Регистрация прав и кадастр в Российской Федерации: причины неудач Текст научной статьи по специальности «Право»

Регистрация прав и кадастр в Российской Федерации: причины неудач

Михаил Сивачев

директор департамента по земельной реформе ООО «Пачоли. Земельное Право»

В последние годы употребление таких терминов, как регистрация прав, гарантия прав собственности, кадастр и других незаметно, но прочно вошло в нашу жизнь. Многие профессионалы осведомлены о заимст-вованности данных неологизмов из языков развитых стран, но более чем скромное число российских исследователей, как практиков так и теоретиков, занимались серьезным исследованием реальных институтов, стоящих за этими определениями. Целью статьи не является бесцельная критика существующих в Российской Федерации систем с красивыми западными названиями, но факт остается фактом - и регистрация прав, и земельный (или любой иной) кадастр в современной российской интерпретации представляют собой эрзацы известных механизмов управления земельными ресурсами.

С чего все началось

Начиная с семидесятых годов ХХ века возникло достаточное количество трудов по формированию и совершенствованию земельно-информационных систем. Отправной точкой послужила диссертация канадского профессора Джона МакЛохлина «Концепция

многоцелевого кадастра», введшего в англоязычный мир французское слово cadastre1, а стимулом - общие для экономически развитых стран тенденции усиления социальной политики государств «всеобщего благоденствия», подкрепленные финансовыми возможностями. В то же время отнюдь не многие правительства решаются на создание полноценной информационной системы вследствие ее дороговизны. Неформальное разделение среди развитых стран на кадастровые и некадастровые2 обозначает скорее степень влияния публичной власти на рынок недвижимости, иными словами, кадастровые государства олицетворяют реализацию активной земельной политики и наоборот.

Несмотря на варьирование значения термина кадастр даже в одной стране - в Канаде его понимают по разному: в Квебеке -только как межевание объектов налогообложения, а в приморских провинциях (Новая Шотландия, Нью-Брансвик, остров Принца Эдварда) воспринимают сходно европейскому пониманию как многоцелевой информационной системы, - он имеет тео-ретизированную формулу: кадастр - основанная на парцеллах, актуализируемая земельно-информационная система, содержащая записи о правах.3

1 Cadastre - от провансальского cadastro, итальянского catast(r)o, более ранняя форма - catastico происходит из позднегреческого katastikhon - список, реестр: kata stikhon - строка за строкой.

2 К кадастровым причисляются в основном страны Северной Европы - Скандинавия, Финляндия, Германия и т. д. Более того, указанное разделение произведено именно этими странами, в которых сформированы устойчивые и крепкие социальные структуры, а общая идеология приближается к социализму, т. е. отстаивает необходимость серьезного участия государства в регулировании рыночной экономики.

3 http://www.fig.net/figtree/commission7/reports/cadastre/statement_on_cadastre.html. - Определение дано Международной федерацией геодезистов (FIG). Парцелла обозначает земельный участок, включающий в себя все атрибуты как природного свойства (растительность, водные ресурсы и т. д.), так и созданные человеком - строения, здания и прочее.

Итак, на практике современный западный кадастр представляет собой систему связанных баз данных, призванных обеспечивать в первую очередь потребности публичной власти в реализации функций по управлению земельными ресурсами. Однако важнейшим и фундаментальным компонентом кадастра является регистрация прав -можно сказать, что не существует такой страны, в которой отсутствовала бы регистрационная система и присутствовал кадастр. Разделение понятий собственно кадастра и системы регистрации прав окончательно закрепилось только в начале девяностых годов ХХ столетия. Ранее самые видные исследователи фактически отождествляли два понятия: кадастр- системно организованная инвентаризация публичными органами власти прав на недвижимое имущество, основанная на уникальной идентификации каждого объекта права.4 Причиной тому, по всей видимости, было отсутствие наглядного примера, основанного на практическом опыте объединенных баз данных. Но приведенное определение ярче всего выделяет регистрацию прав как базовый элемент кадастровой (земельноинформационной) системы.

Системы регистрации прав

В отличие от полноценного кадастра системы регистрации существуют фактически во всех развитых странах. По своему характеру они различаются на регистрацию сделок (документов) и регистрацию прав (титула).

Первый вариант в общих чертах представляет собой архивацию сведений публичным органом власти или ведение соответствующего реестра - в любом случае акт регистрации только свидетельствует о существовании права собственности, но не подтверждает само право. Для совершения сделки с недвижимостью необходимо привлечение профессионального юриста, в обязанность которого вменяется исследование права, т. е. фактов, подтверждающих, что продавец действительно обладает правами, юрист также отвечает за содержание

и полноту этих прав. Общими принципами системы регистрации сделок можно назвать возможности определения приоритетных прав, публичность сведений и обеспечение, хотя и слабое, гарантии прав. Недостатки ее кроются в высокой процедурной стоимости сделки (неизбежно влияющей на стоимость объекта недвижимости), невозможности точно определить произошел ли переход титула, т. е. был ли доставлен документ приобретателю, в высокой вероятности фальсификаций, подлогов и мошенничеств, отсутствии необходимой информации для эффективного управления земельными ресурсами и чрезмерной загруженности судов, вынужденных восполнять недостатки системы. На практике регистрация сделок эффективно работает только в государствах с длительной традицией прав собственности, установленных отношений и развитой судебной системой - США, Франции и т. п. Развивающиеся же страны, пытавшиеся установить у себя подобные институты, неизбежно терпели неудачи.

Система регистрации прав представляет собой более мощный (по сравнению с регистрацией сделок) инструмент управления недвижимым имуществом. В результате анализа не слишком успешных проектов регистрационных систем развивающихся стран эксперты выделили следующие типы регистрации прав: спорадическая обязательная, спорадическая добровольная и систематическая обязательная. Спорадическая регистрация проводится по различным выборочным округам, по принципу «здесь и там», при этом выбор может определяться как внешними, произвольными факторами, так и диктоваться экономическими, финансовыми или политическими соображениями. