источником российского права. Обязательный характер носят решения Конституционного Суда РФ (ст. 125 Конституции РФ) и постановления Пленума Верховного Суда (а также Высшего Арбитражного Суда) РФ (ст. 126 Конституции РФ). Об этом же косвенно говорится в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 № 235.

Кроме перечисленного, к актам официального толкования можно отнести постановления Президиума6 и информационные письма Высшего Арбитражного Суда РФ, обзоры судебной практики, утверждаемые президиумом Верховного Суда РФ (ч. 4 ст. 170 АПК РФ, ч. 4.1. ст. 198 ГПК РФ7).

Отнесение актов официального толкования к источникам права осуществляется на основании того, что при разрешении дел нижестоящие суды обязаны руководствоваться правовыми позициями высших судов. Игнорирование нижестоящим судом правовой позиции высшего суда, выраженной в любом из обозначенных актов, приведет к отмене судебного акта [1, с. 599], что прямо следует из абз. 5 п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 138.

1 Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020): Конституция Рос. Федерации от 12 декабря 1993 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2009. N 4. Ст. 445.

2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами» // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_314764/ (дата обращения: 23.06.2022).

3 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая: федер. закон от 24.10.1994 г. N 51-ФЗ (ред. 28.06.2021 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301.; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_ LAW_181602/ (дата обращения 23.06.2022 г.) .

4 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон Рос. Федер. от 24.07.2002 г. N 95-ФЗ (ред. от 01.07.2021 г., с изм. от 16.11.2021 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. N 30. Ст. 3012.

5 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 г. N 23 (ред. от 23.06.2015 г.) «О судебном решении» // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_45640/ (дата обращения: 23.06.2022 г.).

6 Базовая формулировка любого постановления Президиума ВАС: «Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для этого нет других препятствий».

7 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 14.11.2002 г. N 138-ФЗ (ред. от 01.07.2021 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. N 46. Ст. 4532.

8 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 г. N 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстан-

OF LEGAL RESEARCH

С вышеперечисленными источниками всё относительно понятно. Однако в этом списке отсутствует правовая доктрина, которая в ряде стран англо-саксонской правовой системы признается источником права [2, с. 408]. С каждым годом в России увеличивается число защищенных диссертаций, написанных монографий и статей по праву. И с каждым годом непременно растет уровень этих работ. Ученые разрабатывают предложения по изменению законодательства и вектора развития судебной практики по тем или иным вопросам. Правопорядок не может игнорировать столь стремительное развитие доктрины права, что определенным образом отражается в законотворчестве и правоприменении. Но какое место в иерархии источников российского права занимает правовая доктрина? Является ли она в принципе источником российского права? Правовая доктрина в законодательных источниках9

В российском правопорядке отсутствует нормативное закрепление правовой доктрины как источника права. Однако существуют «зацепки», позволяющие порассуждать о роли доктрины в правотворчестве и правоприменении.

1.1. В ч. 1.1 ст. 16 АПК РФ устанавливается полномочие Суда по интеллектуальным правам (далее - СИП) по получению доктринальных разъяснений для разрешения конкретного спора: «Специализированный арбитражный суд в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения ученых, специалистов и прочих лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого специализированным арбитражным судом спора, может также направлять запросы». В постановлениях СИП обоснование применения данной нормы зачастую выражается следующим образом: «С целью подтверждения (опровержения) правильности применения судом первой инстанции норм права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта президиум Суда по интеллектуальным правам просил высказать свое профессиональное мнение ...». Далее обычно следует пересказ судебного запроса и ответа каждого ученого на поставленные вопросы. Представленные «профессиональные мнения» ученых учитываются судом при разрешении дела и непосредственно влияют на его исход10 [3, с. 331].

В связи с этим представляет интерес мнение В.В. Яркова, который, комментируя часть 1.1. статьи 16 АПК РФ, отмечает, что «право запроса может применяться не только СИП, но и всеми другими арбитражными судами при возникновении необходимости запроса мнения ученых и специалистов» [1, с. 27]. Аналогичного мнения по данному вопросу придерживается И.В. Решетникова [4, с. 16].

Однако высказанная В.В. Ярковым позиция вступает в противоречие с п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 6011 и п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 50, в которых делается акцент на том, что полномочие направлять запросы в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения ученых принадлежит только СИП и обусловлено специализированностью данного суда. Вместе с тем довод о

ции» // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_356424/ (дата обращения: 23.06.2022 г.).

