CC BY
180
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2009. № 4 (21). С. 49-59.
© Н.В. Сухова, 2009 УДК 347.9
РОЛЬ ГРАЖДАНСКОГО И АРБИТРАЖНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА В СОВРЕМЕННОЙ ПРАВОВОЙ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ
THE ROLE OF CIVIL AND ARBITRAL PROCEEDING IN THE MODERN LAW REALITY
Н.В. СУХОВА N.V. SUKHOVA
Посвящена праву и судопроизводству вообще, судебному усмотрению как необходимому институту каждой судебной системы. Обсуждаются проблемы организации и функционирования судебной власти в области гражданской и арбитражной юстиции в контексте современной российской правовой системы.
The article concerns the law and jurisdiction in general, the judicial discretion as an inalienable element of any judicial system. From that point of view several problems of organizing and functioning of judicial power in the fields of civil and arbitration justice are treated in the context of contemporary Russian legal system.
Ключевые слова: гражданское и арбитражное судопроизводство, судебная система, право.
Key words: civil and arbitration proceedings, the judicial system, law.
Мы живём в эпоху глубоких изменений в современной правовой действительности. Закреплённые в отечественном материальном и процессуальном законодательстве и остававшиеся более или менее стабильными во второй половине XX в. - и в начале XXI столетия устаревшие правовые институты застопорились и продолжают разлаживаться изо дня в день, а новые правовые механизмы лишь намечаются - в наши же дни мы наблюдаем только первые их признаки. А совершающиеся в стране правовая и судебная реформы обозначили довольно много проблем, большая часть которых объясняются фундаментальными причинами.
Дело в том, что сегодня, в свете сравнительно-правовых исследований, очевидно, что последовательно создаются основы единого европейского сообщества, отмеченные возвратом к jus сошшипе, а следовательно и к идее справедливости (ибо она есть конститутивный элемент любого правопорядка, даже наиболее неприглядного с моральной точки зрения, и в своём существовании неотделима от правового регулирования). Такая общая процессуальная основа в настоящее время косвенно вытекает из всеобщей приверженности нескольким значительным принципам, обеспечивающим демократические основы судебного разбирательства: пра-
во на независимым суд, на справедливое рассмотрение дела, на гласное и открытое разбирательство, на разрешение дела в разумный срок.
Этот возврат происходит потому, что сегодня существуют принципы универсальной ценности, касающиеся в первую очередь прав человека. В действительности, право обратиться в суд с иском есть не что иное, как выражение фундаментальной свободы. Оно является базовой нормой Объединённых наций, составляет фундаментальное право в Европе [1]. Стало уже практически невозможным отрицать существование этого субъективного публичного права. Единодушно признаётся, что граждане обладают правом требовать от публично-властной организации определённого поведения для свободы граждан и того, чтобы этому праву соответствовали определённые позитивные правовые обязанности со стороны государственной власти (имеются в виду все ветви власти: законодательная, исполнительная и судебная).
Из этого следует, что ныне понимание правосудия как одной из важнейших социальных функций современного государства в контексте универсальной концепции прав человека лежит в основе общности проблем судебной системы в России и других государств. В этом отношении едва ли будет пра-
вильно полагать, что вопрос о процессуальном праве, правосудии по гражданским делам принципиально разрешим в пределах аналитической юриспруденции её научных методов. Подход Ш. Монтескье, согласно которому судья - просто рот, повторяющий язык права, более неприемлем, и дни «механического» подхода к судейству прошли (Р. Паунд).
Стремление использовать технические приёмы для работы с нормативным материалом для изучения правовой действительности и формулировать на основе такой техники неизменное смысловое ядро самого права приводит юристов к глубочайшим заблуждениям. И действительно, современная научная литература изобилует зачастую весьма значимыми работами, посвящёнными «доступности правосудия» [2], «теории юридического процесса» [3], «судебному праву» [4], «теоретическим основам процессуального права» [5], совершенствованию во многом юридико-технических деталей всякого судопроизводства с целью приблизить суды к идеалам гражданского общества. Кажется, эти вопросы стали излюбленными темами исследований правоведов современности. Вместе с тем их привычка ограничивать задачи исследования только контекстом обоснования и проверки существующего знания о праве и судебном процессе закрывает сам доступ к видению современной правовой действительности и, по сути дела, означает отказ от анализа процесса генезиса и развития этого знания в целом. Что касается изменений гражданского и арбитражного процессуального законодательства, то большинство из них полагают, что в данной области стабильность и известный консерватизм правового регулирования представляют самостоятельную ценность [6]. К сожалению, защита прав личности как цель судебной реформы, хотя и имела определённое значение, не была превалирующей при её осуществлении.
Вопреки этой предпосылке становится всё очевиднее, что попытки описать изменения в образе права и гражданского процессуального права не могут принести ощутимого результата без замены обветшалых категорий отечественной правовой мысли на новые общепринятые позитивные принципы и категории. Представляется, что каждое поколе-
ние должно переоценивать для себя вопрос о судейской функции и её проблемах. Какова роль и социальное значение судебной системы в правовом регулировании? Каковы действительная природа судебного процесса и его вклад в эффективное функционирование права в целом? Возрастает важность вопроса о судейском усмотрении, потому что понятие усмотрения является центральным для понимания судебного процесса. Чем характеризуется это усмотрение в акте судейства по гражданским делам и где следует обозначить подходящие пределы этого усмотрения? Как оно приспосабливается к доктрине разделения властей и демократической природе режима? Совместимо ли судебное усмотрение с судейской объективностью и с господством права? Как возможно обеспечить в контексте демократической системы стабильность вместе с гибкостью, охраняя законность судебной правоприменительной деятельности? И какова по существу основа судейского правотворчества? Подобные вопросы встают в рамках изучения значения судопроизводства в общем. Решение этих проблем имеет важнейшее значение для организации и эффективного функционирования судебной власти в современной России, и в том числе в области гражданской, арбитражной и административной юстиции.
Кроме того, государство, которое стремится быть правовым, связывает развитие судебной власти не только с усовершенствованием судопроизводства. Поэтому с возрастанием интереса к пониманию правосудия по гражданским делам возрастает интерес и к созданию необходимой юридической инфраструктуры общества. В силу правового и судебного плюрализма, характерного для современного демократического общества, - с развитием примирительных процедур, альтернативных способов урегулирования конфликтов в гражданско-правовой сфере и в области коммерции в том числе. Однако из-за глубокого конфликта между традиционными концепциями и современной правовой действительностью не только создание новой научной системы, рациональное и осознанное использование новых изменений, происходящих в общественной жизни, невозможны, но даже сам процесс подобных преобразований, наличие которого в настоящее вре-
мя уже никто не оспаривает, оказывается недоступным для познания. Это обстоятельство имеет вполне конкретные причины, которые требуют пояснения.
К сожалению, процесс постоянного обновления мышления, «понуждаемого возвращаться к аксиомам, которые оно считало вечными», в течении длительного времени имевший место, вольно или невольно, в иных научных дисциплинах и таким образом ставший органически присущим этим наукам, этот процесс постоянного обновления научных категорий в правоведении постоянно натыкается на определённые препятствия. Во все времена и у всех народов это происходило и происходит потому, что нигде, как в правоведении, логический аппарат научного знания не принимался в такой мере за самое научное знание [7]. И никакая философская дисциплина в такой мере, как философия (теория) права, традиционно ориентированная на науку гражданского права, так не запоздала в том, чтобы пересмотреть заранее предопределённое и легитимированное ими же положение юридической науки, в том числе и отраслевой, которое рано или поздно должно быть превзойдено.
Тот факт, что догматическая нормативная «наука» права, и процессуального в том числе, является не наукой, а просто способом, служащим временным целям судебной практики, становится особенно очевидным, если принять во внимание, что определённые принципы, обычно рассматриваемые как производные от неизменной «юридической логики», в действительности являются лишь адаптацией к конкретным историческим обстоятельствам. Таковыми являются три постулата так называемой логики права, которая в действительности не имеет никакого отношения к истинной логике. Австрийский учёный Е. Эрлих в своей замечательной работе «Юридическая логика» (1918) поставил перед собой задачу показать, что так называемая наука права, разработанная юристами, - это просто «техника», направленная на временную практическую цель и из-за искусственных систематизаций не способная воспринять ничего, кроме наиболее поверхностной оболочки действующих реалий права. Он неопровержимо продемонстрировал, что три постулата этой логики: «1) этатистский
характер позитивного права; 2) догма о единстве права под верховенством закона; 3) неукоснительное подчинение судьи заранее сформулированным правовым установлениям», - являются не чем иным, как методами, сознательно применёнными в эпоху централизации и императорского абсолютизма. Более того, эти постулаты не были известны даже в самом Риме в эпоху республики. Е. Эрлих показал, что здесь мы имеем дело только с процедурами фикции, «маской», закрывающей действующие реалии права (способы действия, имеющие смысл лишь в определённых исторических эпохах жизни права, в лучшем случае служащие нуждам централизованного государства и его судам, например, в эпоху Юстиниана или в XVIII-XIX вв.) [8].
И в истории развития отечественного права эти методы неоднократно использовались и притом на совершенно различных ступенях развития последнего.
