CC BY
83мент, например, Facebook требует от своих пользователей права на использование их персональных данных, и пользователи соглашаются с этими требованиями, так как нет конкурентной альтернативы, в действительности же возникает подозрение о злоупотреблении господством на рынке.
Автор считает, что девятая поправка к Закону «Об ограничениях конкуренции» является положительным шагом в непрекращающемся процессе приведения правил конкурентной борьбы в соответствие с цифровой эпохой. Тот факт, что при этом не удается найти ответы на все вызовы цифрового века, объясняется природой динамичного развития процесса оцифровывания, который и в будущем будет требовать пристального внимания и оперативного реагирования. Вероятнее всего, в ближайшие годы появится уже 10-я поправка к Закону «Об ограничениях конкуренции» под названием «Приспособление к вызовам оцифровывания».
М.А. Белова
2018.04.036. АН. СИЛАКОВ. РЕГУЛИРОВАНИЕ ЦЕНОВЫХ АЛГОРИТМОВ В США И ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ. (Обзор).
Ключевые слова: ценовые алгоритмы; ценовые программы; сговор на основе ценовых алгоритмов; США; Европейский союз.
Развитие цифровых технологий, компьютеризация всех сфер общественной жизни приводят к многочисленным вопросам правового и этического характера, как то: взаимоотношения между человеком и компьютером, наличие или отсутствие общественного контроля над «искусственным разумом», ответственность за правонарушения, совершенные с использованием таких технологий. Эти и иные вопросы становятся предметом рассмотрения антимонопольного законодательства, поскольку постепенно меняются представления о конкурентной среде в целом, о признаках ограничения конкуренции, способах совершения монополистической деятельности, в частности при заключении антиконкурентных соглашений. Хозяйствующие субъекты все чаще начинают прибегать к компьютерным алгоритмам (программам), позволяющим быстро обрабатывать большие объемы информации и принимать решения, помогающие предпринимательской деятельности.
Регулирование ценовых алгоритмов в Евросоюзе. В июне 2017 г. Организацией экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР) были изданы Разъяснения, не имеющие обязательной силы, относительно компьютерных алгоритмов и сговоров на рынке (Algorithms and Collusion - Note from the European Union) (далее - Разъяснения ЕС). В данном акте отображены основные позиции ЕС по ценовым алгоритмам [1]. Наряду с этим действуют Разъяснения ОЭСР по аналогичному вопросу, охватывающие более широкий круг стран, включая Россию (Algorithms and Collusion -Summaries of Contributions) [3].
Согласно вышеуказанным актам использование ценовых алгоритмов само по себе не является правонарушением, однако при определенных обстоятельствах оно может обеспечивать заключение и реализацию антиконкурентных вертикальных и горизонтальных соглашений.
В горизонтальных соглашениях алгоритмы используются для мониторинга соблюдения согласованных цен, реализации уже существующего сговора, в качестве средства коммуникации и пр. (отдельные практики оцениваются самостоятельно в соответствующих разделах Разъяснений ЕС). При этом существуют определенные нюансы, используется ли алгоритм для мониторинга или для пересмотра цен (п. 10 Разъяснений ЕС). Компьютерный алгоритм не является элементом состава правонарушения, а выступает лишь в качестве средства его совершения. Так, например, в деле Eturas (п. 25 Разъяснений ЕС) рассматривались действия ряда туристических агентств, использовавших общую систему онлайн-бронирования путешествий. Администратор системы направил отдельным турагентствам электронное сообщение, предложив им внедрить программу, ограничивающую возможность предоставления скидок в размере более 3% при онлайн-бронировании (такие агентства фактически не лишались возможности предоставлять скидки свыше 3%, но должны были принять для этого дополнительные меры технического характера). Суд ЕС постановил, что такое ценообразование будет представлять собой согласованные действия в соответствии со ст. 101 Договора о функционировании ЕС, если будет доказано, что туристические агентства знали или должны были знать о содержании такого сообщения. Таким образом, основным фактором являлось именно то, знали ли участники
туристического рынка о сообщении и была ли достигнута договоренность, а не то, как она в последующем реализовывалась: через программное обеспечение или нет [5]. Рассматриваемое дело является примером использования алгоритмов для информирования участников рынка о своих намерениях в отношении ценообразования.
