CC BY
185
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
РЕЖИМ ЗАЩИТЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ НА ОСНОВЕ ДВУСТОРОННИХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СОГЛАШЕНИЙ
А.Х. Абашидзе, И.Г. Кравцов
Кафедра международного права Российский университет дружбы народов ул. Миклухо-Маклая, 6, 117198, Москва, Россия.
В данной статье рассматривается режим защиты иностранных инвестиций на основе двусторонних инвестиционных соглашений.
1. Двусторонние соглашения о защите и поощрении иностранных инвестиций
В конце XVIII века ряд государств заключили двусторонние торговые соглашения, которые содержали положения, позволяющие гражданам одной страны вести бизнес или иметь собственность на территории другой страны. США, например, заключили соглашения, именуемые как договоры о дружбе, торговле и мореплавании. До первой мировой войны объектом этих договоров, которые в основном были заключены европейскими государствами, была защита торговли и мореплавания. Позже на основе подобных соглашений стали поощряться инвестиции путем обеспечения гражданам договаривающихся государств защиты их инвестиций.
После второй мировой войны появились другие подходы по защите инвестиций за рубежом. США и Канада, как основные экспортеры инвестиций, стремились снизить до минимума политический риск с помощью своих официальных программ по страхованию инвестиций (в США - это Overseas Private Investment Corporation). Они стремились к тому, чтобы на основе двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС), другие государства, в которые они инвестировали капитал, тоже взяли обязательства по страхованию инвестиций. В двусторонних инвестиционных соглашениях закреплялись страховка, права и обязательства инвесторов и механизмы разрешения споров в стране приложения капитала. США подписали около 110, а Канада - 33 таких соглашений.
После второй мировой войны появилась еще одна практика, возникшая в результате деятельности европейских стран. ФРГ в 1959 году в своем первом договоре включила положения о защите инвестиций.
В дальнейшем резко возрастает количество двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций. В литературе период 1960—90 гг. XX в. называется периодом расцвета практики двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций. При этом уточняется, что в этих двусторонних соглашениях, принятых по желанию развитых стран, приоритет отдается защите инвестиций, а не их поощрению1.
Центр ООН по транснациональным корпорациям на основании информации, полученной от Договорного Отдела ООН (the United Nations Treaty Section), Информационной Системы по договорам (Treaty Information System (SITONU) от самих государств, в 1992 г. опубликовал список действующих двусторонних инвестиционных соглашений2. Данный список охватывает период 1959-1991 годы и дает следующую картину: Антигуа и Барбуду-1, Аргентина-4, Австралия-1, Австрия-10, Бангладеш-6, Экономический Союз Бельгии и Люксембурга-29, Белиз-1, Бенин-3, Боливия-7, Болгария-11, Буркина-Фасо-1, Бурунди-3, Камерун-7, Канада-36, Кабо-Верде-3,
1 См.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. — С.335.
2 Bilateral Investment treaties. 1959-1991. United Nations. New York, 1992. H. 15-37.
Центральноафриканская Республика-3, Чад-4, Чили-2, Китай-28, Колумбия-1, Конго-5, Коста Рика-3, Кипр-3, Чехословакия-13, Дания-13, Доминику-2, Доминиканская Республика-1, Эквадор-2, Египет-16, Сальвадор-1, Эфиопия-1, Финляндия-9, Франция-45, Габон-6, Германия-74, Гана-6, Греция-3, Гвинея-4, Гвиана-2, Гаити-4, Гондурас-1, Венгрия-18, Индия-1, Индонезия-10, Иран-1, Ирак-2, Израиль-2, Италия-21, Ямайка-3, Япония-3, Иордания-4, Кения-2, Кувейт-11, Лаос-1, Лесото-2, Либерия-4, Ливия-1, Мадагаскар-5, Малави-1, Малайзия-12, Мали-2, Мальта-9, Мавритания-3, Маврикий-3, Монголия-2, Марокко-17, Непал-2, Нидерланды-32, Новая Зеландия-1, Нигер-1, Нигерия-4, Норвегия-9, Оман-2, Пакистан-7, Панама-5, Папуа-Новая Гвинея-2, Парагвай-2, Перу-
1, Филиппины-4, Польша-16, Португалия-3, Республика Корея-14, Румыния-20, Руанда-3, Сент-Люсия-2, Сент-Винсент и Гренадины-1, Саудовская Аравия-1, Сенегал-8, Сьерра-Леоне-2, Сингапур-9, Сомали-1, Испания-5, Шри Ланка-17, Судан-6, Свазиленд-1, Швеция-16, Швейцария-51, Сирия-3, Танзания-3, Таиланд-6, Того-2, Тунис-12, Турция-12, Уганда-3, ОАЭ-2, Великобритания-47, США-13, Уругвай-5, СССР/СНГ-14 Венесуэла-1, Вьетнам-1, Йеменская Арабская Республика-5, Заир-5, Замбия-1, Югославия-6.
В 1998 г. ЮНКТАД опубликовал список действующих двусторонних инвестиционных соглашений, охвативший период 1959-1996 годы2. Согласно этому списку мы получаем следующие данные:
Албания-24, Алжир-11, Антигуа и Барбуду-1, Аргентина-44, Армения-16, Австралия-15, Австрия-26, Азербайджан-7, Бахрейн-1, Бангладеш-13, Барбадос-7, Беларусь - 19, Экономический Союз Бельгии и Люксембурга-40, Белиз-1, Бенин-3, Боливия-18,Босния и Герцеговина-3, Бразилия-11, Болгария-37, Буркина-Фасо-3, Бурунди-3, Камбоджа-3, Камерун-7, Канада-17, Кабо-Верде-5, Центральноафриканская Республика-3, Чад-4, Чили-36, Китай-81, Колумбия-4, Конго-6, Коста Рика-5, Кипр-7, Хорватия-17, Куба-19, Чехословакия (бывшая)-21, Чехия-30, Демократическая Республика Конго-7, Дания-37, Доминика-2, Доминиканская Республика-2, Эквадор-17, Египет-43, Сальвадор-6, Экваториальная Гвинея-1, Эфиопия-3, Эстония-19, Финляндия-30, Эритрия-1, Франция-74, Габон-7, Гамбия-1, Грузия-16, Германия-113, Гана-9, Греция-22, Гренада-2, Гватемала-1, Гвинея-6, Гвинея-Биссау-1, Гвиана-2, Гаити-4, Гондурас-6, Гон-конг (Китай)-П, Венгрия-43, Исландия-1, Индия-14, Индонезия-35, Иран-15, Ирак-2, Израиль-17, Италия-53, Кот-д’Ивуар-7, Ямайка-9, Япония-4, Иордания-13, Казахстан-24, Канада-45, Кения-3, Кувейт-22, Лаос-14, Киргизстан-12, Латвия-25, Ливан-6, Лесото-2, Либерия-4, Ливия-4, Литва-28, Мадагаскар-5, Малави-2, Малайзия-40, Мали-4, Мальта-10, Мавритания-5, Маврикий-4, Мексика-3, Монголия-19, Марокко-28, Мозамбик-1, Намибия-2, Непал-3, Нидерланды-58, Новая Зеландия-2, Нигер-3, Норвегия-15, Никарагуа-7, Нигерия-3 , Ома н-9, Пакистан-20, Панама-8, Папуа-Новая Гвинея-4, Парагвай-17, Перу-25, Филиппины-16, Польша-58, Португалия-22, Катар-5, Республика Корея-49, Молдова-16, Румыния-82, Руанда-3, Россия-21, Сент-Люсия-2, Сент-Винсент и Гренадины-1, Саудовская Аравия-5, Сенегал-11, Сьерра Леоне-2, Сингапур-15, Словакия-15, Словения-11, Сомали-1, Южноафриканская Республика-10, Испания-37, Шри-Ланка-21, Судан-6, Суринам-1, Свазиленд-2, Швеция-35, Швейцария-82, Сирия-4, Тайвань (Китай)-5, Таджикистан-11, Таиланд-20, Бывшая Республика Югославии Македония-7, Танзания-4, Того-3, Тринидад и Тобаго-4, Тунис-38, Турция-41, Туркменистан-14, Уганда-4, Украина-39, ОАЭ-14, Великобритания-87, Танзания-4, США-39, Уругвай-13, бывший СССР - 14, Венесуэла-20, Узбекистан-23, Вьетнам-32, Йемен-8, Югославия-16, Замбия-З, Зимбабве-7.
1 СССР/СНГ являлись участниками соглашений со следующими странами: Экономический Союз Бельгии-Лкжсембурга, Финляндия, Великобритания, Германия, Греция, Нидерланды, Италия, Канада, Австрия, Дания, Испания, Китай, Швейцария, Республика Корея.
2 Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990-s. United Nations. New York and Geneva, 1998.
За этот период Россия подписала соглашения по инвестициям со следующими странами: США, Польша, Болгария, Греция, Куба, Румыния, Дания, Словакия, Чехия, Вьетнам, Португалия, Кувейт, Индия, Венгрия, Албания, Швеция, Норвегия, Югославия, Монголия, Эквадор, Лаос.
По наибольшему количеству соглашений, в которых участвуют государства, картина выглядит следующим образом: Германия - 113, Великобритания - 87, Румыния - 82, Швейцария -81, Китай - 80, Франция - 74, Нидерланды - 58, Польша - 58, Италия - 53, Республика Корея - 49, Канада - 45, Аргентина - 44, Египет - 43, Венгрия - 43, Турция -42, Экономический Союз Бельгии-Люксембурга - 40, Малайзия - 40, Украина - 39, США - 39, Дания - 38, Тунис - 38.
По регионам двусторонние инвестиционные соглашения распределяются следующим образом (рис. 1):
1- развивающиеся страны Северной Африки;
2- развивающиеся страны, расположенные в регионе Сахары (Африка);
3- развивающиеся страны Латинской Америки и Карибского бассейна;
4- развивающиеся страны Западной Азии;
5- развивающиеся страны Южной, Восточной и Юго-Западной Азии и Тихого океана;
6- Страны Центральной и Восточной Европы, Центральной Азии и стран
бывшей Югославии.
Специалисты выделяют следующие достоинства и преимущества двусторонних инвестиционных соглашений: они позволяют учитывать особые интересы и специфику каждой из договаривающихся сторон; детализируют условия инвестиционной деятельности; позволяют сторонам в одностороннем порядке при чрезвычайных ситуациях менять положения соглашений1.
1 См.: Костюнина Г.М., Ливенцев Н.Н. Международная практика регулирования иностранных инвестиций: Учебное пособие. М., 2001. С. 104.
Двусторонние инвестиционные соглашения (ДИС) охраняют иностранные инвестиции, осуществленные инвесторами одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны. Они служат правовой основой регулирования допуска и функционирования иностранных инвестиций, которая гарантирует стабильность налогового режима в стране вложения. Эти соглашения приобретают актуальное значение для стран с переходной экономикой, а также для развивающихся стран1. В связи с актуальностью в России было разработано типовое ДИС.
2. Допуск и поощрение прямых иностранных инвестиций.
Большинство государств неохотно предоставляют иностранным гражданам или юридическим лицам неограниченное право осуществлять инвестиции на их территориях. Некоторые из них выражают озабоченность относительно участия иностранцев в отраслях промышленности, имеющих значение для национальной безопасности, в то время как другие встревожены владением иностранцами предприятиями, имеющими важное значение с точки зрения развития национальной экономики. В других случаях местные предприниматели могут требовать защиту своих прав от конкуренции с иностранцами. В результате многие государства устанавливают ограничения или условия допуска прямых иностранных инвестиций в определенные отрасли экономики. В силу таких доводов, в ДИС обычно прямо не провозглашается право инвестора одной
плгпоопио41лп1д11ла лтлплии ллитпалтв поп иипвлтинии но топпп'гппмн япч/глй
ЧУиирПии1\У11^^11Ч//1 Ч/ 1 1ЦМ V 1 М1/1 1 и 1 XI ЦП (I пи I к др^ 1 V.1 Г1
договаривающейся стороны2.
Тем не менее, большинство ДИС регулирует вопрос допуска иностранных инвестиций3. Наиболее типичным является положение о том, что каждая договаривающаяся сторона разрешает осуществлять инвестиции гражданам и компаниям другой договаривающейся стороны только в соответствии со своим законодательством.
Так, например, п.З ст. 2 ДИС, заключенного между Россией и Казахстаном в 1993 г., гласит: «Каждая Договаривающаяся Сторона оставляет за собой право определять отрасли и сферы деятельности, в которых исключается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов».
Уместно также отметить, что российское законодательство ограничивает участие иностранцев в предприятиях, относящихся к ряду сфер предпринимательской деятельности: энергетика, банковское дело, страховой бизнес и т.д.
Со временем ДИС подверглись изменениям в том плане, что они стали включать специфическое обязательство каждой договаривающейся стороны поощрять иностранные инвестиции.
Типичная формулировка может быть найдена в ст. 2 ДИС, заключенного между Турцией и Великобританией от 15 марта 1991 г., которая гласит, что «каждая договаривающаяся сторона будет поощрять и создавать благоприятные условия для инвестиций граждан и компаний другой договаривающейся стороны на ее территории». При этом в Соглашении не раскрывается, что подразумевается под формулировкой «благоприятные условия для осуществления капиталовложений». Применима ли данная формулировка к законам страны или же к объектам приложения инвестиций — вопрос не ясен.
1 Первые двусторонние инвестиционные соглашения были заключены в 1959 г. между ФРГ и Пакистаном, а также между ФРГ и Доминиканской Республикой. Ныне почти все государства мира имеют подобные соглашения.
2 Подробнее об этом см.: Shihate J.F. Recent trends relating to country investment // I.C.I.D. Review: Foreign Investment Law Journal. — Vol.9 (Spring). — P.47—70.
3 См.: Евтеева M.C. Международные двусторонние инвестиционные соглашения: понятие и предмет регулирования: Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 2002.
В целом выделяют два основных подхода к формулированию обязанности поощрять иностранные инвестиции. В соответствии с первым подходом предусматривается обязанность каждой договаривающейся стороны поощрять инвестиции на своей территории в соответствии с законодательством или политикой. Такой подход выражен в ДИС между Японией и Шри-Ланкой от 1 марта 1982 г. Так, в п.2 ст. 1 Соглашения записано: «Каждая договаривающаяся сторона будет согласно ее правам по
осуществлению полномочий, в соответствии с действующими законами и правилами, осуществлять и создавать благоприятные условия для граждан и компаний другой договаривающейся стороны для осуществления инвестиций на ее территории, и, в соответствии с теми же правами, будет применять такие инвестиции».
Второй подход заключается в выдвижении от каждой договаривающийся стороны требования поощрять инвестиции «по мере возможности». Такой подход закреплен в ДИС между Угандой и Швейцарией от 23 августа 1971 г.
Условия допуска иностранных инвестиций одной из договаривающихся сторон на территорию другой, определяемые соглашениями о взаимной защите и поощрении инвестиций, включают в себя в основном национальный режим и режим наибольшего благоприятствования (РНБ). Нормы этих режимов применяются в отношении порядка деятельности инвестора.
Следует подчеркнуть, что на двусторонние соглашения о защите и поощрении инвестиций распространяются положения Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Они заключаются на основе взаимности, однако, как показывает практика, эти соглашения заключаются, главным образом, с целью поощрения инвестиций физических и юридических лиц развитых государств на территории развивающихся стран и, следовательно, также с целью защиты этих инвестиций на территории развивающихся стран.
Различают две модели двусторонних соглашений о защите и поощрении инвестиций: европейскую и американскую.
