CC BY
125
16. См.: Князькин И.В. Указ. соч. — С. 886.
17. См.: Гилинский Я.И. Эффективен ли запрет проституции? // Социологические исследования. — 1988. — № 6. — С. 69.
18. Тарновский В.М. Проституция и аболиционизм // Доклад русскому сифилидологическому и дерматологическому обществу. — СПб., 1888. — С. 10.
19. Ахшарумов Д. Современный взгляд на санитарное значение домов терпимости и осмотра проституток. — Полтава, 1886.
20. Тарновский В.М. Указ. соч. — С. XIV—XV.
21. См.: Тихомиров Ю.А. Закон, стимул, экономика. — 1989. — С. 24.
22. См.: Нравственность для XXI века: Сборник статей / Под ред. Ю.М. Антоняна. — М., 2008. — С. 12.
23. См.: Шостакович Б.В. и др. Половые преступления против детей и подростков. — Ростов-на-Дону, 1994; Ткаченко А.А. Сексуальные извращения — парафилии. — М., 1999; Дьяченко А.П. Типология инцеста /
А.П. Дьяченко, Т.Я. Сафонова, Е.И. Цымбал // Криминология: вчера, сегодня, завтра: Материалы Междуна-
родной научной конференции «Семья и преступность» 2001: Труды Санкт-Петербургского криминологического клуба. — 2002. — № 1 (2).
24. См.: Аверина Н.А. Пятьдесят семь юных «леди» из обслуги интерсервиса // Проституция и преступность. — М., 1991. — С. 254.
25. Уголовный кодекс Российской Федерации. Утвержден Законом РФ от 27 октября 1960 года: Научнопрактический комментарий / Под ред. Л.Л. Кругликова и Э.С. Тенчова. — Ярославль,1994. — С. 561.
26. См.: Гафурова Э.Р. История возникновения и развития уголовной ответственности за вовлечение несовершеннолетнего в занятие проституцией / Э.Р. Гафурова, Ф.Ю. Уткин // Координация деятельности правоохранительных органов в условиях глобальной криминализации общества: Сборник научных статей по материалам межведомственной научно-практической конференции. — Ижевск, 2008. — С. 23.
27. Елистратов А.И. Задачи государства и общества в борьбе с проституцией. — М.,1911. — С.14—15.
28. См.: Российская газета. — 2011. — 21 января.
С.И. Конева
Конева Снежана Ивановна — судья Невинномысского городского суда Ставропольского края
E-mail: konev [email protected]
Регресс и суброгация в правовом механизме распределения рисков в обязательстве из банковской гарантии
Статья посвящена проблеме соотношения регресса и суброгации в обязательстве из банковской гарантии, рассматриваемой через призму распределения имущественных рисков.
Article is devoted a problem of a parity of recourse and subrogatio in the obligation from the bank guarantee
considered through a prism of distribution of property risks.
В правовой науке выделяют следующие основополагающие черты регрессного обязательства: правоотношение регресса производно от другого обязательственного правоотношения (между регрессантом и кредитором); для возникновения права регресса необходимо вызванное ненадлежащим поведением регрессанта осуществление исполнения обязательства регредиентом в пользу кредитора регрессанта1. Нетрудно заметить, что обязанность принципала по отношению к гаранту, выплатившему гарантийную сумму, не отвечает ни одному из указанных признаков. В отличие от поручителя, гарант не является третьим лицом, отвечающим за другое лицо. Как верно отмечает С.А. Зинченко, законом «...четко обозначен статус гаранта в качестве не ответственного, а обязанного лица перед бенефициаром при неисполнении принципалом (основным должником) сво-
ей обязанности перед кредитором»2; уплата гарантийной суммы опосредуется самостоятельной обязанностью гаранта перед бенефициаром. Из этого следует, что предназначенное для «восстановления справедливости» регрессное требование противоречит существу банковской гарантии как механизму распределения обязательственных рисков.
