CC BY
69
УДК 340.149
DOI 10.24411/2078-5356-2018-10012
Чашин Александр Николаевич Alexander N. Yashin
кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Северо-Восточный государственный университет (685000, Магадан, ул. Портовая, 13)
candidate of sciences (law), assistant professor of the theory and history of state and law North-Eastern state university (13 Portovaya st., Magadan, Russian Federation, 685000)
E-mail: escr@mail.ru
Римская доктрина как форма права в правовых системах СНГ The Roman doctrine as a form of law in the legal systems of the CIS
В статье рассматривается феномен применения российскими, украинскими и армянскими судебными органами отдельных общеизвестных норм римского права, не нашедших закрепления в национальных системах законодательства. По тексту публикации приводятся примеры судебных актов, в обоснование которых положено коллизионное правило: «последующий закон отменяет предыдущий», являющееся частью доктрины римского права.
The article examines the phenomenon of application by Russian, Ukrainian and Armenian judicial bodies of certain well-known norms of Roman law that have not been consolidated in national legislative systems. The text of the publication provides examples of judicial acts, in support of which the conflict rule «the subsequent law repeals the previous one», which is part of the doctrine of Roman law, is laid down.
Ключевые слова: источник права, коллизия, правоприменение, система права, правовая доктрина.
Keywords: source of law, collision, law enforcement, system of law, legal doctrine.
L, Ï
О £
Нет ничего одновременно более далекого и более близкого современному юристу, нежели римское право. С одной стороны, эта удивительная система регулятивных норм является столь же прекрасным памятником человеческой мысли, как и латынь. И римское право, и латинский язык - системы, безусловно, мертвые. И в то же время - живые. Как латынь стала базой для современного итальянского языка, наполнив и другие языки своими словами, так и римское право, в большей степени став основанием права Итальянской Республики, реципировано множеством правовых систем, в первую очередь, входящих в романо-германскую правовую семью. Приходя в аптеку, мы покупаем пилюли, мало когда вспоминая, что это означает «маленький шарик» по-латыни. В суде нам приходится использовать сервитуты, виндикационные и негаторные иски, а также еще множество изобретений сынов Рема и Ромула, вскормленных волчицею. В настоящей статье автор задается
целью рассмотреть феномен применения римского права в отечественной и схожих правовых системах. Актуальность такой задачи детерминируется наличием широкого проблемного поля в сфере источников (форм) права. Профессор В.В. Лазарев верно пишет: «в практических интересах следует активнее разрабатывать проблемы источников права» [1, с. 6]. Это мнение более всего касается правовой доктрины, поскольку теория именно этого источника (формы) права на сегодняшний день разработана отечественной наукой о государстве и праве слабее всего. Накопившаяся практика фактического использования юридической доктрины в качестве формы (источника) права требует обобщения, систематизации, должного научного анализа с дальнейшей выработкой рекомендаций, которые могли бы использоваться как в правоприменительном, так и в педагогическом процессах.
Стройность и законченность системы источников (форм) современного российского права
© Чашин А.Н., 2018
о 3 о
-Q CD О CD
(В &
(С со (В
а с
а
0
(С
(В
1 3
а
I
о <о о;
(С
S §
з CL
I
з
3
S
зависит от решения судьбы правовой доктрины, возможности либо невозможности ее включения в систему источников (форм) права в том виде, в котором она на период проведения исследования имеет место в российской государственно-правовой действительности. Это, в свою очередь, находится в зависимости от признания либо отрицания за правовой доктриной способности быть полноценным источником права в России сегодня и завтра.
В ряде правовых систем, наиболее близких нам ввиду бывшего соседства в пределах СССР и нынешнего взаимодействия в рамках СНГ и Таможенного Союза, в течение первых полутора десятилетий XXI века на поверхность начали проступать отдельные факты использования судебными органами правовой доктрины для прямого обоснования принимаемых процессуальных решений по рассматриваемым делам. Такие случаи представляют собой прямое проявление правовой доктрины в ее ипостаси источника (формы) права. Наиболее ярко отмеченное явление наблюдается в судебной системе Республики Армения и Украины, значительно слабее, хотя все же ощутимо, - в отечественных судах, в первую очередь в Конституционном Суде РФ, местами в арбитраже.