В западноевропейских государствах сложилась как бы единая практика по защите и поощрению инвестиций, которая позволяет условно говорить о европейской модели. Данная модель на взаимной основе «поощряет» инвестиции. При этом она не уточняет конкретные средства такого «поощрения» инвестиций, т.е. они остаются полностью на усмотрение самих государств. Более того, форма и правила допуска инвестиций одной стороны полностью остаются также на усмотрение другой стороны.
Таким образом, европейская модель двусторонних соглашений о защите и поощрении инвестиций, главным образом, направлена на защиту суверенитета участвующих в договоре государств.
Американская модель, одобренная США в 1983 г., отличается от европейской модели. Данная модель широко использует принцип национального режима как на инвестиционном, так и на постинвестиционном э.тапах. На деле она обеспечивает свободный доступ инвестиций американских граждан на территорию другого государства-участника соглашения. Распространение принципа национального режима способствует, чтобы инвестиции не подлежали предварительному разрешению, ибо здесь речь идет о свободном доступе иностранных инвестиций.
Что касается реинвестиции капитала, то эти модели мало отличаются друг от друга. Они рассматривают данную проблему через устранение препятствий свободному трансферту капитала.
Как уже было нами отмечено, государство, исходя из своего суверенитета, вправе самостоятельно определять политику по отношению к инвестиционным операциям своих граждан и юридических лиц за границей, а также по отношению к иностранным инвестициям на своей территории. Такое положение получило свое закрепление и в международных документах, в таких как, например, в Хартии экономических прав и обязанностей государств (резолюция ГА ООН (№3281) от 12 декабря 1974 г.). В ст. 2
Хартии закрепляется суверенное право каждого государства по принятию законов, касающихся иностранных инвестиций. Она гласит, что каждое государство имеет право «регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами. Ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям». Вместе с тем, следует подчеркнуть, что поведение государств, вытекающее из своих суверенных прав в отношении иностранных инвестиций, ограничено международными обязательствами данного государства по двусторонним и многосторонним соглашениям, связанным с инвестициями.
3. Правовые режимы1 инвестиций.
Правовой режим иностранных инвестиций образуется из существующих норм национального и международного права.
В связи с многочисленными фактами национализации в развивающихся странах в 1960—70 гг., которые коснулись и иностранных инвестиций, развитые страны потребовали от развивающихся стран воспринять европейскую модель по защите иностранных инвестиций и активнее участвовать в выработке международных стандартов по данной проблеме. Одна из попыток в этом направлении благодаря предложению французского правительства завершилась принятием Руксводяиц'/х принципов Всемирного банка по режиму иностранных инвестиций. Данный документ не имеет юридической силы, однако принципы, закрепленные в нем, безусловно послужат в будущем основой для выработки обязательных международно-правовых актов в данной сфере.
Рассматриваемый нами документ рекомендует государствам выбрать путь проведения политики свободного доступа иностранных инвестиций при сохранении возможности ограничивать иностранных инвесторов в некоторых аспектах по сравнению с отечественными инвесторами. Государства также призываются к тому, чтобы не устанавливать для иностранных инвесторов таких дополнительных обязательств, которые нарушают режим нормальной конкуренции.
На доктринальном уровне режим инвестиций подразделяется на абсолютный и относительный. К абсолютному режиму относятся: справедливый и равноправный режим; полная защита инвестора и обеспечение его безопасности; соблюдение обязательств, касающихся инвестиций и другие.
К относительному относятся: режим наибольшего благоприятствования и
национальный режим.
Справедливый и равноправный режим. Во многих соглашениях встречаются принципы, которые нацелены на обеспечение возможности оценить, является ли обращение с инвестициями удовлетворительным, и помочь истолковать и выяснить, как более специализированные положения должны бьггь применены в определенных ситуациях2. Режим, основанный на справедливости и равноправии, вначале был зафиксирован в различных проектах международных торговых соглашений (например, в проекте создания Всемирной Торговой Организации в 1947 г.), однако он стал неотъемлемой частью различных двусторонних инвестиционных соглашений последующих двух десятилетий.