Как справедливо отмечает Б.Д. Завидов, внешняя простота статьи 379 ГК РФ несколько обманчива3; эта обманчивость становится очевидной, если принять во внимание обеспечительную функцию банковской гарантии. Легальное позиционирование гарантийного обязательства в качестве независимого по отношению к основному не снимает проблему их взаимного влияния, проявляющегося, в том числе, при исполнении обязанности гаранта перед бенефициаром.
Bестник Нижегородской академии MBД России, 2011, № 1(14)
207
Конева С.И. Регресс и суброгация в правовом механизме распределения рисков в обязательстве из банковской гарантии
Конева С.И. Регресс и суброгация в правовом механизме распределения рисков в обязательстве из банковской гарантии
Проблема заключается втом, что ГК РФ не дает прямого ответа на вопрос о влиянии исполнения гарантом своего обязательства по банковской гарантии на судьбу основного обязательства. В.В. Витрянский видит выход в применении по аналогии норм о поручительстве: исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству, так как в противном случае бенефициар сохранил бы юридическую возможностьтребовать исполнение основного обязательства от должника (принципала), что фактически способствовало бы неосновательному обогащению бенефициара4.
Позволим себе усомниться в корректности такого подхода с точки зрения позитивного права, ведь несмотря на подмеченную А.Л. Маковским универсальность кондикционного обязательства, превращающего его в родовое понятие по отношению ко всем обязательствам возвратить имущество, приобретенное (сбереженное) без достаточных оснований5, в данном случае неосновательное обогащение в смысле пункта 1 статьи 1102 ГК РФ — как приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого в отсутствие предусмотренных законом или сделкой оснований — отсутствует. Юридическим основанием «обогащения» бенефициара в данном случае является сама банковская гарантия, порождающая самостоятельное по отношению к основному обязательство, во исполнение которого уплачивается гарантийная сумма. Думается, что основной причиной является «абсолютизация» ГК РФ (а точнее — отдельными учеными) принципа независимости банковской гарантии от основного обязательства, порождающая ситуацию, когда кредитор вправе получить исполнение по основному обязательству от принципала и исполнение по гарантийному обязательству от гаранта. Никакого двойного исполнения одного обязательства нет, ибо мы имеем дело с двумя независимыми друг от друга основаниями платежа. Обратим внимание на некоторую алогичность рассуждений указанного автора: раз речь идет о независимости гарантийного от основного и исполнение основного не влечет прекращение гарантийного, почему тогда исполнение гарантийного должно влечь прекращение основного. Следуя этой логике, приходим к парадоксальному выводу: гарантийное обязательство от основного не зависит, а основное от гарантийного зависит. В рамках предложенной взаимосвязи обеспечительное обязательство предстает основным, так как его судьба прямо определяет судьбу обеспеченного, а последнее, наоборот, играет роль акцессорного. Причина, на наш взгляд, кроется в неверной методологии решения поставленной проблемы, заключающейся в попытке проецирования на отношения банковской гарантии правил, характерных для поручительства, представляющего в рамках предложенной
нами системы обеспечения обязательств институт перераспределения ответственности.
На наш взгляд, существу отношений, возникающих между принципалом и гарантом, осуществившим выплату гарантийной суммы, в большей мере соответствует суброгация. В юридической литературе проблематика суброгации исследуется преимущественно в контексте имущественного страхования; формальным оправданием столь узкого понимания суброгации является использование этого термина лишь в главе 48 ГК РФ. Между тем механизм, характерный для суброгации, обнаруживается и в иных институтах обязательственного права, в том числе на уровне его общей части6. Наглядный пример дает норма пункта 2 статьи 313 ГК РФ, в соответствии с которой третье лицо, подвергающееся опасности утратить право на имущество должника (в качестве примера названы права аренды и залога) вследствие обращения взыскания на это имущество, может удовлетворить требования кредитора без согласия должника. В результате такого удовлетворения третье лицо приобретает права требования, которые кредитор имел по отношению к должнику7.