В недавнем деле о контейнерных перевозках (2016) Европейская комиссия пришла к выводу о том, что сообщение о повышении цен, распространенное с помощью пресс-релизов, вызывает вопросы о соответствии таких действий ст. 101 Договора о функционировании ЕС. Если бы подобные «сигналы» осуществлялись с помощью алгоритмов ценообразования, например, с помощью закодированных сообщений, которые считываются другим алгоритмом, - это также вызвало бы озабоченность в связи со ст. 101. Следовательно, если практика ценообразования является незаконной «офлайн», такая же практика будет незаконной и в «онлайн» (п. 27 Разъяснений ЕС).
Что касается вертикальных соглашений, то здесь алгоритмы могут использоваться для контроля за отклонением от фиксированной или минимальной цены перепродажи (запрещены ст. 101 Договора о функционировании ЕС). При этом важно учитывать, что сам по себе алгоритм или действия по мониторингу с его использованием не являются установлением фиксированной / минимальной цены, они лишь содействуют совершению правонарушения (п. 14 Разъяснений ЕС). Использование алгоритмов (программного обеспечения) в данном случае повышает прозрачность ценообразования и позволяет эффективнее выявлять отклонения, в частности, от рекомендованной цены перепродажи. В случае, если такой мониторинг позволяет поставщику оказывать давление на продавца и принуждать к соблюдению рекомендованной цены, то цена становится фиксированной, что запрещено законодательством (п. 15 Разъяснений ЕС).
Использование ценовых алгоритмов может учитываться Комиссией при назначении штрафа как отягчающее обстоятельство (п. 23 Разъяснений ЕС), поскольку расценивается как подтверждение неукоснительного соблюдения сговора. Фирмы, занимающиеся незаконной практикой ценообразования, не могут избежать ответственности на том основании, что их цены были определены алгоритмами. Подобно сотруднику или внешнему консультанту, рабо-
тающему под контролем или по указанию фирмы, алгоритм остается под контролем самой компании, которая и несет ответственность за свои действия (п. 38 Разъяснений ЕС).
Интересным является также тот факт, что рынок создает технологические решения, позволяющие потребителям преодолевать сговор продавцов, реализуемый с использованием алгоритма. Такие «потребительские алгоритмы» включают в себя различные сайты, позволяющие сравнивать, отслеживать, прогнозировать цены, веб-сайты и приложения, которые сканируют веб-страницы на предмет самых низких цен, определяют лучший момент для покупки, фильтруют «спам» в электронной почте, блокируют рекламу и пр. (п. 31 Разъяснений ЕС).
Регулирование ценовых алгоритмов в США. Аналогичные разъяснения были разработаны в рамках анализа правоприменительной практики США (далее - Разъяснения США) [2]. В документе дается определение компьютерному алгоритму, под которым понимается детально проработанная процедура, позволяющая компьютеру решать проблемы (п. 3 Разъяснений США). Ценовой алгоритм, основываясь на ценах конкурентов, демографических данных или иной информации о покупателях, дает указание компьютеру установить цену продажи товара. Такие алгоритмы очень динамичны, что позволяет быстро реагировать на изменения рыночных условий. Особенно часто они используются в сфере онлайн-торговли.
В рассматриваемом акте говорится о том, что использование ценовых алгоритмов может приводить, в частности, к дискриминации покупателей (одна цена формируется для потребителя, приобретающего смартфон в Нью-Йорке, другая - для того, кто делает заказ из Флориды). Такая дискриминация не нарушит антимонопольное законодательство, если не будет основываться на данных конкурентов. Ценовая дискриминация, обусловленная использованием алгоритма, должна исследоваться регулятором с учетом тех же принципов, которые применяются при расследовании иных дел той же категории.
Основной принцип свободного конкурентного рынка заключается в том, что компании корректируют свое ценообразование в ответ на изменение объективных рыночных условий, включая изменение цен, установленных конкурентами. Как правило, антимонопольное законодательство оценивает такое поведение в качестве
проконкурентного. Тот факт, что цены растут или падают быстрее в ответ на конкуренцию или потребительский спрос в связи с использованием компьютерных технологий, не изменяет этот основной принцип конкуренции.
