CC BY
65
Н.В. Остроумов
Остроумов Николай Владимирович - кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета
Национальный исследовательский Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского
Риск недобросовестного поведения сторон обязательства, исполнение которого обеспечено независимой гарантией
С развитием системы гражданских отношений и особенно системы государственных закупок институт независимой гарантии получает все большее распространение. При реализации своих прав в рамках отношений по независимой гарантии добросовестная сторона может столкнуться с противоправным поведением другой стороны. В этой статье мы рассмотрим способы защиты от недобросовестного поведения сторон обязательства при использовании института независимой гарантии.
Как известно, независимая гарантия является неакцессорным способом обеспечения исполнения обязательств: обязательство гаранта будет являться действительным даже в случае недействительности основного обязательства или наличия каких-либо пороков в отношениях между гарантом и принципалом. Реализация принципа независимости гарантии проявляется в ограниченном перечне оснований для отказа в выплате гарантии (отказ может быть связан только с нарушением бенефициаром требований самой гарантии) и невозможности отказа гаранта в выплате гарантии при предъявлении повторного требования (п. 2 ст. 376 ГК РФ).
В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда РФ суть банковской гарантии заключается в возможности бенефициара при наличии обстоятельств, на случай наступления которых выдана банковская гарантия, получить возмещение максимально быстро, не опасаясь возражений со стороны принципала1.
Вместе с тем, предъявленное недобросовестным бенефициаром, действующим в целях собственного неосновательного обогащения, требование о платеже по гарантии может быть отклонено гарантом. В случае если будет доказана недобросовестность бенефициара и его действия во вред принципалу и гаранту, ссылаясь на статью 10 ГК РФ, суды отказывают в удовлетворении требования бенефициара о взыскании суммы гарантии. Это является исключением из принципа независимости гарантии и допустимо в целях поддержания баланса интересов сторон и зашиты добросовестного участника правоотношений от неправомерных действий другого участника2.
Злоупотреблением права со стороны бенефициара является как предъявление гарантии в отсутствие оснований, так и намеренное указание в требовании о платеже по гарантии большей суммы, чем бенефициару полагается по условиям основного договора с принципалом (увеличение периода неустойки, ее заведомо неверный расчет, завышение размера понесенных убытков).
К примеру, судом кассационной инстанции был оставлен без изменения судебный акт нижестоящего суда, которым бенефициару было отказано в удовлетворении требования о взыскании суммы банковской гарантии. Суд указал, что преюдициальными актами было установлено отсутствие нарушений основного обязательства принципалом, в связи с чем суд пришел к выводу об отсутствии условий для осуществления выплаты по банковской гарантии. Дополнительно суд указал, что в случае осуществления такой выплаты на стороне бенефициара возникла бы обязанность возмещения убытков гаранту в соответствии с правилами статьи 3751 ГК РФ3.
Таким образом, несмотря на принцип независимости банковской гарантии, отказ в ее выплате возможен в случае злоупотребления правом со стороны бенефициара. Злоупотребление правом в данном случае происходит, когда бенефициар требует от гаранта выплаты по банковской гарантии при отсутствии оснований для ее предъявления, то есть при отсутствии нарушений со стороны принципала, указанных в гарантии как основание для ее выплаты.
Спорным является вопрос, подлежат ли учету суммы, полученные бенефициаром по независимой гарантии, при определении размера задолженности принципала перед бенефициаром по основному
1 Постановление Президиума ВАС РФ от 2 октября 2012 г. № 6040/12 по делу № А40-63658/11-25-407 // URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 01.09.2018).
2 Определение Верховного Суда РФ от 20 мая 2015 г. № 307-ЭС14-4641 по делу № А56-78718/2012 // URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 01.09.2018).
3 Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 04 июля 2018 г. № Ф03-2432/2018 по делу № А51-9467/2017 // URL: http://www.consultant.ru/, (дата обращения: 01.09.2018).
договору. Положения ГК РФ о независимой гарантии не содержат ответа на этот вопрос, что является пробелом в правовом регулировании независимой гарантии.
Несмотря на отсутствие акцессорности, в силу статьи 329 ГК РФ независимая гарантия представляет способ обеспечения исполнения обязательства. Обеспечительная функция независимой гарантии заключается в том, что денежное обязательство принципала перед бенефициаром исполняется гарантом за принципала и без необходимости получения его согласия. Гарант же после осуществления выплаты приобретает право требовать от принципала возмещения суммы, выплаченной им бенефициару по независимой гарантии (п. 1 ст. 379 ГК РФ).