Вместе с тем, большинство исследователей, выводящих суброгацию за пределы имущественного страхования, видят в ней частный случай цессии, разновидность уступки права требования, специфика которой проявляется, главным образом, на уровне оснований опосредуемого соответственно цессией и суброгацией сингулярного правопреемства. Какуказывает Е.А. Перепелкина, «в случае с понятием “суброгация” таким признаком рода будет переход прав кредитора к другому лицу на основании закона»8. Цессия, как следует из пункта 1 статьи 382 ГК РФ, может иметь место как на основании сделки, так и на основании закона.
Действительно, суброгация во многом напоминает цессию, поскольку при этом, какотмечал Р. Са-ватье, «сохраняются тот же должник, те же обеспечения, тот же характер обязательств, те же проценты»9. При ближайшем рассмотрении становится ясно, что сходство сохраняется лишь на уровне внешних признаков; сравнение исследуемых явлений на уровне сущностей позволяет обозначить отличия достаточно четко.
Несмотря на дискуссионность вопроса о правовой природе цессии, последняя большинством авторов оценивается в качестве абстрактной распорядительной сделки10. Сущность последних В.М. Хвостов видел втом, что «для действительности этих сделок осуществление той цели, для которой они совершаются, не требуется. Они сохраняют силу и производят свое действие даже в том случае, если цель, для которой они заключены, не будет достигнута. Такойхарактер могут иметь только те сделки, которые могут заключаться для разных целей»11. Как справедливо отмечает Л.А. Новоселова, сделки уступки могут быть совершены по самым различным основаниям. Нормы действующего гражданского законодательства, регламен-
тирующие собственно сделки уступки (§ 1 гл. 24 ГК РФ), не содержат специальных указаний об осно-ванияхуступки12. Это обстоятельство наглядно свидетельствует о несущественности оснований передачи права для целей регулирования собственно сделки уступки права; «умолчание законодательства и документа о сделке обосновании последней свидетельствует о том, что совершившие сделку не преследовали цель связать кредитора бременем доказывания наличности и действительности этого основания, если иное не будет доказано в каждом конкретном случае заинтересованным лицом, то есть об абстрактности этой сделки»13.
В отличие от цессии, в силу абстрактности юридически безразличной к своим основаниям, суброгация изначально возникла как реституционное средство, будучи «...призвана производить реституцию в трехсторонних отношениях, когда одна сторона в тех отношениях будет несправедливо обогащена за счет другой»14; впоследствии суброгация была рецепирована современными правовыми системами, сохранив правовосстановительную сущность. Как отмечал Е. Годэмэ, «цель суброгации в том, чтобы гарантировать защиту интересов лица, совершившего платеж. Следовательно, он вступает в права кредитора только в той сумме, в какой произвел платеж»15. Отсюда выводится основное отличие цессии и суброгации, которое находится в плоскости характера интереса вступающего в обязательство лица: при цессии цессионарий стремится приобрести право, принадлежащее цеденту, а при суброгации — вывести должников из обязательства, при этом приобретение права представляет собой способ, к которому прибег его приобретатель16.
Это означает, что для суброгации характерно не только указанное в литературе одновременное наличие двух признаков: платеж кредитору и переход прав кредитора лицу, совершившему платеж (при цессии имеет место лишь второе действие)17, но и характер правопреемства: ксуброгату переходит не собственно право требования, которое суб-рогант-кредитор имел к должнику, а его «денежная проекция» — право требования денежного эквивалента соответствующего исполнения, посредством осуществления которого достигается восстановительная цель суброгации. Естественно, это возможно только в тех случаях, когда в силу условий обязательства между должником и кредитором или волеизъявления кредитора допускается исполнение этого обязательства уплатой денежной суммы; в противном случае выплата денежной суммы не приведет к суброгации в силу отсутствия исполнения.