Многие ДИС предусматривают, что принимающая сторона обязана предоставить инвестициям из другой страны «справедливый и равноправный режим».
1 Если исходить из того, что основная компетенция по определению правового режима иностранной инвестиции принадлежит государству, то логически речь должна идти о множественном правовом режиме.
2 Подробнее об этом см.: Gudgeon S.K. United States bilateral investment treaties: comments on their origin, purposes and genera) treatment standards II International Tax and Business Lawyer. 1986. — Vol. 4. — P. 105— 135.
Так, например, п.1 ст. 3 российского типового ДИС гласит: «Каждая из договаривающихся сторон будет обеспечивать на своей территории капиталовложениям инвесторов другой договаривающейся стороны и деятельности в связи с капиталовложениями справедливый и равноправный режим, исключающий применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению капиталовложениями».
Такая формулировка присутствует в большинстве ДИС, заключенных Россией с иностранными государствами. В целом следует отметить, что несмотря на ее широкое применение в договорах отсутствует четкое определение «справедливого и равноправного» режима, что порождает практические трудности. Особенностью ДИС, заключенного Россией с Норвегией от 4 октября 1995 г., является то, что в нем говорится «о разумном и справедливом режиме» (п.1 ст. 1). Специалисты полагают, что термин «разумный режим» может означать равноправный режим.
Рассматриваемый режим является условием, не имеющим отношения к законодательству принимающей страны. Справедливый и равноправный режим является классическим руководящим началом в обычном международном праве, тесно связанным с традиционным стандартом «должного прилежания», хотя его значение точно не определяется. В официальном комментарии ст.1 прое;гтя Конвенции Организаций Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР) о защите иностранной собственности vкaзывaeтcя- что «сппавелливое и павноппавное оппашение» ознячявг
•» ' 1 * я 1
минимальный международный стандарт, который составляет часть обыч^его международного права1.
Согласно этой точке зрения, которая поддерживается рядом авторов2, данный стандарт охватывает всю систему международно-правовых принципов, включая принцип недискриминации и обязанность защищать иностранную собственность.
Защита инвестора и обеспечение его безопасности. Во многих ДИС вслед за справедливым и равноправным режимом добавлено, что инвестициям из другой договаривающейся стороны должна предоставляться «полная защита и безопасность». Могут быть вариации этого положения. Так, в п.1 ст. 3 ДИС, заключенного Россией и Грецией от 30 июня 1993 г., указывается: «Капиталовложениям или доходам инвесторов каждой из договаривающихся сторон всегда предоставляется справедливый и равноправный режим в соответствии с принципами международного права, и обеспечивается полная защита и безопасность на территории другой договаривающейся стороны».
В п.2 ст. 3 ДИС между Россией и Казахстаном 1993 г. записано: «Каждая договаривающаяся сторона гарантирует в соответствии со своим законодательством правовую защиту инвестициям инвесторов другой договаривающейся стороны».
Пункт 2 ст. 3 ДИС между Россией и ЮАР 1995 г. гласит: «Каждая договаривающаяся сторона гарантирует инвесторам другой договаривающейся стороны в соответствии со своим законодательством полную защиту капиталовложениям инвесторов другой договаривающейся стороны».
Недискриминация. В некоторых двусторонних инвестиционных соглашениях фиксируется режим недискриминации. Данный режим основывается на принципе современного международного права — на недискриминации (запрещение применения произвольных или недискриминационных мер). Недискриминация в широком смысле означает, что принимающая сторона должна воздерживаться от дискриминационных действий в отношении иностранных инвесторов.
1 See: Organization for Economic Cooperation and Development (OECD). Council Resolution of 12 October 1967 on the Draft Convention on the protection of foreign property // International Legal Materials. 1968. — Vol. VII. — Xsl. — P. 117.
2 Cm.: Huu-Tru Nguen. Le resean suisse d’accords bilateraux d’encouragement et de protection des investissments // Revue Generale du Droit Internationale Public. 1988. — Vol.92. — P.577, 604—614.