9 Необходимо отметить, что ст. 1191 ГК РФ остается вне рамок исследования, поскольку целью настоящей статьи было изучение использования правовой доктрины в рамках российской правовой системы вне связи с трансграничными отношениями и установлением содержания норм иностранного права.

10 Как указывает С.М. Михайлов, направление такого запроса с учетом положений ч. 1 ст. 286 АПК РФ может иметь целью подтверждение (опровержение) правильности применения судом норм права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта.

11 Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 г. N 60 (ред. от 23.04.2019 г.) «О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам» // URL: http:// www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_137058/ (дата обращения: 23.06.2022 г.).

OF LEGAL RESEARCH

возможности применения ч. 1.1. ст. 16 АПК РФ исключительно СИП в силу специ-ализированности этого суда не представляется убедительным. Споры в сфере интеллектуальной собственности, действительно, могут порождать много правовых проблем, за решением которых суд может обратиться к ученым. Но разве споры по иным категориям дел вызывают меньше правовых вопросов? Кажется, как минимум, не меньше.

К сожалению, автором не были найдены примеры направления таких запросов «неспециализированными» арбитражными судами. Наоборот, суды, сталкиваясь с ходатайствами в рамках ч. 1.1. ст. 16.1. АПК РФ, отказывали в удовлетворении, ссылаясь на отсутствие соответствующих полномочий12, что лишь подтверждает позицию, изложенную в актах официального толкования высших судов. Однако такая позиция вызывает недоумение. Использование словосочетания «специализированный суд» в качестве аргументации наличия у него особого правомочия по направлению запросов ученым видится неубедительным. При этом иных аргументов в пользу отмеченной «особости» СИП не приводится. Следует предположить, что таких аргументов и не может быть, поскольку между СИП и любым иным кассационным судом отсутствуют концептуальные различия, эти суды отличаются исключительно по категориям рассматриваемых дел, что не должно давать повода для закрепления «особых» полномочий за судом, рассматривающим ту или иную категорию дел.

1.2. В Постановлении ГД ФС РФ от 11.11.1996 № 781-II ГД13 содержится ссылка на правовую доктрину в целях обоснования обращения Государственной думы в КС РФ: «В действующем законодательстве пока отсутствует определение понятия «нормативный правовой акт». Вместе с тем в юридической доктрине принято исходить из того, что нормативный правовой акт - это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. В свою очередь, под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение». Можно заметить, что Государственная дума прибегает к ссылке на правовую доктрину в отсутствие прямого нормативного регулирования. В этом видится заменяющая роль правовой доктрины, которая в отсутствие нормативного регулирования позволяет заявителю обосновывать неправомерность (неконституционность) какого-либо акта ссылкой на доктринальные положения по рассматриваемому вопросу.

Однако найденного нормативного материала слишком мало, чтобы ставить доктринальные источники в один ряд с нормативными. В условиях отсутствия в российском законодательстве нормативных предпосылок не имеется оснований для признания правовой доктрины полноценным источником российского права в узком смысле слова. Это означает, что в России доктрина не признается

12 Например, в постановлении ФАС Московского округа от 07.03.2013 г. по делу N А40-30264/11-12-274 указывается: «Кассационная коллегия отказывает в удовлетворении данного ходатайства ввиду следующего. Федеральный арбитражный суд Московского округа не является специализированным арбитражным судом, вследствие чего не наделен полномочием, предусмотренным частью 1.1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по направлению запросов о даче разъяснений, консультаций и об изложении профессиональных мнений по рассматриваемым специализированным арбитражным судом делам». Аналогичный вывод был сделан в постановлении ФАС Московского округа от 20.12.2012 г. по делу N А40-134373/11-19-265.

13 «Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации»: Постановление ГД ФС РФ от 11.11.1996 г. N 781-II ГД // URL: http://www.ransultant.ru/cons/cgi/onHne.cgi?req=doc&base=EXP&n=240552#zAsLZ9T5Xrvl 6KG9 (дата обращения: 23.06.2022 г.).

п

MC

/ffiv

(Щ7

m

OF LEGAL RESEARCH

формой существования правовых норм. В то же время, очевидно, что правовой доктрине уготована иная роль, суть которой позволяет понять и раскрыть судеб -ная практика.

Правовая доктрина в судебной практике

2.1. Конституционный Суд РФ (далее - КС РФ)

2.1.1. КС РФ в своих постановлениях периодически обращается к правовой доктрине, а также разрабатывает собственные конституционно-правовые доктрины. При этом взгляд КС РФ в сторону правовой науки носит двоякий характер. Существуют примеры, когда КС РФ прямо ссылается на конкретных авторов (в постановлении КС РФ от 16.07.2015 № 23-П14 делается ссылка на научные статьи Тришевой А.А., Аристархова А., Александрова А., Лапатникова М.; в постановлении КС РФ от 02.12.2013 № 26-П15 делается ссылка на Бланкенагеля А.). В то же время в большей части постановлений (из тех, где в принципе упоминается правовая доктрина) КС РФ ссылается на абстрактную правовую доктрину16. Кроме того, КС РФ использует правовые заключения экспертов, которые, как правило, являются известными учеными-юристами17.

2.1.2. Более конкретны и чаще встречаются ссылки на правовую доктрину в особых мнениях судей КС РФ. В этом ряду можно выделить особые мнения судьи Г.А. Гаджиева по постановлению Конституционного Суда РФ от 24.03.2015 № 5-П18, в котором присутствуют обстоятельные ссылки на Е.А. Суханова и Концепцию развития гражданского законодательства РФ, а также по постановлению Конституционного Суда РФ от 15.02.2016 № 3-П19, в котором он ссылается на Р. Иергинга, Бибихина, Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева и Б.М. Гонгало.

14 Постановление Конституционного Суда РФ от 16.07.2015 г. N 23-П «По делу о проверке конституционности положений частей третьей - седьмой статьи 109 и части третьей статьи 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина С.В. Махина» // URL: http://www. consultant.ru/document/cons_doc_LAW_183398/ (дата обращения: 23.06.2022 г.).

15 Постановление Конституционного Суда РФ от 02.12.2013 г. N 26-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 4 Закона Челябинской области «О транспортном налоге» в связи с запросом Законодательного Собрания Челябинской области» // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_ LAW_155909/ (дата обращения: 23.06.2022 г.).

16 См., например: постановление Конституционного Суда РФ от 07.03.2017 г. N 5-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 части третьей статьи 81 и статьи 401.6 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданина А.Е. Певзнера» // URL: http://www.consultant.ru/ document/cons_doc_LAW_213815/ (дата обращения: 23.06.2022 г.).

17 См., например: постановление Конституционного Суда РФ от 15.06.2006 г. N 6-П «По делу о проверке конституционности положений подпункта 1 пункта 2 статьи 2 Федерального закона «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» и части первой статьи 4 Закона Российской Федерации «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» (в редакции статьи 12 Федерального закона «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации») в связи с запросом Верховного Суда Российской Федерации и жалобой граждан М.Ш. Орлова, Х.Ф. Орлова и З.Х. Орловой» // URL: http://www. consultant.ru/document/cons_doc_LAW_60967/ (дата обращения: 23.06.2022 г.). При принятии этого постановлении экспертом выступил Б.М. Гонгало.

18 Постановление Конституционного Суда РФ от 24.03.2015 г. N 5-П «По делу о проверке конституционности статьи 19 Федерального закона «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина А.М. Богатырева» // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_ LAW_177024/ (дата обращения: 23.06.2022 г.).

19 Постановление Конституционного Суда РФ от 15.02.2016 г. N 3-П «По делу о проверке конституционности положений части 9 статьи 3 Федерального закона «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина Е.В. Потоцкого» // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_194136/ (дата обращения: 23.06.2022 г.).

OF LEGAL RESEARCH

При этом с недавнего времени в ст. 76 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»20 закрепляется, что судья КС РФ не вправе обнародовать особое мнение или мнение в какой-либо форме или публично на него ссылаться. В связи с этим постепенно получает распространение публикация судьями КС РФ «квазиособых» мнений в различных источниках в качестве научных статей и полемических заметок21.

Применение правовой доктрины в своих постановлениях наиболее свойственно именно КС РФ. Более того, в ряде случаев КС РФ выступает реципиентом прорывных идей правовой доктрины. К примеру, именно КС РФ первым поддержал идею возможности продажи роскошного жилья должника, которая была и является предметом научной дискуссии.