Сначала обратимся к отечественной судебной практике применения доктрины римского права. Так, Забайкальский краевой суд в своем Апелляционном определении от 18 июня 2013 года по делу № 33-2054-2013 [2] указывает, что в соответствии с правовым принципом «Lex posterior derogat legi priori» («последующий закон отменяет предыдущий») суды при разрешении спора должны исходить из того, что приоритет имеют нормы федерального закона, принятого позднее. В дальнейшем Забайкальский краевой суд в основание своего определения помещает названный принцип наряду с нормами права, изложенными в действующем отечественном законодательстве. Как известно, правило «Lex posterior derogat legi priori» не содержится ни в одной из статей российского законодательства, но было сформулировано еще в римском праве [3, с. 32-33]. В юридической науке указанное доктринальное правило общепризнано как действующее. Так, М.В. Телюкина утверждает: «Lex posterior derogat lex apriori» (закон последующий отменяет закон предыдущий) - этот принцип римского права подлежит применению и сейчас» [4]. О том же высказывается А. Никонов: «из... древнего римского права в юридическую науку вошло правило, по которому закон последующий отменяет закон предыдущий
(«Lex posterior derogat lex priore»)» [5, с. 80-81]. Обратим внимание на исключительную верность приведенной цитаты: принцип римского права вошел в юридическую науку, но не в российское законодательство. И, несмотря на это, он подлежит применению. Суммируем: подлежит применению древнеримское процедурное правило, отсутствующее в российском законе. Это, по-видимому, самый яркий и трудно опровержимый пример использования доктриналь-но-правовой нормы в российской правовой системе. Более того, указанный принцип признан не только в России, но и в мире. К примеру, можно сослаться на Л. Фуллера: «решение, которое санкционировано общепринятой практикой, заключается в том, чтобы признавать неявно отмененным всякие положения более раннего правового акта, которое противоречит позднейшему правовому акту, что освящено принципом lex posterior derogat lex apriori» [6, р. 68]. Как видим, выявленный способ применения доктриналь-но-правовых норм российскими судами заключается в непосредственном включении в текст судебного акта положений древнего (в частности - римского) права в качестве нормативной базы в тех случаях, когда действующее национальное законодательство не содержит необходимых предписаний. В случае с апелляционным определением от 18 июня 2013 года по делу № 33-2054-2013 следует исключить понимание использования указанного принципа в процессе доктринального толкования права. Сущностное отличие применения доктринально-правовой нормы от доктринального толкования правовой нормы, расположенной в ином источнике (форме) права, к примеру в законе, сводится к тому, что содержащееся в доктринально-правовой норме правило достигло такой степени общепризнанности, распространенности и конкретности, что у судебного состава нет практически никакой возможности исказить его смысл либо применить иное правило, противоречащее ему, не подвергнув одновременно выносимый акт правосудия серьезным сомнениям относительно его обоснованности и справедливости. Так, юридическая наука знает и иные, кроме принципа «Lex posteriorderogat lex apriori», коллизионные правила. В частности, Шломо ввел в свое время в научный оборот принцип, согласно которому при наличии противоречий между нормами права следует считать, что они взаимно отменяют одна другую [7]. Принципиальных препятствий для использования в процессе толкования такой научной позиции у Забайкальского краевого суда не имелось, кроме одного:
нужна первоначальная норма, подлежащая толкованию. Однако никакая статья российского закона не содержит такой правовой нормы, истолковав которую можно выйти на правило об отмене последующим актом предыдущего в случае их противоречия. Наряду с этим, принцип взаимной отмены противоречащих норм представляет собой частное единичное мнение Шломо, но никак не общее мнение профессионального юридического сообщества. Принцип римского права «Lex posteriorderogat lex apriori» достиг такого уровня доктринальной общепризнанности, которая делает его общеобязательным и однообразно применимым ко всем схожим ситуациям, то есть нормативным.
Другим доводом в пользу нормативно-правового содержания принципа «Lex posteriorderogat lex apriori» в ущерб его пониманию как рядового основания, используемого в процессе толкования, является непреложность предписания. Мог ли Забайкальский краевой суд иным образом обосновать свое решение? Было ли бы его апелляционное определение обоснованным, законным и справедливым при применении правила «предыдущий закон имеет преимущество перед последующим»? Нет, такое апелляционное определение не только не отвечает принципам справедливости и обоснованности, оно в принципе невозможно, так как противоречило бы принципу «Lex posterior derogat lex apriori», который четко прописан в правовой доктрине, безоговорочно разделяется подавляющим большинством профессионального юридического сообщества (и не только научного), никогда и никем успешно не оспаривался.