Во-первых, в настоящее время непревзойдённый консерватизм официального гражданского процессуального правоведения проявляется в том, что господствующей в отечественной современной науке доктриной до сих пор является так называемая материально-правовая теория права на иск, которая доминировала в процессуальных дисциплинах первые три четверти XIX столетия. Но очевидно, что цивилистическая концепция не признаёт центральной роли судебного процесса в правовом регулировании и центральной роли судебного усмотрения для этого процесса. Эта старая теория, поддерживаемая корпорацией юристов, как в условиях государственного абсолютизма в России XIX в., так и впоследствии, в условиях тоталитарного советского режима, ставит формальное право на иск в непосредственную связь с материальным правом: кто имеет субъективное материальное право, тому и принадлежит право на иск. Таким образом, получается внутреннее противоречие (порочный круг): чтобы предъявить иск перед судом, надо обладать субъективным гражданским (семейным, трудовым и т. п.) правом, а деятельность суда и состоит в том, чтобы установить, принадлежит ли истцу право, свобода или законный интерес, о защите которых он просит. На самом деле, для
предъявления иска вовсе не нужно обладать субъективным материальным правом [9]. Достаточно обладать лишь процессуальной правоспособностью и дееспособностью. Суд обязан рассмотреть каждое исковое заявление, поданное заинтересованным лицом.
Ограниченность материально-правовой теории, утверждающей о существовании теснейшей внутренней связи, даже идентичности между материальным гражданским правом и гражданским и арбитражным процессом, очевидна [10]. Обманываясь исключительно лишь видимостью «социальных вещей», её сторонники, обсуждают процессуальное право таким образом, который не позволяет применить какой-либо нормативный подход, и это препятствует формулированию современной доктрины гражданского и арбитражного процесса.
Неправильность этой теории подтверждается, в частности, тем, что, с одной стороны, лица, не обладающие в действительности субъективным гражданским правом, имеют право на судебную защиту, с другой стороны, не все, действительно обладающие таким правом, могут пользоваться этой защитой. (Например, такой защитой не пользуются так называемые натуральные обязательства, «моральные» обязательства родителей по отношению к детям, долги по игре и пари).
Во-вторых, проявлением консерватизма отечественных юристов объясняется то обстоятельство, что в науке процесса до сих пор господствует позитивистский (или догматический) тип объяснения и понимания права, сформировавшийся в этатистской отечественной юриспруденции. Ему соответствует представление о гражданском процессуальном праве, полученное исключительно в результате изучения его как государственноорганизационного явления. В силу этих причин материально-правовая теория не охватывает таких явлений, как иски о признании, в особенности отрицательные иски о признании, и преобразовательные иски, так как они не имеют материально-правового притязания, направленного на принудительное исполнение. Тем самым официальным правом создаётся иллюзия об институциональной значимости категории принуждения.
В-третьих, в силу своей известной одномерности, это представление препятствует
современному пониманию и изучению вопроса о внесудебных порядках и альтернативных процедурах как одной из форм «неформальной юстиции», использующей механизм категории договора в способах урегулирования конфликтов в современном обществе. Для теории эволюционизма, которой, судя по литературе, придерживается до сих пор большинство юристов, внесудебные способы, отождествляемые с «частной юстицией», традиционно стоят на заднем плане по отношению к публичной юстиции в условиях возрастающей мощи государства. Кстати, эволюционистская модель не может объяснить, почему при урегулировании множественности конфликтов современное общество далеко не всегда прибегает к суду, ограничиваясь договорными процедурами. Эволюционистская модель, достоинством которой является простота, к сожалению, не может ответить на многие важные вопросы. В частности, почему публичная юстиция, приверженная к категории принуждения и суду, опирающаяся на поддержку государства, не только допускает, что другие инстанции берут на себя её функции в урегулировании конфликтов, используя при этом альтернативные модели, но и, более того, применяет в своей собственной юрисдикции процедуры, основанные на категории договора? Этот вопрос, влечёт за собой другой, не менее важный для юриста - возможно ли в отношении этих процедур говорить об альтернативном правосудии, отличном от публичного правосудия, либо здесь есть основание говорить скорее об альтернативных процедурах, чем об альтернативной юстиции. Действительно, эволюционистская теория долгое время препятствует самой постановке этих вопросов.
Следует отметить, что альтернативные способы разрешения споров были предметом немногих исследований и работ. Однако немногие имеющиеся у нас труды включают ряд весьма важных проблем. Дело в том, что их авторы не затрудняют себя обоснованием философского выбора и теоретических оснований своих исследований, и это препятствует формулированию доктрины - государство и судебный плюрализм.
Своеобразным, хотя и неверным оказывается и учение о гражданском процессе (судопроизводстве) как форме осуществления
правосудия и особенно о гражданской процессуальной форме. В научной и в учебной литературе излагается и отстаивается не социально-научное учение о гражданском процессуальном праве, а правовое, узко-нормативное учение о гражданском процессе (судопроизводстве). Закономерность общественных отношений, которые складываются и развиваются при осуществлении правосудия по гражданским делам, заключается и для современных авторов в оформлении их регулирующими нормами и в чисто причинной обусловленности этого «оформливания» (но теперь исключительно природой применяемых судом норм материального права). Благодаря единственному научному и философскому основанию - философской системе диалектического материализма, существующая у нас официальная теория процесса, в силу глубоко укоренившегося предрассудка о неизменно индивидуалистическом характере права, не затрагивает суда и пренебрегает судебным усмотрением, не придаёт ему значения в сфере правотворчества. Такое мировоззрение устраняет научный подход к пониманию природы судебного процесса и выяснению роли суда в контексте современной российской правовой системы.