Положение о недискриминации имеется и в ДИС, заключенных Россией с рядом стран. Так, в п.1 ст. 3 в ДИС, заключенного с ЮАР, записано: «Каждая договаривающаяся сторона обеспечивает на своей территории капиталовложениям, осуществленным инвесторами другой договаривающейся стороны, и деятельности в связи с такими капиталовложениями справедливый и равноправный режим, исключающий применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению капиталовложениями».
Пункт 1 ст. 3 ДИС, заключенного Россией с Нидерландами 1994 г., гласит: «Каждая из договаривающихся сторон будет обеспечивать справедливый и равноправный режим капиталовложениям инвесторов другой договаривающейся стороны, и не будет, путем принятия неоправданных или дискриминационных мер, препятствовать эксплуатации, управлению, содержанию, пользованию, владению или ликвидации капиталовложений, осуществляемых этими инвесторами. Каждая из договаривающихся сторон обеспечивает таким капиталовложениям полную безопасность и защиту».
Соблюдение обязательств, касающихся инвестиций. Это положение, используемое в ДИС, основано на принципе pacta sunt servanda и требует от договаривающейся стороны соблюдать любое обязательство, которое взято в отношении инвестиции. Оно встречается реже, чем вышеупомянутые принципы. Такое требование содержится в ДИС, заключенном между Данией и Литвой от 30 марта 1992 г., в котором предусматривается, что «каждая сторона будет соблюдать любое обязательство, которое касается капиталовложений другой договаривающейся стороны».
Такое же требование содержится в п.2 ст. 3 ДИС, заключенного Россией и Великобританией 1995 г.
Некоторые ДИС содержат положения, которые требуют от принимающего государства обеспечить, чтобы обращение с инвестициями, охватываемыми соглашением, было не менее благоприятным, чем предусмотрено международным правом. К таким соглашениям относятся ДИС, заключенные Бельгийско-Люксембургским Экономическим Союзом (БЛЭС), Францией и Соединенными Штатами Америки. Так, в ст. 3 Договора между БЛЭС и Малайзией от 22 ноября 1979 г. указывается, что «справедливое и равноправное обращение в любом случае не может быть менее благоприятным, чем то, которое предоставляется международным правом».
В п. 2 «а» ст. 2 ДИС, заключенного между Россией и США от 17 июня 1992 г., записано: «Капиталовложениям будет предоставляться справедливый и равноправный режим, они будут пользоваться полной защитой и безопасностью, и ни в коем случае им не должен предоставляться режим, не совместимый с принципами и нормами международного права».
Из этого положения следует, что ДИС должно толковаться таким образом, чтобы предусмотреть по меньшей мере минимальный стандарт охраны, требуемый по международному праву.
Предоставление принимающей стороной иностранной инвестиции стандарта ниже, чем тот, который предоставляется международным правом, является нарушением данного ДИС'.
Перейдем теперь к рассмотрению режимов, направленных на предотвращение дискриминационного обращения с различными категориями инвестиций: режим наибольшего благоприятствования и национальный режим.
Режим наибольшего благоприятствования (РНБ). Данный режим является основой двусторонних инвестиционных соглашений. РНБ означает, что инвестициям граждан или компаний на территории одной договаривающейся стороны будет предоставляться режим не менее благоприятный, чем инвестициям граждан или компаний любой третьей
1 Подробнее об этом см.: Somaraja М. The International Law in Foreign Investment. — Cambridge, 1994.
страны. Иными словами, иностранные инвестиции должны пользоваться не менее благоприятным режимом, чем тот, который предоставляется инвестициям, происходящим из государства, имеющего статус наиболее благоприятствуемой нации. Оговорка о РНБ сдерживает государство от создания для инвестиций из другой договаривающейся стороны условий менее благоприятных тем, которые предоставлены инвестициям из третьей страны. Этот режим также означает, что если одна из сторон предоставляет специальное преимущество или привилегию инвестициям из третьей страны, то она должна предоставить такое же преимущество или привилегию инвестициям из страны-партнера. РНБ гарантирует инвестору защиту от любых форм дискриминации со стороны принимающей страны.