2.2. Верховный Суд РФ/Высший Арбитражный Суд РФ (далее - ВС РФ/ВАС РФ)

2.2.1. Известно, что одной из причин передачи жалобы в ВС РФ (а раньше еще и в ВАС РФ) является наличие правовой проблемы, разрешение которой будет способствовать развитию российского права и единообразию судебной прак-тики22. В то же время правовые проблемы, в первую очередь, обнаруживаются именно в доктрине права, а не в судебной практике или законодательстве. Мы полагаем, что наличие спорного вопроса с точки зрения доктрины, с которым судебная практика, может быть, еще даже не столкнулась, также может являться причиной передачи дела для рассмотрения высшим судом. Так, в определении ВАС РФ от 30.10.2013 № ВАС-1175 0/1323 отмечается: «Таким образом, в практике арбитражных судов не сложилось абсолютно единообразного подхода по спорному вопросу толкования норм права. Отсутствует единый подход и в российской доктрине гражданского права24. При этом, очевидно, что отсутствие единого подхода в доктрине не явилось в данном случае главной причиной передачи дела на рассмотрение президиума ВАС РФ, но, сделав указанную ссылку в тексте определения, суд мотивировал передачу дела, в том числе на основании неопределенности подхода в правовой доктрине.

2.2.2. В п. 1.2. настоящей статьи роль правовой доктрины была охарактеризована как заменяющая. Этот вывод также подтверждается в практике ВС РФ. В Обзоре законодательства и судебной практики ВС РФ за четвертый квартал 2008 года, утв. Постановлениями Президиума ВС РФ от 25.03.2009, от 04.03.200925 указано: «Поскольку Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях данный вопрос не регулирует, а согласно правовой доктрине аналогия процессуальных норм допустима, при исчислении процессуальных сроков, связанных с рассмотрением дел, возникающих из административных правоотношений, следует руководствоваться общим принципом, закреплен-

20 «О Конституционном Суде Российской Федерации»: Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 г. N 1-ФКЗ (ред. от 01.07.2021) // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_4172/ (дата обращения: 23.06.2022 г.).

21 В пример можно привести б лог на Закон.ру судьи КС РФ Г. А. Гаджиева. URL: https://zakon.ru/blog/2022/6/9/o_ pravilah_primeneniya_imperativnodispozitivnyh_norm_grazhdanskogo_prava (дата обращения: 20.06.2022 г.).

22 В частности, этот вопрос затрагивался Р.С. Бевзенко, Ю.В. Таем и М.А. Саликовым при обсуждении принципов передачи кассационных жалоб на рассмотрение судебных коллегий ВС РФ. URL: https://www. youtube.com/watch?v=0AkZrK7ugTA (дата обращения: 20.06.2022 г.).

23 Определение ВАС РФ от 30.10.2013 г. N ВАС-11750/13 по делу N А32-35526/2010.

24 Например, Крашенинников Е.А. Давность притязаний //Очерки по торговому праву. Ярославль. 2003. Вып. 10, с. 6; Сергеев А.П. Некоторые вопросы применения правил об исковой давности в российском законодательстве// Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль. 2001, с. 36 - 37.

25 Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2008 года (утв. Постановлениями Президиума Верховного Суда РФ от 25.03.2009, от 04.03.2009) // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_86637/ (дата обращения: 23.06.2022)

OF LEGAL RESEARCH

ным в вышеуказанных нормах, который предусматривает, что если истечение срока приходится на выходной или праздничный день, то днем окончания срока считается следующий за ним рабочий день». Анализируя процитированный отрывок, можно сделать вывод, что ВС РФ прямо говорит об отсутствии нормативного регулирования, предлагая отвечать на заданный вопрос так, как на него отвечает правовая доктрина.

2.2.3. В практике ВС РФ существуют и обратные примеры. Так, в одном из определений ВС РФ26 отмечается: «Неправомерной является и ссылка суда в решении на учебник теории государства и права под редакцией доктора юридических наук Алексеева С.С. и на комментарий к статье 116 ГПК РСФСР (под редакцией Сергеева Д.А. и Рыжакова А.П.), поскольку учебники и комментарии к законодательству не являются источниками права и в силу ст. 10 ГПК РСФСР не могут применяться судом непосредственно в качестве обоснования судебного решения». В этом определении ВС РФ однозначно дал понять, что, по его мнению, ссылка на доктринальные источники в решении суда является неправомерной.