Кроме того, для большинства авторов усмотрение - субъективное дело. Так, несмотря даже на совершенно одобрительное отношение некоторых русских мыслителей и современных учёных к судейскому правотворчеству, следует отметить, что другим результатом этой позиции являлось и является до сих пор укрепление противоположных воззрений на роль судьи как не обладающего функцией законотворчества, а лишь призванного излагать содержание действующего права. Поскольку отечественные учёные-юристы по-прежнему отстаивают основной принцип юридического позитивизма о строгом разграничении сущего и должного права, они дают тем самым сильное оружие сторонникам ограничения роли судей. Они утверждали и утверждают по сей день, что судьи занимаются не тем правом, каким оно должно быть, но лишь тем, каково оно в действительности [11]. Это мнение достаточно разумно, по крайней мере, если оно означает, что судья, признав соответствующую правовую норму, не вправе отказываться приме-
нять или менять её на том основании, что он её не одобряет. Но оно не разумно, если даёт повод считать, что существуют чётко установленные нормы для любой возможной ситуации, и что судья просто должен отыскать соответствующую норму и просто механически применить её к конкретному делу, которое он рассматривает. Это связано с тем, что правовая действительность не исчерпывается собственно нормативным материалом, но бесконечно его превосходит.
Индивидуализм и его тень - этатизм -приводит, в конечном итоге, к тому, что гражданское и арбитражное судопроизводство, утрачивает своё теоретическое и практическое значение - самостоятельного института оспаривания, имеющего процессуальную форму и направленного на принятие решения. По мысли, например, известного французского учёного Ж. Карбонье, который не разделяет этатистских концепций, не принуждение играет в праве первую роль как одна из реакций на нарушение права, а сама реакция - в форме оспаривания правонарушающих действий. «Процесс и решение, - полагает Ж. Карбонье, - такие психофизиологические феномены, которые настолько чужды всем социально не правовым явлениям и настолько специфичны для права, что наиболее правильным представляется избрать их в качестве критерия юридического» [12]. В соответствии с этим, правовыми будут являться лишь те нормы, которые дают возможность вынесения решения. Вслед за другим учёным правоведом-социологом Г. Канторовичем,
Карбонье называет такой признак права «юс-тициабиальностью» [13]. Последняя не является синонимом судебной подведомственности, её нельзя трактовать как то, что даёт право на иск. Юстициабильность, в его изложении, охватывает значительно более универсальный круг явлений, включающий всякое обращение к судье, арбитру, даже если оно не облечено в официальную форму и представляет собой не более чем простую жалобу. Решение, принимаемое им, вовсе не обязательно должно быть связано жёсткими рамками современной правовой процедуры. «Это решение может быть построено по принципу силлогизма, но может иметь и харизматический характер. Существенно именно вмешательство судьи, арбитра,
третьего лица (безразлично, частный ли это арбитр или государственный чиновник), постановленного в особое положение, с тем, чтобы критически разобраться в существе спора между сторонами и найти выход из сложившегося положения с помощью решения. Как только отношение между двумя лицами становится объектом рассмотрения со стороны третьего лица, которое решает спорные вопросы, это означает, что данное отношение из области нравов перешло в несколько неопределённое царство права» [14]. Следует признать, что критика Ж. Карбонье государственного принуждения как субстанционального признака права справедлива [15], поскольку такое принуждение охватывает довольно узкий круг правовых явлений.
Изучение правосудия по гражданским делам как института оспаривания, на который возложена функция урегулирования конфликта методом принятия судебного решения полезно, поскольку даёт возможность понять и объяснить теоретическое значение судопроизводства. С этой точки зрения, оно, прежде всего, позволяет различать между тем, что касается просто морали, и тем, что непосредственно затрагивает право. Иначе говоря, даёт возможность разграничивать юридическое от неюридического. В самом деле, в этом отношении возможность обратиться к судье (за разрешением конфликта) должна выступать неоспоримым критерием. С теоретических позиций важно и то, что судопроизводство никогда не существует само для себя; судебный процесс представляет собой самостоятельный социальный и правовой институт, обладающий особенной природой и имеющий самостоятельный объект и самостоятельные задачи. Именно природой судебного процесса можно объяснить роль и огромное социальное значение судебной системы в современной правовой действительности и вклад судебного процесса, который он призван внести в непосредственную реализацию прав и эффективное функционирование права в целом, так как позволяет гарантировать общественный мир и безопасность. Судопроизводство позволяет контролировать законность или незаконность любого правоотношения, любой правовой ситуации [16]. Идея принуждения, будучи неотделимой от нормы права (закона), часто вызывает необходимость обращаться к судеб-
ным органам, избегая использования несудебных способов разрешения конфликтов.