Теперь необходимо определиться с таким вопросом: может быть апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 18 июня 2013 года по делу № 33-2054-2013 - это не акт применения доктринально-правовой нормы, а судебный прецедент? Против понимания рассматриваемого судебного акта как прецедентного имеется одно существенное возражение, сводящееся к тому, что прецедент формируется судом исходя из ситуации и собственного мнения, формируемого в соответствии с понятиями о справедливости. Иными словами, суд, вынося прецедентное решение, связан в своих выводах не общепризнанными доктринальными правилами, а бытующими представлениями о справедливом. Представляется, что в принятой к рассмотрению ситуации о противоречии двух законов одинаковой юридической силы нет никаких препятствий обосновать с точки зрения справедливости как вывод о доминировании
более позднего закона, так и напротив, о доминировании более раннего. Если бы суд пришел к убеждению о том, что предыдущий закон имеет преимущество над последующим в случае их противоречия и при отсутствии прямого указания на отмену предыдущего закона, это было бы справедливым с учетом тех доводов, что в таком случае соблюдается и выводится на первый план принцип стабильности законодательства, сам по себе несущий мощный заряд справедливости при восприятии системы законодательства населением. И это был бы прецедент. Но этот прецедент противоречил бы устоявшемуся доктринальному правилу, удовлетворяющему всем признакам правовой нормы. Одновременно необходимо учитывать, что основным критерием перехода суда от поиска правовой нормы к формированию прецедента является отсутствие необходимой для разрешения разбираемой в судебном заседании ситуации правовой нормы. Искомая норма должна отсутствовать не только в законодательстве, но и в прочих источниках (формах) права, включая обычай, доктрину и ранее сформированные прецеденты. Забайкальский краевой суд не мог приступить к формированию прецедента (в традиционном для российской науки понимании -к аналогии права), поскольку искомое правило уже содержалось в правовой доктрине. Оставалось его применить, что указанный суд успешно сделал.
Теперь взглянем на наших соседей по постсоветскому пространству. Очевидно, что в период существования советской правовой системы базовые подходы к ее формально-источнико-вой базе строились на едином мировоззренческом подходе. К сегодняшнему дню на пути прямого использования правовой доктрины как источника (формы) права дальше всех бывших союзных республик продвинулась Армения. Причем интересно соотношение российского и армянского подходов как к законодательному регулированию правовой доктрины в роли источника (формы) права, так и к его практическому воплощению. Если российская система законодательства содержит прямые указания на использование правовой доктрины при решении судебно-арбитражных дел с иностранным элементом, то в законодательстве Республики Армения, по свидетельству А.С. Гамбаряна и Л.Г. Даллакян [8], нет и этого. Однако же судьи армянских судов довольно активно обосновывают принимаемые судебные акты ссылками на правовую доктрину. Так, показательными примерами являются обоснование судьей А.
L, I О
¡8
о 3 о
-Q СО О СО
(В &
(С со (В
а с
а
0
(С
(В
1 3
а
I
о <о о;
(С
S §
з CL
I
з
3
Тадевосян приговора по делу £"Т-/0052/01/15 от 19 ноября 2015 года теорией «плодов отравленного дерева», судьей административного суда К. Зарикяном в постановлении по делу ЧЛ-/2582/05/14 от 15 мая 2015 года и судьей К. Петросяном в вынесенном решении по делу ЫЛ-0483/02/13 от 25 декабря 2013 года напрямую принципами и положениями римского права, которое «само по себе имеет доктринальный характер» [9, с. 120]. При обращении к текстам судебных актов, за перевод которых автор благодарен профессору А.С. Гамбаряну и доценту Л.Г. Даллакян, просматривается правоприменительная технология, используемая в армянском судопроизводстве при необходимости поиска правового предписания в доктрине.