В то же время в ст. 10 ГПК РСФСР27, на которую ссылается ВС РФ, сказано следующее: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства». Это подталкивает нас к противоположному выводу - суд, определяя общие начала и смысл законодательства, может использовать источники, не поименованные в ст. 10 ГПК РСФСР, в том числе и правовую доктрину, поскольку именно там начала и смысл законодательства разъясняются наиболее обстоятельным образом28. Сделанный нами вывод также подтверждается п. 2 ст. 6 ГК РФ, в котором закрепляется, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданско -го законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Комментируя данную норму, А.Г. Карапетов справедливо отмечает: «... суд либо сам индуцирует на основе анализа различных норм позитивного права некую правовую конструкцию (или понятие) со вполне определенной правовой природой, либо пользуется результатами такой индукции, укоренившимися в науке и судебной практике, и далее, применяя ее к фабуле спора, получает правовое решение, соответствующее существу такой конструкции» [5, с. 469].

2.3. Арбитражные суды округов и СИП

2.3.1. Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

Интересно, что в практике Арбитражного суда Северо-Кавказского округа достаточно примеров применения правовой доктрины, порой носящих довольно противоречивый характер. Так, в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15.11.2006 № Ф08-5786/2006 по делу № А63-5768/2004-С429 суд отклонил доводы министерства как противоречащие смыслу правомочия собственника по

26 Определение Верховного Суда РФ от 29.05.2001 г. N 83-Г01-08 // URL: http://sudbiblioteka.ru/vs/text_big1/ verhsud_big_10988.htm (дата обращения: 21.07.2022 г.).

27 Гражданский процессуальный кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964 г.) (ред. от 31.12.2002 г.) // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_2237/ (дата обращения: 23.06.2022 г.).

28 Нужно отметить, что ссылка суда на доктринальные источники в данном случае не послужила основанием для отмены решения.

29 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.11.2006 г. N Ф08-5786/2006 по делу N А63-5768/2004-С4 // URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/?arbitral-txt=&arbitral-case_doc=&arbitral-lawchunkinfo=&arbitral-date_from=15.11.2006&arbitral-date_to=15.11.2006&arbitral-region= &arbitral-court=ФАС+СКО+%-28ФАС+Северо-Кавказского+округа%29&arbitral-judge=#searchResult (дата обращения: 20.07.2022 г.).

OF LEGAL RESEARCH

распоряжению вещью, при этом смысл правомочия распоряжения раскрывается судом со ссылкой на доктрину гражданского права.

В другом деле довод кассатора, отраженный в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 02.03.2011 по делу № А32-11582/200830, о недопустимости ссылки на статью С.В. Сарбаша был проигнорирован кассационным судом. Кассатор сделал следующее утверждение: «Судом сделана ссылка на статью Сарбаша С.В. «Восстановление корпоративного контроля», что недопустимо, так как статья не является правовым актом».

В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 23.09.2009 по делу № А15-19 05/2 0 0831 суд формулирует понятие ненормативного акта, руководствуясь правовой доктриной: «Руководствуясь приведенным определением, а также правовой доктриной, можно сформулировать понятие ненормативного акта: акт, порождающий права и обязанности в отношении конкретного лица (лиц) - индивидуальный акт, рассчитанный на строго ограниченное применение и облеченный в определенную форму. Такой акт может быть принят государственным органом, обладающим компетенцией по принятию ненормативных актов».

В другом постановлении от 19.03.2015 № Ф08-840/2015 по делу № А63-10196/201332 суд, анализируя документы, подтверждающие полномочия адвоката, ссылается на комментарий к ГК РФ под ред. П.В. Крашенинникова.

2.3.2. Арбитражный суд Северо-Западного округа

В постановлениях Арбитражного суда Северо-Западного округа также присутствуют ссылки на правовую доктрину. Например, очень интересна формулировка, содержащаяся в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 09.02.2006 по делу № А56-43667/2005: «Изучив материалы дела и доводы жалобы, кассационная коллегия считает правовую позицию суда первой инстанции ошибочной, противоречащей как официальному толкованию материального закона, так и правовой доктрине»33. Исходя из этого предложения, можно сделать вывод, что кассационный суд проверял решение суда первой инстанции не только на соответствие нормативным источникам, но и доктрине права, что, как минимум, приятно удивляет34.

2.3.3. Арбитражный суд Дальневосточного округа

В практике Арбитражного суда Дальневосточного округа довольно сложно найти ссылки на доктрину, но все же они есть. В постановлении ФАС Дальневосточного округа от 06.11.2013 № Ф03-5296/2013 по делу № А51-22213/2011 отмечается: «Утверждение апелляционного суда о том, что договор купли-продажи

30 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 02.03.2011 г. по делу N А32-11582/2008 // URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/?arbitral-txt= &arbitral-case_doc=&arbitral-lawchunkinfo=&arbitral-date_from=15.11.2006&arbitral-date_to=15.11.2006&arbitral-region= &arbitral-court=ФАС+СКО+%-28ФАС+Северо-Кавказского+округа%29&arbitral-judge=#searchResult (дата обращения: 20.07.2022 г.).