Следуя этим путём, правоведы современности, приверженцы общего права и сторонники системы гражданского права полагают, что в условиях правовой жизни наших дней главный вопрос состоит уже не в том, должно ли существовать судейское усмотрение, а в том, где следует обозначить должные пределы этого усмотрения в обществе, которое стремится к господству права. По признанию, например, профессора А. Барака, который попытался обобщить многообразный и многолетний опыт судейской деятельности в разных демократических странах, совершенно очевидно, что правильное использование судейского усмотрения существенно для общества, имеет жизненно важное значение для судебной власти [17].
Действительно, любая правовая система имеет нормативную структуру, которая предусматривает известное и недвусмысленное решение некоторых споров. В подобных случаях общество нуждается в таком судье, который верен своей судейской роли. Ему необходимо было повиноваться законодательству и следовать его указаниям, даже если он с ними не согласен. Это - по мысли американского мыслителя, юриста-социолога Р. Паунда - статическое основание, которое обеспечивает упорядоченную общественную жизнь, поддерживает безопасность и стабильность, а также позволяет отдельным лицам заранее планировать свои действия.
Существуют лёгкие дела и дела средней трудности. Но как быть в трудных делах, там, где право не ясно, двусмысленно или имеет пробелы (отсутствие правовой нормы («лакуна»))? Поэтому это всё же не единственные существующие рамки. Вместе с тем есть и дополнительная структура для разрешения трудных дел. Это динамический комплекс, обеспечивающий обновление и изменение. Каждая из этих двух структур существенна для любой правовой системы (Р. Паунд). Более того, необходимо признать, что всё многовековое мышление о праве боролось за примирение конфликтующих требований, выдвигаемых потребностью в стабильности и потребностью в изменении, которые вытекают не только из природы правовой реальности, но также из природы че-
ловека. Все согласны с тем, что судейское усмотрение при установлении фактов принято в любом обществе. Современное общество признаёт судейское усмотрение не только в отношении выяснения (т. е. также установления, констатации) фактических обстоятельств, но также и в отношении применения права к этим фактам. Потребность в гибкости для того, чтобы обеспечить индивидуализацию решений, предполагает предоставление судьям права на их усмотрение. Более того, уже все согласны и с тем, что нормативная система, которая устраняет судебное усмотрение, нежелательна, так как может нанести ущерб определённости, единству и стабильности права, а также препятствовать осуществлению свойственной человеческой природе потребности строить планы на будущее [18]. Вместе с тем, сегодня говорят и о том, что судейское усмотрение не ограничено установлением фактических обстоятельств дела и применением права. Большинство зарубежных авторов заняли очень сильную позицию в области обоснования существования судейского усмотрения также в определении самого права: толкование правовой нормы всегда оставляет некоторое место для судейского усмотрения при разрешении трудных дел, когда в системе есть лакуна. Где есть право, там и будет судейское усмотрение, утверждает А. Барак, специально исследовавший этот тип судейского усмотрения в юридическом процессе. Его книга «Судейское усмотрение» (1999) является краеугольным камнем для любого понимания судейского усмотрения.
Таким образом, следует принять ту идею, что судья творит право. Судейская функция требует сосредоточения на сторонах конкретного конфликта и на природе конфликта между ними. Отсюда следует, что малые правотворческие акты судьи в корне отличаются от законодательной функции, которая заставляет сосредоточиться на системе как целом - на общей нормативной системе, на институциональных проблемах судебной власти и на взаимоотношениях между различными органами власти. Судья же не просто декларирует, в чём состоит действующее право. Судейское правотворчество является случайным и побочным по отношению к разрешению дела, и, когда он творит
право, он делает это не как законодатель, а только как судья [19]. Кроме того, судья также не участвует исключительно в выработке судебной политики.
В правовом обществе господствует право, а не человек. Этот трюизм академической правовой науки может привести к заключению, что господство права несовместимо с усмотрением. Такой подход, хотя и пользующийся достаточным влиянием даже в наши дни, не может (и не мог во всю историю существования права), однако, стать универсальным и эффективным по той простой причине, что он не только не реалистичен и не практичен, но и основан на ложной предпосылке. Как известно, этот подход был, опровергнут по отношению к предоставлению права на усмотрение как исполнительной, так и судебной власти. Выдающийся израильский юрист А. Барак, Председатель Верховного суда Израиля, опираясь на научные познания и собственный практический опыт в этом отношении, обоснованно утверждает, что господство права совместимо с усмотрением органов власти, имея в виду, что усмотрение находится в рамках права («формальное господство права») и что оно осуществляется на основе ограничивающих стандартов («господство права по существу»). Нет противоречия между усмотрением
- законодательной, исполнительной или судебной власти - и господством права. Как практикующий юрист он подчёркивает, что, напротив, общество не может достичь господства права без некоторой меры усмотрения. Право без усмотрения, в конечном счёте, уступает произволу [20]. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах, согласно соответствующим политическим соображениям. Из этого вытекает, что реальный вопрос состоит не в том, следует или не следует допускать существование судейского усмотрения. Реальный вопрос - это должный объём, пределы судейского усмотрения.