Следовательно, несмотря на существование отдельных правоотношений между гарантом и бенефициаром по поводу выданной бенефициару гарантии, выплата по гарантии является исполнением денежного обязательства из договора, заключенного между принципалом и бенефициаром. Правовая природа гарантии заключается не в безусловной обязанности гаранта выплатить бенефициару определенную сумму, впоследствии получив ее от принципала, а в стимулировании принципала исполнить основное обязательство надлежащим образом, а в случае его неисполнения - возместить бенефициару имущественные потери. Независимая гарантия не может рассматриваться как штрафная санкция за ненадлежащее выполнение принципалом своих обязательств по основному договору, поскольку, в отличие от неустойки, независимая гарантия имеет другую правовую природу.
Следовательно, сумма полученной бенефициаром гарантии должна учитываться при определении задолженности принципала по основному обязательству. Получение бенефициаром суммы независимой гарантии, к примеру, в счет полученного принципалом авансового платежа, и в дальнейшем взыскание с принципала суммы неотработанного аванса в отдельном процессе недопустимо, поскольку приведет к неосновательному обогащению бенефициара, получившего исполнение одного обязательства от двух сторон - принципала и гаранта. Определение конкретного обязательства из основного договора (неустойка, убытки, неотработанный аванс), которое погашено за счет выплаченной гарантии, должно производиться учетом условий самой гарантии и тех обязательств, в обеспечение которых она была выдана.
Зачастую согласно условиям независимой гарантии, гарант обязуется выплатить бенефициару суммы штрафов и неустоек за ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств, предусмотренных договором с бенефициаром. В этом случае при предъявлении бенефициаром требования о выплате банковской гарантии, гарант не вправе определять, насколько предусмотренные договором между бенефициаром и принципалом штрафные санкции соразмерны последствиям нарушения основного обязательства. При осуществлении выплаты за принципала штрафных санкций, гарант не вправе по своему усмотрению снизить их либо отказать в их выплате. В дальнейшем у принципала также отсутствуют возможность снизить суммы, подлежащие оплате гаранту (п. 1. ст. 379 ГК РФ).
Так, Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 января 2018 года № Ф03-5485/2017 по делу № А24-1232/2017 оставлены без удовлетворения требования гаранта о взыскании с бенефициара неосновательного обогащения в размере уплаченных гарантом за принципала сумм неустоек, являющихся, по мнению гаранта, несоразмерными понесенным бенефициаром убыткам. Суд указал, что в полномочия гаранта не входит инициирование спора о снижении неустойки, подлежащей оплате бенефициару по условиям основного договора и банковской гарантии. Заявлять возражения, связанные с основным обязательством, вправе только принципал в отдельно инициированном им споре. Дополнительно суд отметил, что нормы о независимой гарантии не дают права действовать в отношениях с бенефициаром в интересах принципала1.
Анализ судебной практики показывает, что суды применяют статью 333 ГК РФ при рассмотрении исков принципала к бенефициару о взыскании суммы полученной им гарантии в части, превышающей размер неустойки, рассчитанной соразмерно понесенным бенефициаром убыткам, в качестве неосновательного обогащения.
Данная позиция соответствует правовой позиции Верховного суда РФ, согласно которой даже в случае списания со счета должника неустойки по требованию кредитора или зачета неустойки в счет суммы основного долга должник вправе требовать применения к суммам списанной неустойки положений статьи 333 ГК РФ, в том числе путем предъявления соответствующего иска2.
В одном из дел суд указал, что применение статьи 333 ГК РФ к отношениям между бенефициаром и принципалом не противоречит принципу независимости банковской гарантии. С учетом обстоятельств дела, компенсационного характера неустойки в гражданско-правовых отношениях, принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств должником, исходя из периода
1 Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 января 2018 г. № Ф03-5485/2017 по делу № А24-1232/2017// 1^1.: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 01.09.2018)
2 О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 // Российская газета. 2016. 4 апреля.
неисполнения ответчиком своих обязательств, суд посчитал возможным применить статью 333 ГК РФ со снижением размера неустойки1.
Таким образом, в отношениях с бенефициаром риск гаранта заключается в том, что при реализации права бенефициара на получение независимой гарантии недобросовестный бенефициар может воспользоваться принципом независимости гарантии и отсутствием у гаранта права на предъявление возражений, не связанных с содержанием требования о выплате гарантии и прилагаемых к нему документов, и получить сумму гарантии в отсутствие оснований. В этом случае гарант может защитить свои интересы только в судебном порядке, ссылаясь на недобросовестное поведение бенефициара и отсутствие оснований для предъявления требования о выплате гарантии.
Риск принципала заключается в том, что он обязан возместить всю сумму гарантии, выплаченную гарантом бенефициару, и не вправе предъявлять какие-либо возражения, основанные на факте исполнения принципалом основного обязательства. Способом борьбы с недобросовестным поведением бенефициара является предъявление иска о взыскании с последнего убытков на основании статьи 3751 ГК РФ.