31 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.09.2009 г. по делу N А15-1905/2008 // URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/?arbitral-txt= &arbitral-case_doc=&arbitral-lawchunkinfo=&arbitral-date_from=15.11.2006&arbitral-date_to=15.11.2006&arbitral-region= &arbitral-court=ФАС+СКО+%-28ФАС+Северо-Кавказского+округа%29&arbitral-judge=#searchResult (дата обращения: 20.07.2022 г.).

32 Постановление Арбитражный суд Северо-Кавказского округа (ФАС СКО) от 19 марта 2015 г. по делу N А63-10196/2013 // URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/jVXDBajjBm5K/ (дата обращения: 21.07.2022 г.).

33 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 февраля 2006 г. N А56-43667/2005 // URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/33034824/ (дата обращения: 21.07.2022 г.)

34 Кроме этого, ссылки на правовую доктрину содержатся в постановлениях Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31.08.2021 г. N Ф07-10736/2021 по делу N А56-19574/2020 от 08.09.2010 по делу № А56-70063/2009.

OF LEGAL RESEARCH

является реальной сделкой, противоречит смыслу статей 432, 433, 454 ГК РФ и общему подходу российской гражданско-правовой доктрины о консенсуальном характере данного вида сделок»35. Следует отметить, что это второй пример, ког -да кассационный суд говорит, что утверждение нижестоящего суда противоречит не только нормам позитивного права, но и правовой доктрине.

2.3.4. Арбитражный суд Московского округа

В постановлении ФАС Московского округа от 07.06.2007, 09.07.2007 № КГ-А40/5032-07 по делу № А40-32138/06-40-219, А40-32509/06-40-221 также отражается тенденция «старых» постановлений окружных судов по противопоставлению выводов нижестоящих судов правовой доктрине: «Кроме того, судом не учтено, что в правовой доктрине под законностью понимается совокупность многообразных, но одноплановых требований, связанных с отношением к законам и проведению их в жизнь: точно и неуклонно соблюдать законы всеми, кому они адресованы; соблюдать иерархию законов и иных нормативных актов. Принципы законности предполагают, что никто не может отменить закон, кроме органа, который его издал (непререкаемость закона). В широком смысле законность - принцип деятельности государственных органов, политико-правовой режим общественной жизни»36.

В то же время в практике Арбитражного суда Московского округа встречается и негативное восприятие доктринальных источников: «Доводы кассационной жалобы со ссылкой на заключение профессора Гаврилова Э.П. о том, что авторские права Роберта ван Гулика не подлежат правовой охране на территории Российской Федерации, отклоняются, поскольку это заключение представляет собой толкование закона частным лицом и не может иметь определяющего значения для суда» (постановление ФАС Московского округа от 07.12.2009 № КГ-А40/12525-09 по делу № А40-1855/08-67-22)37.

2.3.5. СИП

В постановлении Президиума СИП от 13.12.2021 № С01-2034/2021 по делу № СИП-482/2021 можно найти следующее: «Нельзя не отметить, что такое же толкование нормы пункта 4 статьи 1381 ГК РФ приводится и в доктринальных источниках38. В данном случае видно, что СИП использует доктринальное толкование нормы права для подтверждения правильности своего толкования этой нормы.

В решении СИП от 08.09.2021 по делу № СИП-482/2021, которое было оставлено без изменений вышеуказанным постановлением, суд также подтверждает свои выводы положениями правовой доктрины: «Судом по интеллектуальным правам принято во внимание, что в юридической доктрине также распростране -

35 Постановление Арбитражный суд Дальневосточного округа (ФАС ДО) от 6 ноября 2013 г. по делу N А51-22213/2011 // URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/xzvDLeDBgjbJ/ (дата обращения: 20.07.2022 г.).

36 Также ссылки на правовую доктрину см. в определении ФАС Московского округа от 29.03.2005 N КГ-А40/6068-04-П; в постановлении ФАС Московского округа от 20.06.2006 N КГ-А40/5168-06 по делу N А40-65914/05-67-435, А40-72459/05-67-490.