В мотивировочной части приговора суда общей юрисдикции Ширакского района Республики Армения указано: «очевидно, что материал, полученный с нарушением требований ч. 1 ст., пп. 2 и 5 ч. 1 ст. 57, ч. 3 ст. 104, ч. 2 ст. 180 УПК РА, не может быть оценен согласно п. 3 ч. 1 ст. 105 УПК РА как допустимое доказательство и быть положен в основу обвинения. Если доказательство было получено с нарушением закона, то все осуществленные впоследствии процессуальные действия и полученные результаты не могут согласно известной в юридической литературе теории «Плодов отравленного дерева» быть признаны допустимыми, относимыми и достоверными [9]. При этом ссылки на сами литературные источники суд по тексту приговора не приводит, подразумевая, что указанная им теория является в профессиональной среде общеизвестной и авторитетной, то есть обладает достаточными признаками доктринальности.
В мотивировочной части решения суда общей юрисдикции административных районов Нор-Норк и Мараш г. Еревана присутствует следующая формулировка: «Виндикационный иск является эффективной мерой защиты права собственности, которая сформировалась в древнеримском частном праве. Собственник может воспользоваться виндикационным иском «только в том случае, когда он лишен возможности владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом по причине его нахождения в чужом незаконном владении». иск может быть возбужден когда имущество имеется в сохранено и «собственник требует устранения нарушения права собственности посредством возвращения ему имущества, сохранившегося в натуре». Из вышеописанного следует, что истец, будучи собственником, имеет право истре-
При этом данный только в случае, наличии, то есть
бовать имущество, находящееся в незаконном владении, соответственно, иск с требованием о возвращении движимого имущества, находящегося по адресу: г. Ереван, улица Айгестан, дом 67, кв. 57, является обоснованным и подлежащим удовлетворению» [10]. Здесь суд идет по пути применения положений римского права, в настоящее время являющихся доктринальны-ми и изучаемыми юристами стран романо-гер-манской, англосаксонской правовых семей.
Правовая доктрина используется в качестве источника (формы) права, если посмотреть на правоприменительную практику постсоветского пространства, не только российскими и армянскими судами, но и украинскими. Так, если продолжить пример о римском принципе «Lex posterior derogat lex apriori», то с опорой на него украинскими судами принят ряд решений. Так, например, в Решении Хозяйственного суда города Киева суд напрямую использовал правовую доктрину в качестве формы (источника) права, использовав ее для следующей мотивировки: исходя из нормативного регулирования вопроса уплаты истцом арендной платы суд считает необходимым исходить, в частности. из темпорального принципа (lex posterior derogat priori -следующий закон по тому же вопросу отменяет действие предыдущих), согласно которому преимущество в применении предоставляется актам, принятым позже - ст. 1, ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 15, ч. 1, 2 ст. 21 Закона Украины «Об аренде земли». Закон Украины «О внесении изменений в Закон Украины «О Государственном бюджете Украины на 2005 год» и некоторые другие законодательные акты Украины» от 23 мая 2005 года (в части исключения п. 16 ч. 1 ст. 12 Закона Украины «О плате за землю») [11]. В качестве примеров можно так же привести решение Черкасского окружного суда по делу № 823/3549/14 [12] и постановление Монастырищенского районного суда по делу № 2-а-305/11 [13].
С учетом близости национальных правовых систем государств постсоветского пространства, действующих в сходных исходно-исторических, общественно-политических, социальных и экономических условиях, базирующихся на максимально близких философской и теоретико-правовой базах, в рамках единой правовой семьи (романо-германской), с частично гармонизированным, а в некоторых случаях общим ориентирующим (Модельный налоговый кодекс СНГ и проч.) или действующим законодательством (Таможенный кодекс Таможенного Союза, Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека и т. п.), при единых органах
управления (Евразийский межправительственный совет, Комиссия по правам человека СНГ и др.) и разрешения споров (Суд Евразийского экономического союза и др.), наличие однозначно трактуемых примеров проявления правовой доктрины как формы (источника) права следует расценивать как проявление тенденции, единой для России и соседних братских государств.
Примечания
1. Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7. С. 3-14.
2. СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 18.04.2017).
3. Сивакова М.Я. Обратная сила актов законодательства о налогах и сборах: спорные вопросы правоприменения // Налоговые споры: теория и практика. 2007. № 10. С. 30-38.
4. Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатейный). (Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2004) // СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 18.04.2017).
5. Никонов А.О применении льгот, не закрепленных в налоговом законе // Хозяйство и право. 1998. № 9. С. 79-83.