В действительности, каждая современная правовая система имеет своё собственное общенормативное направление в этом вопросе.
Что касается прецедентного права, то оно определённо развивается согласно стандарту аналогии, хотя это не единственное
правило, признаваемое общим правом. Представляется, что эта система, стремясь сохранить максимум гибкости, отказалась ограничить себя любыми фиксированными нормами. Так, в случае лакуны судье разрешено использовать аналогию, но он также вправе воспользоваться другими принципами, такими как справедливость, здравый смысл, мораль и другие общие принципы, принятые в системе. В ситуации, когда эти принципы вступают в конфликт, судья уравновешивает их, придавая соответствующий вес конкурирующим ценностям [21]. Таким образом, когда в системе общего права возникает лакуна, судье даётся право широкого усмотрения.
Подобное право широкого усмотрения даётся судье в области гражданского права. Гражданский кодекс Франции установил, что судья не может отказать в решении дела под предлогом «молчания, неясности или недостаточности закона»; иное означало бы отказ в правосудии. Швейцарское право, например, оговаривает, что в случае лакуны судья должен восполнить то, чего не хватает, как если бы он был законодателем [22].
Австрийский закон устанавливает, что там, где проблема не может быть разрешена посредством толкования или аналогии, её следует разрешить в соответствии с естественными принципами справедливости [23]. Итальянский кодекс предусматривает, что там, где проблема не решается с помощью толкования или аналогии, решение должно быть принято в соответствии с общими принципами правопорядка государства [24]. Подобное предписание обнаруживается в Мексиканском кодексе, который также отсылает к общим принципам права [25].
В современной правовой системе России также имеются нормы, относящиеся к заполнению лакун, и они предусматривают судейское усмотрение, хотя и ограниченное (речь здесь идёт о судебном усмотрении). Согласно действующему гражданскому и арбитражному процессуальному законодательству Российской Федерации, лакуны заполняются по аналогии с существующим законодательством. Более того, Гражданский процессуальный кодекс даёт федеральным судам общей юрисдикции и мировым судьям право на усмотрение в области гражданского процесса. В подобной ситуации они дейст-
вуют, исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (ч. 4 ст. 1). (К сожалению, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации такую возможность не предусматривает.) На практике допускаемое законом усмотрение, похоже, находит лишь ограниченное применение.
Однако, обращаясь к анализу принципа связанности прецедентом в странах гражданского права и в России, следует отметить, что здесь и поныне продолжает в целом сохранять своё значение теоретическое положение, согласно которому этот принцип не действует в отношении отдельно взятых судебных решений самих по себе. Лишь прочно устоявшуюся судебную практику по какому-либо вопросу можно рассматривать как его аналог. Более того, ни в одной стране континентальной Европы судебные решения, за исключением, может быть, решений верховных судов, не пользуются таким авторитетом, как в странах общего права. К этому следует добавить и явное стремление рассматривать решения высших судебных инстанций, например, Верховного суда, Высшего арбитражного суда, Конституционного суда Российской Федерации, или, например, Кассационного суда Франции, в качестве абсолютно обязательных для всех других (или соответствующих) судов. Даже в наши дни российские юристы и юристы стран континентальной Европы обращаются к научным комментариям и исследованиям по праву, где даются анализ и толкование правовых принципов. Эти работы пользуются непререкаемым авторитетом по сравнению с конкретными судебными решениями. Только относительно недавно в систему гражданского права были включены регулярные отчёты о решённых делах. Вместе с тем здесь также наблюдаются признаки перемен. И в большинстве, если не во всех странах гражданского права, наблюдается тенденция всё чаще обращаться к судебной практике, значение которой для применения действующего права постоянно растёт.
Сегодня мы понимаем, что ошибочно видеть в праве только стабильность. Ведь стабильность без развития есть упадок. Неверно думать, что любая проблема имеет только одно правомерное решение. Но рав-
ным образом неверно видеть в праве только изменение. Неправильно и полагать, что любая проблема имеет неопределённое решение и что ни одна из них не имеет только один правомерный результат. Современная правовая действительность намного сложнее. На самом деле правовая жизнь представляется и логикой, и опытом одновременно. (Здесь речь идёт, прежде всего, о повседневном опыте правовой жизни - непосредственном правовом переживании, которое обнаруживается в повседневном опыте юристов, судей, работников суда, истцов и всех иных заинтересованных в рассмотрении дела лиц и которое одно даёт смысл всем их актам.) Жизнь права многогранна. Стабильность и изменения неразрывно связаны друг с другом. Цель же состоит в том, чтобы достичь изменения при стабильности. Согласно хорошо известному высказыванию Р. Паунда, «право должно быть стабильным и, кроме того, оно не может оставаться неизменным». Отсюда становится очевидным, что всеобщая проблема, с которой сталкивается правовая система и, в частности, отправление правосудия, или судебный процесс, состоит в том, как достичь этой цели [26].