37 Похожие рассуждения о научно-правовых заключениях можно также найти в постановлениях арбитражных судов иных округов. К примеру, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.11.2017 г. N Ф08-8284/2017 по делу N А53-33143/2016 судом было отклонено заключение О.Р. Зайцева; в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2018 г. N 17АП-3408/2018-ГК по делу N А60-64947/2017 отклонены заключения Б.М. Гонгало и А.П. Сергеева. Во всех приведенных случаях суды руководствовались принципом iura novit curia.

38 см., например, Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой) (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц: В 2 томах. - 2-е изд. - Т. 2. - М.: ИНФРА-М, 2016; В.Ю. Джермакян, Комментарий к главе 72 «Патентное право» Гражданского кодекса РФ. - 4-е электрон. изд., перераб. и доп. // Консультант-плюс, 2014)

ОР ЬЕСАЬ РЕБЕАПСН

на правовая позиция о том, что первоначальная и выделенная заявки не обязательно должны относиться к одному объекту интеллектуальной собственности39

2.4. Иные суды

2.4.1. Иногда ординарные суды, как было показано выше, в текстах судебных актов делают ссылки не просто на абстрактные положения правовой доктрины, а на конкретных авторов и их работы. Однако такие примеры встречаются не толь -ко на уровне высших и окружных арбитражных судов. К примеру, в постановлениях Восьмого арбитражного апелляционного суда40 делаются ссылки на работу Р.С. Бевзенко «Земельный участок с постройками на нем». В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2021 № 08АП-12595/2021 по делу № А46-216/2021 суд прибегает к обширному цитированию Глоссы по общим положениям ГК РФ41, применяя позицию автора комментария к фактическим обстоятельствам дела. В постановлениях Восьмого арбитражного апелляционного суда42 содержатся прямые ссылки на Глоссу по статьям 307-453 ГК РФ43. В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2016 № 08АП-8219/2016 по делу № А46-13176/2015 суд использует доктринальное толкование, ссылаясь на М.И. Брагинского и В.В. Витрянского44.

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2014 № 09АП-40461/2014-ГК по делу № А40-118714/2013, которым отменено решение суда первой инстанции, суд аргументирует свои выводы ссылками на три разных комментария к ГК РФ.

2.4.2. В этом смысле несколько отстают суды общей юрисдикции. Ссылки на доктрину в судебных актах общих судов наблюдаются гораздо реже, чем в судебных актах арбитражных судов. В пример можно привести кассационное определение Тюменского областного суда от 10.10.2011 по делу № 33-5046/2011, которым признано, что сама по себе ссылка на доктринальный источник не является основанием для отмены судебного решения, если это не привело суд к неправильным выводам: «Ссылка суда первой инстанции на комментарий к Гражданскому кодексу РФ не привела к неправильным выводам и к постановлению незаконного решения». В кассационном определении Ростовского областного суда от 09.02.2012 по делу № 33-1585 из доктрины гражданского права судом выводятся характерные черты притворности сделки.

39 см. В.Ю. Джермакян, Комментарий к главе 72 «Патентное право» Гражданского кодекса РФ (постатейный). 2-е изд., испр. и доп. // СПС КонсультантПлюс. 2010; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т. (постатейный) / С.А. Горленко, В.О. Калятин, Л.Л. Кирий и др.; отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2016)».

40 См.: постановления от 06.12.2021 г. N 08АП-12962/2021, 08АП-13568/2021 по делу N А70-8691/2018; от

17.12.2020 г. № 08АП-12261/2020 по делу N А46-6791/2017; от 14.10.2018 г. N 08АП-10109/2018 по делу N А70-9187/2017.

41 В постановлении речь идет о книге: Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1-16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации под ред. А. Г. Карапетов.

42 См. постановления от 29.06.2021 г. N 08АП-6098/2021, 08АП-6329/2021 по делу N А46-13388/2020; от

09.06.2021 г. N 08АП-2266/2021 по делу N А46-19184/2018.

43 В постановлении речь идет о книге: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации.

44 Восьмой арбитражный апелляционный суд очень активно использует доктринальные источники при принятии постановлений. Помимо ссылок на конкретных авторов, в судебной практике 8 ААС можно найти абстрактные ссылки на правовую доктрину. См., например: постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2016 г. N 08АП-13245/2016 по делу N А75-7497/2016; постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2017 г. N 08АП-4842/2017 по делу N А70-13661/2016.