6. Fuller L.L. The morality of low. New Haven and London: Yale university press. 1965. 202 p.
7. Гамбарян А.С., Даллакян Л.Г Применение правовой доктрины в судебной практике: перспективы правового регулирования // Актуальные проблемы совершенствования законодательства и правоприменения: материалы VI международной научно-практической конференции (г. Уфа, 31 мая 2016 г.) / под общ. ред. А.В. Рагулина, И.Т. Рагулиной. Уфа: Евразийский научно-исследовательский институт проблем права, 2016. С. 25-29.
8. Гамбарян А.С., Даллакян Л.Г Применение правовой доктрины в судебной практике: перспективы правового регулирования // Евразийская адвокатура. 2016. № 6. С. 119-121.
9. ерЬш^шЪ орЬЪифПе ÖT-/0052/01/15. URL: http://www.datalex.am/?app= AppCase Search&case_ id=29554872554658804 (дата обращения: 22.02.2017).
10. еш^ш^шд^шЦшЪ qnpö ЬЧЧ-0483/02/13р. URL: http://www.datalex.am (дата обращения: 22.02.2017).
11. Ршення Господарського суда мюта КиСва от 06.02.2012 р. у справе № 45/18. URL: http://reyestr. court.gov.ua/Review/21442982 (дата обращения: 04.05.2017).
12. Ухвала Черкаського окружного адмЫютративного суду от 17 грудня 2014 року у справi № 823/3549/14. URL: http://reyestr.court.gov.ua/ Review/41980019 (дата обращения: 04.05.2017).
13. Постанова Монастирищенського районного суду ЧеркаськоТ обласл от 17 лютого 2011 року у справе 2-а-305/11 URL: http://reyestr.court.gov.ua/ Review/13863978 (дата обращения: 04.05.2017).
Notes
1. Lazarev V.V. Search of the right. Journal of the Russian law, 2004, no. 7, pp. 3-14. (In Russ.)
2. Reference legal system «ConsultantPlus» (accessed 18.04.2017). (In Russ.)
3. Sivakova M.Ya. The retroactive effect of legislative acts on taxes and fees: disputed issues of law enforcement. Tax disputes: theory and practice, 2007, no. 10, pp. 30-38. (In Russ.)
4. Telyukina M.V. Commentary to the Federal Law «On Joint Stock Companies» (itemized). (Prepared for the «ConsultantPlus» system, 2004). Reference legal system «ConsultantPlus» (accessed 18.04.2017). (In Russ.)
5. Nikonov A. On the application of benefits not fixed in the tax law. Economy and law, 1998, no. 9, pp. 79-83. (In Russ.)
6. Fuller L.L. The morality of low. New Haven and London: Yale university press, 1965. 202 p.
7. Gambaryan A.S., Dallakyan L.G. Application of legal doctrine in judicial practice: prospects for legal regulation. Actual problems of improving legislation and law enforcement: materials of the VI International Scientific and Practical Conference (Ufa, May 31, 2016) / under the total. ed. A.V. Ragulin, I.T. Ragulina. Ufa: Eurasian Research Institute of Law Problems, 2016, pp. 25-29. (In Russ.)
8. Gambaryan A.S., Dallakyan L.G. Application of legal doctrine in judicial practice: prospects for legal regulation. Eurasian Advocacy, 2016, no. 6, pp. 119-121. (In Russ.)
9. Criminal Code SHD/0052/01/15. URL: http:// www.datalex.am/?app= AppCase Search & case_id = 29554872554658804 (accessed 22.02.2017). (In Armenian.)
10. Civil proceedings YEKD-0483/02/13in. URL: http://www.datalex.am (accessed 22.02.2017). (In Armenian.)
11. Rishennya of the Lord's Court of the Kiev from 06.02.2012. At the right no. 45/18. URL: http://reyestr. court.gov.ua/Review/21442982 (accessed 04.05.2017). (In Ukrainian.)
12. Gratitude of Cherkassy district administrative court from 17.12.2014 at the information № 823/3549/14. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/41980019 (accessed 04.05.2017). (In Ukrainian.)
13. The Decree of the Monastirischenskiy District Court of the Cherkasy Region dated 17 October 2011 at the right of 2-a-305/11. URL: http://reyestr.court.gov.ua/ Review/13863978 (accessed 04.05.2017). (In Ukrainian.)
О
о 3 о
-Q CD О CD
CD &
CD CD CD
a
С
a
0
CD
CD
1 3
a
I
о <o o;
CD
S §
3 Q.
I 3