Отдельные примеры дел по вопросу ценовых алгоритмов встречаются и в судебной практике. В 1994 г. Департамент юстиции США выдвинул обвинение против шести авиакомпаний (United States vs Airline Tariff Publishing Co.), совместно использовавших собственную компьютерную систему онлайн бронирования (Airline Tariff Publishing Company (ATP)) для обмена информацией и сговора по установлению цен на авиаперелеты. Несмотря на то, что АТР была предназначена для распространения авиакомпаниями сведений о тарифах на перелеты, она также использовалась в качестве площадки для сговора. Определенные особенности системы позволяли компаниям не только заключать открытые соглашения об установлении цен, но и облегчали согласование тарифов на авиаперелеты еще до их установления.
Наиболее известный кейс - United States vs Topkins (2015) [4]. Департамент юстиции США выдвинул обвинение против онлайн-продавцов за антиконкурентное соглашение, направленное на согласование цен на товары. Согласно обвинению, Дэвид Топкинс и его сообщники в период с марта 2012 г. по январь 2014 г. фиксировали цены на отдельные товары (плакаты, печатные издания) на территории США. Продажи осуществлялись через торговые площадки в сети Интернет, в частности Amazon Marketplace. Топкин-сом были разработаны алгоритмы, которые собирали информацию о ценах конкурентов, а также написан компьютерный код, который давал команды программному обеспечению, используемому для работы алгоритма, устанавливать цены на товары в соответствии с теми, которые были согласованы участниками сговора. При этом продавцы имели возможность полностью контролировать цены на свои продукты.
Было установлено, что соглашение, существенные условия которого заключались в фиксации, увеличении и поддержании цен на товар, привело к необоснованному ограничению торговли в нарушение ст. 1 Акта Шермана. В результате Топкинс признал вину и заключил соглашение со следствием.
В рамках кейса особое внимание было уделено тому, что, несмотря на использование компьютеров, договариваются все равно люди. Программное обеспечение лишь способствует заключению, поддержанию антиконкурентного соглашения и контролю за его соблюдением.
Список литературы
1. Algorithms and œllusion - Note from the European Union // Organisation for Economic Co-operation and Development. Directorate for financial and enterprise affairs competition committee. - P., 2017. - 14 June. - Mode of access: https:// one.oecd. org/document/DAF/C0MP/WD(2017)12/en/pdf
Алгоритмы и сговор - Разъяснения ЕС.
2. Algorithms and œllusion - Note by the United States // Organisation for Economic Co-operation and Development. Directorate for financial and enterprise affairs competition committee. - Р., 2017. - 26 May. - Mode of access:https://one.oecd. org/document/DAF/C0MP/WD(2017)41 /en/pdf
Алгоритмы и сговор - Разъяснения США.
3. Algorithms and œllusion - Summaries of œntributions // Organisation for Economic Co-operation and Development. Directorate for financial and enterprise affairs competition committee. - Р., 2017. - 16 June. - Mode of access: http:// www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/C0MP/W D(2017)2&docLanguage=En
Алгоритмы и сговор - Обобщенные положения по вопросам предпринимательства.
4. Case N CR 15-00201 WHO «U.S. v. David Topkins» // United States District Court, N.D. California, San Francisco Division. - 2015. - 6 April. - Mode of access: https://www.justice.gov/atr/case/us-v-david-topkins
Дело № CR 15-00201 WHO «США против Дэвида Топкинса».
5. Judgment of the Court (Fifth Chamber) of 21 January 2016 // Case C-74/14. - Mode of access: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?td=ALL&language=en&jur=C,T,F& num=C-74/14.
Решение Европейского Суда (Пятая секция) от 21 января 2016 г.
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО
2018.04.037. ЛАПТЕВ В.А. ИСТОЧНИКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. - М.: Проспект, 2017. - 304 с.
Ключевые слова: источники предпринимательского права; международные договоры; международные обычаи; нормативные