OF LEGAL RESEARCH

Выводы

В результате проведенного исследования судебной практики можно сделать вывод, что суды в настоящее время стали использовать положения правовой доктрины реже, чем они делали это еще 10 лет назад, а правовые заключения ученых все чаще отклоняются судами со ссылкой на принцип iura novit curia. Во времена существования ВАС РФ ссылки на доктринальные источники права можно найти в постановлениях арбитражных судов всех округов. Сейчас такие поиски дают гораздо более скромные результаты. Вероятно, это может быть связано с действовавшим судейским корпусом ВАС РФ, преимущественно состоявшим из признанных ученых-юристов.

При этом стоит признать, что роль правовой доктрины в судебной аргументации не является (и, вероятно, не может являться) основополагающей. Зачастую доктрина выступает как дополнительный аргумент в пользу того или иного довода суда, но не как основной источник принятия судебного акта. Наиболее точно на сегодняшний день роль правовой доктрины в российской судебной практике подмечена в постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2017 № 18АП-4560/2017 по делу № А76-710/2015: «Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации допускает использование правовой доктрины исключительно при толковании норм иностранного права (часть 1 статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Следовательно, вопросы толкования и применения норм права являются исключительной прерогативой арбитражного суда, при этом мнение различного рода специалистов не является для суда обязательным».

Суд может использовать доктрину права, но не обязан это делать. Более того, суд не может основывать свое решение только на доктринальных источниках, поскольку они не обладают свойствами нормативности и общеобязательности. В то же время использование доктринальных источников в судебном акте не является неправомерным. Однако необходимо понимать, что ни одно доктринальное положение не будет воспринято судом без ссылок на конкретные нормативные акты и акты официального толкования, которые таким положением подкрепляются. В связи с этим в российской судебной практике ссылки на доктринальные источники могут иметь значение, во-первых, в дополнение к ссылкам на нормативные источники, во-вторых, в случае отсутствия прямого нормативного регулирования.

Однако следует помнить, что правовая доктрина создала de lege lata и творит de lege ferenda, поэтому её можно признать источником права, но только в широком смысле слова. Это объясняется тем, что в основании большинства разумных правотворческих решений лежат аксиомы, когда-то выведенные и обоснованные именно правовой доктриной [6, с. 105-106].

Библиографический список:

1. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.В. Абсалямов, Д.Б. Абушенко, А.И. Бессонова и др.; под ред. В.В. Яркова. 4-е изд., испр. и перераб. - М.: Статут, 2020. 1071 с.

2. Теория государства и права: учебник / отв. ред. В.Д. Перевалов. - 5-е изд., перераб. и доп.

- М.: Норма: ИНФРА-М, 2022. 552 с.

3. Курс доказательственного права: Гражданский процесс. Арбитражный процесс. Административное судопроизводство / отв. ред.

References:

1. Absalyamov A.V., Abushenko D.B., Bessonova A.I., Yarkov V. V (ed.) (2020). Commentary to the Arbitration Procedure Code of the Russian Federation Moscow: Statut. 1071 p.

2. Perevalov V.D. (ed.) (2022). Theory of State and Law: textbook. Moscow: Norma: INFRA-M. 552 p.

3. Afanasyev S.F., Baulin O.V., Lukyanova I.N., Fokina M.A. (ed.) (2019). Course of evidentiary law: Civil Procedure. Arbitration process. Administrative proceedings. Moscow: Statute. 656 p.

4. Reshetnikova I.V. The role of the science of

OF LEGAL RESEARCH

М.А. Фокина. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Статут, 2019. 656 с.

4. Решетникова И.В. Роль науки процессуального права в развитии одноименной отрасли права. Размышляя о судопроизводстве. Избранное. - М.: Статут, 2019. 510 с.

5. Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1-16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. - М.: М-Логос, 2020. 1469 с.

6. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Международные отношения, 1999. 400 с.

procedural law in the development of the branch of law with the same name. (2019). Reflecting on judicial proceedings: Selected. Moscow: Statut. 510 p.

5. Karapetov A. G. (ed.) (2020). Basic provisions of civil law: article-by-article commentary to articles 1-16.1 of the Civil Code of the Russian Federation. Moscow: M-Logos. 1469 p.

6. David R., Joffre-Spinozi K. (1999). Main legal systems of modernity: Translated from French by V.A. Tumanov. Moscow: International relations. 400 p.

OF LEGAL RESEARCH

OF LEGAL RESEARCH