Указанная трансформация суброгированного права в денежное требование, на наш взгляд, вполне объяснима с точки зрения «фиктивной» теории суброгации Р. Саватье; суть юридической фикции заключается в следующем: при совершении платежа право требования к должнику «умирает» на стороне кредитора итутже«возрождается»усуброгата18. При этом сохраняется тотже должник, тот же объем пра-
ва требования, то же обеспечение, однако возрожденное в результате суброгации право требования в любом случае, вне зависимости от предмета суброгированного права, будет денежным.
В отечественной цивилистике следует отметить предложенное В.А. Мусиным объяснение: при суброгации в распоряжении кредитора сосредоточиваются два права, направленных на исполнение одного и того же долга, — одно по отношению к должнику, другое по отношению к будущему суб-рогату (в нашем случае — гаранту). При осуществлении права требования к суброгату право требования к должнику, которое продолжает существовать, переходит гаранту19.
Таким образом, обладая наряду с регрессом компенсационной природой, суброгация, в отличие от первого, не порождает нового права на стороне гаранта, а переносит на него то право требования соответствующего произведенному платежу стоимостного эквивалента исполнения, которое бенефициар имел по отношению к принципалу. Гарант, таким образом, приобретает права требования в отношении должника в результате сингулярного правопреемства, специфика которого состоит в одновременной трансформации права требования в денежное.
Действительно, выплата гарантийной суммы гарантом не совпадает с надлежащим исполнением основного обязательства должником-принципа-лом, за исключением случаев, когда основное обязательство является денежным. При реализации своего права требования к гаранту бенефициар получает денежное возмещение, а не исполнение в натуре — то, что мог бы получить при надлежащем исполнении должником основного обязательства. Междутем, допуская приобретение гарантом посредством суброгации права требования к должнику в том виде, в котором оно существовало у кредитора-бенефициара, мы получаем неразрешимое противоречие только в случае отождествления суброгации и цессии по содержанию правопреемства. Последнее, как показано выше, игнорирует вытекающую из компенсационной природы данного института его «трансформационную» функцию.
Таким образом, при суброгационном подходе между гарантом и принципалом продолжает существовать основное обязательство, трансформированное по предмету и размеру требований кредитора, место которого в обязательстве занял субро-гат-гарант. Поскольку сам гарант несет перед кредитором не ответственностьза должника, а исполняет свое собственное денежное обязательство, содержанием требования гаранта к должнику будет денежное право требования в сумме произведенного гарантом платежа кредитору. Характер и содержание права требования гаранта к принципалу полностью соответствуютхарактеру и содержанию права требования бенефициара к гаранту. Таким образом, механизм суброгации «переносит» на гаранта опосредованное основным обязатель-
Вестник Нижегородской академии МВД России, 2011, № 1(14)
209
Конева С.И. Регресс и суброгация в правовом механизме распределения рисков в обязательстве из банковской гарантии
Конева С.И. Регресс и суброгация в правовом механизме распределения рисков в обязательстве из банковской гарантии
ством право требовать возмещения от должника, которое по объему тождественно размеру возмещения, уплаченного гарантом кредитору.
При этом «распределительно-рисковая» сущность банковской гарантии обусловливает необходимость учета при применении суброгации характера причин, по которым было осуществлено гарантийное обязательство. Опосредуемая суброгацией компенсационная функция оправдывает ее применение в отношениях банковской гарантии только в случаях, когда выплата гарантийной суммы обусловлена нарушением основного обязательства, за которое отвечает должник. Гарантийный платеж, как показано ранее, не прекращает основное обязательство, что является необходимым условием суброгации. Задача «доведения» негативных имущественных последствий нарушения обязательства до ответственного за их причинение субъекта обусловливает необходимость применения в таких случаях суброгации в качестве общего правила, которое может быть исключено на уровне соглашения между гарантом и принципалом.
Втехже случаях, когда уплата гарантийной суммы обусловлена тем, что кредитор не получил удовлетворения опосредованного обязательственным правом субъективного интереса в результате обстоятельств, не обусловленных противоправностью поведения должника, в частности по причине прекращения обязательства невозможностью исполнения, основания для суброгации отсутствуют.