В соответствии с позицией, изложенной в пункте 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, получение муниципальным или государственным заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в предусмотренном такой гарантией объеме, не лишает исполнителя по контракту права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной гарантом суммой и размером требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым обя-зательством2.
При разрешении исков о взыскании с бенефициара убытков в виде необоснованно полученных им сумм гарантии суды, прежде всего изучают условия гарантии и добросовестность поведения бенефициара при предъявлении требования о выплате гарантии. Удовлетворение требований о взыскании убытков возможно только при наличии доказательств противоправного поведения бенефициара.
К примеру, в одном из дел суд отказал принципалу в возврате суммы полученной бенефициаром гарантии в части, превышающей размер неустойки, начисленной в соответствии с условиями контракта, поскольку требование по банковской гарантии обеспечивало не только выплату начисленной неустойки, но и неисполнение контракта в целом. Проанализировав поведение бенефициара и предъявленное им гаранту требование о выплате полной суммы гарантии, суд не усмотрел оснований для разделения правовой позиции принципала, что бенефициар безосновательно использовал свое право на получение суммы банковской гарантии в максимальном размере3.
Анализ судебной практики показал, что суды нередко разрешают подобные иски, заявленные на основании статьи 375.1 ГК РФ, в пользу принципалов, при наличии доказательств недобросовестного поведения бенефициара. Так, суд удовлетворил требования гаранта о взыскании с бенефициара суммы выплаченной ранее банковской гарантии. Суд указал, что преюдициальным актом, вступившим в законную силу после выплаты банковской гарантии, установлены обстоятельства нарушения сроков выполнения контракта по вине самого бенефициара4.
Несмотря на все очевидные плюсы независимой гарантии для бенефициара, и его во многом более выгодное по сравнению с другими сторонами обязательства положение, при возникновении необходимости в предъявлении независимой гарантии бенефициар также рискует столкнуться с недобросовестным поведением гаранта и принципала. При предъявлении требования о выплате гарантии гарант и принципал могут использовать различные механизмы для задержки удовлетворения требования бенефициара, в том числе с использованием судебных средств защиты.
Одним из наиболее распространенных способов воспрепятствования бенефициару получить сумму гарантии является обращение в суд с требованием о принятии обеспечительных мер о запрете гаранту осуществлять выплату по полученному им требованию. Обеспечительные меры могут быть заявлены как в споре с участием гаранта и бенефициара, так и в специально инициированном принципалом споре.
К примеру, в рамках дела № А39-4225/2014 участник акционерного общества оспаривал заключенный им договор строительного подряда как крупную сделку. В рамках этого же дела было заявлено требование о признании банковской гарантии, выданной в обеспечение исполнения обязательств Общества по основному договору, недействительной. Обществом были заявлены ходатайство о принятии обеспечительных мер - запрет осуществлять выплаты по банковской гарантии. Удовлетворяя данное ходатай-
1 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.04.2017 № Ф05-3191/2017 по делу № А40-109811/16// URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 01.09.2018).
2 Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ от 28 июня 2017 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. № 12.
3 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 марта 2018 № Ф05-1154/2017 по делу № А40-25822/ 2016// URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 01.09.2018).
4 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 мая 2018 г. № Ф05-5616/18 по делу № А40-102860/ 2017// URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 01.09.2018).
ство, суд отметил, что с учетом заявленного требования о признании недействительным договора о выдаче банковской гарантии, приостановление исполнения по банковской гарантии до вступления в законную силу судебного акта направлено на обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон и не ведет к нарушению прав третьих лиц1.
В другом деле требование о признании банковской гарантии недействительной было заявлено физическим лицом, являвшимся поручителем по договору о выдаче банковской гарантии. Судом общей юрисдикции были приняты обеспечительные меры в виде запрета банку производить выплаты по банковской гарантии2. Арбитражный суд Московского округа отменил судебные акты нижестоящих инстанций об удовлетворении требования бенефициара о взыскании сумм гарантии, принятые в период действия обеспечительных мер, указав, что в действиях банка отсутствовало несвоевременное исполнение обязательства осуществить выплату и, с учетом имеющихся до предъявления истцом требования банку о выплате суммы по банковской гарантии до настоящего времени обеспечительных мер, следует, что на момент обращения истца в суд и на момент рассмотрения спора право истца не нарушено3.
С целью воспрепятствования бенефициару получить платеж по независимой гарантии, гаранты нередко заявляют ходатайства о приостановлении производства по иску о взыскании суммы гарантии до рассмотрения дела по спору между бенефициаром и принципалом в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 143 АПК РФ.