В соответствии с такой ролью судебной системы в современной правовой действительности, её огромным социальным значением, правосудие по гражданским делам должно быть надлежащим образом организовано [27]. Процессуальное право должно представлять собой совокупность и систему основных правил осуществления правосудия, реализации процессуальных прав граждан, которые и являются его предметом. В противном случае процессуальные нормы остаются лишь мёртвой буквой. Ведь судопроизводство содержит обязательный переход от права к его реализации и для большинства населения является мерой эффективности его прав, его отношения к миру правосудия. Отсюда следует, что процессуальное право плохого качества - это некачественное правосудие, что немедленно вызывает утрату доверия участника процесса к правосудию (здесь: и справедливому правосудию, и правосудной справедливости) и к государству.
Таким образом, господствующее у нас до сих пор учение о судебном процессе, всяком процессе: уголовном, гражданском, ар-
битражном, административном, - страдает определённой односторонностью, что само по себе указывает на его неполноту и необходимость не только абстрактно-философского, но и конкретно-социологического, плюралистического подхода к феномену процессуального права и судопроизводства. Ответственность за это несут учёные-процессуалисты с их привычками. Но приемлем ли такой взгляд?
Таким же неопределённым и неадекватным получается впечатление от кодификации материального и процессуального законодательства конца прошлого столетия и начала века нынешнего. Все эти усилия, направленные на то, чтобы в новых условиях усовершенствовать содержание положительной системы права, представляют собой результат колоссального труда и «обширнейшей» научности. Так, по целому ряду вопросов мы можем найти в обновлённых кодексах и смелый разрыв с устаревшим прошлым, и новые идеи. Но в целом действующее законодательство производит впечатление крайнего эклектизма, разностильности: разрыв с прошлым и порывание в будущее не связаны единством общего направления, единством какой-нибудь основной идеи. Что касается «новых» Гражданского процессуального и Арбитражного процессуального кодексов, то им не достаёт, - если вспомнить знаменитую триединую формулу Вл. Соловьёва, которой можно выразить существо современного типа научной рациональности, - Истины, Добра и Красоты. Мы бы добавили сюда ещё и Радость. Никакие будущие и последующие пересмотры и исправления не в состоянии устранить этот недостаток их содержания. Процессуальное законодательство, его многочисленные современные комментарии несут на себе печать упорного и кропотливого труда, но не радостного творчества.
Все эти противоречия в научном знании о праве и о гражданском процессуальном праве ощущаются резче и болезненнее потому, что им предшествовала эпоха особенно настойчивой работы общественного созидания. Однако в новых условиях это чувство общей неудовлетворённости, которое переживает в настоящее время и правовая наука в целом, и судебная практика, и юридическое образование, не означает отречения от про-
грессивных устремлений и возврата к прошлому. Оно таит в себе надежду на новые усовершенствования и достижения на пути познания и понимания права и судебного процесса, на пути к применению права на практике и обучению праву. В наши дни мы вслед за Г.Д. Гурвичем (1894-1965) - русско-французским мыслителем, одним из основоположников социологии права - снова рискуем сказать: несогласованность, или пропасть, между освящёнными временем юридическими концепциями и современной правовой действительностью всё с большей силой проявляет себя. Учёный высказался так в 1938 г. от имени всей правовой науки в целом, наблюдая современную ему жизнь права в первую четверть ХХ столетия. Однако под воздействием стремительных изменений современной правовой жизни эти слова не утратили своей актуальности, а напротив, приобретают ещё большую остроту в родной ему России постольку, поскольку этот конфликт вновь грозит превратиться в трагедию. И снова правоведы, юристы-философы и социологи в поте лица своего всё ищут и ищут новые правовые категории и переосмысливают старые пути для решения вопросов, связанных с правом и справедливостью, чтобы изыскать возможность направить в новые русла бурные потоки правовой жизни наших дней. За всю историю научного правоведения эти усилия никогда не прекращались [28].
1. Об этом см.: Вербар Е.П. Заключение для комиссии по разработке Модельного кодекса гражданского судопроизводства при Межпарламентской ассамблее СНГ // Система гражданской юрисдикции в канун XXI века: современное состояние и перспективы развития: межвуз. сб. науч. трудов / под ред. В.В. Яркова (отв. ред.), М.А. Викут, Г.А. Жилина и др. -Екатеринбург, 2000. - С. 214, 221, 222.
2. Приходько И.А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы. - СПб., 2005.