Примечания
1. См.: Новицкий И.Б. Регрессные обязательства между социалистическими хозяйственными организациями. — М., 1952. — С. 4—13; Смирнов В.Т. К понятию о регрессных обязательствах // Правоведение. — 1960. — № 1. — С. 64; ЮдельсонК.С. Регрессное обязательство в основных институтах советского гражданского права // Ученые записки Свердловского юридического института. — Свердловск, 1945. — Т. 1. — С. 70—155.
2. Зинченко С.А. О понятии и классификации способов обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. — 2006. — № 12. — С. 36.
3. См.: Завидов Б.Д. О процедуре реализации прав по банковской гарантии // Право и экономика. — 1999. — № 2. — С. 76.
4. См.: Брагинский М.И. Договорное право: Общие положения / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. — М., 1997. — С. 479.
5. См.: Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения (гл. 60) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. — М.,
1996. — С. 597—598.
6. В юридической литературе можно обнаружить попытки обоснования включения в категориальный аппарат обязательственного права понятия суброгации как особого вида сингулярного правопреемства, отличного отцессии. См.: МусинВ.А. Суброгация в советском гражданском праве // Советское государство и право. — 1976. — № 7. — С. 129. См. также: Ломидзе О.Г. Субро-
гация в гражданском праве России // Хозяйство и право. — 2001. — № 10. — С. 14.
7. На суброгационный характер закрепленного здесь механизма обращает внимание, в частности, О.Г. Ломидзе. См.: Ломидзе О.Г. Переход прав кредитора к другому лицу на основании закона // Российская юстиция. — 1998. — № 12. — С. 45.
8. Перепелкина Е.А. Теоретические и практические аспекты проблемы квалификации природы права требования исполнившего свое обязательство поручителя // Нотариус. — 2006. — № 1. — С. 34. См. также: Кора-евК.Б. Понятие цессии, суброгации и регресса в гражданском праве России // Нотариус. — 2008. — № 3. — С. 23.
9. Саватье Р. Теория обязательства. — М., 1972. — С. 382.
10. Среди современных сторонников абстрактного характера цессии можно назвать К.И. Скловского,
B.А. Белова, Е.А. Крашенинникова. См.: Скповский К.И. Договоры об уступке требования (факторинга) в судебной практике // Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. — М., 1999. — С. 462; Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. — М., 2000. — С. 136; Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. — Ярославль, 1999. — Вып. 6. — С. 7.
11. Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. — М., 1996. — С. 173.
12. См.: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. — М., 2003. — С. 156.
13. Белов В.А. Содержание и действие договора уступки требования // Законодательство. — 2001. — № 2. — С. 59.
14. Michael Ian Jackson. (LL.M. 1998) UBC Law Theses and Dissertation Abstracts // www.library.ubc.ca/law/ abstracts/Jackson.htm.
15. Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. — М., 1948. — С. 481.
16. См.: Брагинский М.И. Договорное право: Общие положения / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. — М.,
1997. — С. 479.
17. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В3т. /Подред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабал-кина. — М., 2007. — Т. 1: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). — С. 343.
18. См.: Саватье Р. Указ. соч. — С. 381—382. Аналогичный подход можно встретить и у отечественных правоведов. См., напр.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. — М., 2003. — С. 219; Дедиков С. Регресс и суброгация: опыт сравнительного анализа //Хозяйство и право. — 2005. — № 4. — С. 67.
19. См.: Мусин В.А. Суброгация в советском праве // Советское государство и право. — 1976. — № 7. —
C. 129—130. Несмотря на оригинальность данной точки зрения, поддержки в науке она не нашла. На наш взгляд, причина кроется в ее уязвимости для критики с точки зрения позитивного права в отношении поручительства, для которого она была предложена. В отношении банковской гарантии, порождающей самостоятельное по отношению косновному обеспечительное обязательство, она вполне жизнеспособна.