В рамках дела № А40-212178/2014 оставлены без изменения судебные акты нижестоящих инстанций о приостановлении производства по делу о взыскании денежных средств по банковской гарантии до вступления в законную силу решения по делу, в рамках которого подлежали установлению обстоятельства выполнения подрядчиком обязательств, обеспеченных банковской гарантией. Суд указал, что размер обязательства банка по банковской гарантии зависит от объема и стоимости работ, выполненных подрядчиком и подлежащих установлению в рамках другого дела4.
Однако встречается и противоположная судебная практика. Так, суд в рамках дела № А82-4107/2017 указал, что по спору между гарантом и бенефициаром суд ограничивается проверкой формального соответствия предъявленного требования о выплате условиям банковской гарантии5.
Таким образом, гарант и принципал могут воспользоваться предусмотренными законом правовыми способами защиты с целью воспрепятствовать или оттянуть выплату бенефициару сумму гарантии, в том числе с использованием обеспечительных мер либо приостановления производства по делу. В этом случае бенефициар, являясь стороной данных правоотношений, вправе обжаловать судебные акты о запрете осуществлять выплаты по гарантии, ссылаясь на принцип независимости гарантии от основного обязательства.
В случае предоставления в обеспечение исполнения основного обязательства банковской гарантии, бенефициар несет риск отзыва у банка лицензии на осуществление банковских операций. В соответствии со статьей 20 Федерального Закона «О банках и банковской деятельности» финансовое учреждение, лишенное лицензии, не вправе исполнять свои обязательства.
Следовательно, банк не может исполнить требования бенефициара в случае обращения последнего за выплатой банковской гарантии после отзыва лицензии на осуществление банковских операций.
После отзыва лицензии все обязательства банка сохраняются, меняется только порядок их исполнения. Если в самой гарантии не указано такое основание для ее прекращения, как отзыв у гаранта лицензии на осуществление банковских операций, банковская гарантия, выданная бенефициару, не прекращает своего действия.
В то же время в случае отзыва у гаранта лицензии, бенефициар оказывается в ситуации, когда формально существующее обеспечение исполнения принципалом основного обязательства на самом деле никакой обеспечительной функции не выполняет. Это связано с особым порядком исполнения обязательств банка, предусмотренным Федеральным Законом «О несостоятельности (банкротстве)», и отсутствии у банка возможности удовлетворить требование бенефициара непосредственно после его предъявления6.
Таким образом, в правоотношениях по независимой гарантии каждая из сторон подвергается риску недобросовестного поведения иных участников правоотношения. Для того чтобы минимизировать риски
1 Определение Арбитражного суда Республики Мордовия от 21 августа 2014 г. по делу № А39-4225/2014// URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 01.09.2018).
2 Определение Куйбышевского районного суда г. Санкт-Петербурга от 8 июня 2015 г. по делу № 2-3686/15// URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 01 сентября 2018)
3 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.10.2016 г. по делу №А40-159911/2015// URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 01.09.2018).
4 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 сентября 2015 г. по делу № А40-212178/2014// URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 01.09.2018).
5 Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25 сентября 2017 г. № Ф01-4513/2017 по делу № А82-4107/2017.
6 Определение Верховного суда Российской Федерации от 14 декабря 2016 г. № 305-ЭС16-16540 по делу № А40-161430/2015// URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 01.09.2018).
и возможные имущественные потери, сторонам можно рекомендовать четко формулировать условия, при которых платеж по гарантии должен быть осуществлен. Не рекомендуется указывать такое условие платежа по гарантии, как ненадлежащее исполнение обязательств принципала по основному договору, поскольку оно может быть расценено как право бенефициара потребовать выплаты полной суммы гарантии при любом, даже незначительном, нарушении принципалом основного обязательства. Кроме того, условия гарантии могут быть подробно прописаны сторонами в основном договоре, что в дальнейшем исключит споры относительно соответствия представленной принципалом гарантии требованиям бенефициара. Бенефициару рекомендуется указывать определенный перечень лиц, гарантия от которых может быть принята, а также обязанность принципала предоставить новую гарантию, если гарант признан несостоятельным (банкротом) либо у него отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Судебная практика исходит из принципа независимости гарантии от основного обязательства, что позволяет отклонять доводы принципала о надлежащем исполнении им обязательств при отсутствии доказательств явного злоупотребления правом со стороны бенефициара. Процент дел, в результате рассмотрения которых бенефициару отказано в удовлетворении требования о взыскании гарантии, несущественен по сравнению с количеством удовлетворенных исков.
Подробный анализ правовых и финансовых рисков при заключении договора, исполнение которого обеспечено независимой гарантией, позволит избежать неблагоприятных последствий для всех сторон данных правоотношений.