3. Павлушина А.А. Теория юридического процесса: итоги, проблемы, перспективы развития / под ред. В.М. Ряхина. - Самара, 2005.
4. См., напр.: Мурадьян Э.М. Судебное право. -СПб.: Юридический центр Пресс, 2007.
5. См.: Володина Л.М. Проблемы уголовного процесса: закон, теория, практика: монография. - М., 2006. См. также: Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. - М., 2008.
6. См., напр.: Оптимизация гражданского правосудия России / предисл. В.Ф. Яковлева; под ред. В.В. Яркова. - М.: Волтерс Клувер, 2007.
- (Серия «Гражданский и арбитражный процесс: современный взгляд»).
7. Гурвич Г.Д. Философия и социология права: Избранные сочинения / пер. М.В. Антонова, Л.В. Ворониной. - СПб., 2004. - С. 45. Об этом также см.: Кистяковский Б.А. Философия и социология права / сост., примеч., указ.
В.В. Сапова. - СПб.: РХГИ, 1999. - С. 187, 188, 189 и след.
8. Об Эрлихе см. у Г.Д. Гурвича в его книге «Идея социального права и современность» (глава III части первой): Гурвич Г.Д. Философия и социология права: избранные сочинения. - С. 45, 669-670; Об этом также см.: Иеринг Р. Избранные труды: в 2 т. Т. I. -СПб.: Юридический центр Пресс, 2006.
9. Об этом подробнее см.: Рязановский В.А. Единство процесса. - М.: Юридическое бюро «Городец», 2006. - С. 13, 14.
10. Там же. - С. 14, 15 и след.
11. См., напр.: Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. - М.: Норма, 2002; Загайнова С. К. Судебные акты в механизме реализации судебной власти в гражданском и арбитражном процессе. - М.: Волтерс Кувер, 2007. Обзор точек зрения по данному вопросу также см.: Папкова А.Г. Усмотрение суда. - М., 2006.
12. См.: Карбонье Ж. Юридическая социология.
- М., 1986. - С. 169, 170.
13. Там же.
14. Там же. - С. 171.
15. О проблеме принуждения в праве в контексте современной правовой теории см.: Поляков А.В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: курс лекций. - СПб., 2004. - С. 309316 и след.
16. О природе судебного процесса интересные замечания см.: Ллойд Д. Идея права / пер. с англ. М.А. Юмашева, Ю.М. Юмашев; науч. ред. Ю.М. Юмашев. - 3-е изд. - М.: КНИГО-ДЕЛ, 2006.
17. Барак А. Судейское усмотрение. - М.: НОРМА, 1999. - С. 355.
18. Pound R. Introduction to the Philosophy of Law.
- 1922. - P. 114-141. В этой мысли Р. Паунда прослеживается ориентация на «идеальный реализм»; Pound R. Interpretation of Legal History. - 1923. - P. 153-157. Об этом также см.: Ллойд Д. Идея права. - С. 299, 230 и след.; Барак А. Судейское усмотрение. - С. 351, 352, 353.
19. Барак А. Судейское усмотрение. - С. 354.
20. Там же. - С. 349, 350 и след.
21. Ллойд Д. Идея права. - С. 299, 300-314; Израильский Закон об основах права говорит
следующее: «Если суд видит правовой вопрос, требующий решения, и не нашёл ответа на него в статутной норме, в прецедентном праве или средствами аналогии, он решит этот вопрос в свете принципов свободы, правосудия, справедливости и мира в традициях Израиля». Это правило является одним из самых главных в израильской системе. Оно предоставляет судье право широкого судейского усмотрения. Как любое судейское усмотрение, это усмотрение ограничено. См.: Закон об основах права Израиля 1980 г. См. также: Барак А. Судейское усмотрение. -С. 118-119.
22. См., напр.: Разд. 1 (2) Закона об обязательстве 1907 г. См. также: von Overbeck. Some Observations on the Judge Under the Swiss Civil Code // La. L. Rev. - 1977. - № 37. - P. 681.
23. См.: Раздел 7 Гражданского кодекса 1811 г.; Барак А. Судейское усмотрение. - С. 117.
24. См.: Раздел 12 Гражданского кодекса 1942 г.; Барак А. Судейское усмотрение. - С. 117.
25. См.: Раздел 19 Мексиканского кодекса 1928 г.; Барак А. Судейское усмотрение. - С. 118.
26. См.: PoundR. Interpretation of Legal History. -P. 1; Барак А. Судейское усмотрение. -С. 354.
27. Термин судопроизводство (процедура) происходит от латинского слова procedure, что дословно означает «идти из будущего». В обыденном русском языке это слово - процедура - означает официальный порядок действий, выполнения, обсуждения чего-нибудь. См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - М., 1986.
28. См.: Гурвич Г.Д. Философия и социология права: избранные сочинения / пер. М.В. Антонова, Л.В. Ворониной. - СПб., 2004. -
С. 43.