Из этого режима имеются и исключения в отношении привилегий, которые предоставляются одной из договаривающихся сторон инвесторам третьего государства в связи с участием, например, в таможенном союзе, а также в отношении привилегий, закрепленных в международных налоговых соглашениях данного государства.
В целом, возрастающее число интеграционных объединений (организаций) основаны на предоставлении посредством взаимных уступок благоприятного экономического режима, который применяется во всех странах, входящих в зону, и не применяется ни в одной из третьих стран, находящихся за пределами зоны. Именно это создает основную трудность применения данного принципа. Его эффективность в данном случае оказывается ограниченной.
Типичная формулировка РНБ содержится в п.2 ст.6 ДИС, заключенного Россией и Канадой. В данном пункте записано: «Каждая из договаривающихся сторон предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов другой договаривающейся стороны на своей территории режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям любого третьего государства».
Режим РНБ является договорным режимом, который появился в сфере торговых соглашений, где он первоначально был сформулирован и применялся на основе взаимности. В последнее время превалирует безусловное применение РНБ. Однако на практике может возникнуть проблема применения РНБ: обширная инвестиционная деятельность порождает проблему определения национальной. принадлежности компании и, следовательно, проблему применения РНБ в отношении подобных компаний.
Нынешний этап характеризуется также тем, что из режима наибольшего благоприятствования имеются и исключения договорного характера исходя из соображений национальной безопасности, общественного порядка и т.д.
Национальный режим. Данный режим вытекает либо из одностороннего акта государства, либо из соответствующего соглашения. Из принципа национального режима, следует, что инвестициям граждан и компаний одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны будет предоставлено от принимающего государства обращение не менее благоприятное, чем обращение, которым пользуются граждане или компании этой принимающей страны. Данный режим призван обеспечить конкурентное равенство между национальными и иностранными инвесторами.
Практика показывает, что применение данного режима, предоставляющего равные условия иностранным и отечественным инвесторам, оправдывает себя, если эти инвесторы находятся в равном положении.
В ДИС, заключенных Россией, можно встретить различные варианты положений о национальном режиме. Наиболее типичная формулировка предусмотрена в п.2 ст.З ДИС, заключенного Россией с ЮАР. В нем указывается, что режим инвестиций из другой договаривающейся стороны «должен быть по крайней мере не менее благоприятным, чем режим, который предоставляется капиталовложениям и деятельности в связи с этими капиталовложениями собственных инвесторов».
Менее строгим является п.4 ст.З ДИС, заключенного Россией с Канадой. В нем записано: «...каждая из договаривающихся сторон по мере возможности и в соответствии со своим законодательством предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов другой договаривающейся стороны режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям или доходам своих собственных инвесторов».
В дополнение к различным формулировкам, часто встречающимся в определениях РНБ и национального режима, которые могут значительно сократить их применение, многие ДИС направлены на дальнейшее ограничение обязательства предоставить РНБ или национальный режим.
Исключения из данного режима касаются здоровья населения, национальной безопасности, общественного порядка и морали и т.д. В некоторых странах практикуется исключение из этого режима конкретных отраслей, например, связь, воздушное сообщение, производство атомной энергии, нефтедобыча, энергетика и т.д.
В заключение отметим, что вышерассмотренные общие принципы, закрепленные в двусторонних соглашениях, обеспечивают режим иностранных инвестиций.
REGIME OF PROTECTION OF FOREIGN INVESTMENTS UNDER BILATERAL
INVESTMENT TREATIES
A.H. Abashidze, I.G. Kravtsov
The Department of International Law Russian University of Peoples ’ Friendship Mikluho-Maklaya str. 6, 117198, Moscow, Russia.
Regime of protection of foreign investments under bilateral investment treaties is analyzed in these theses.
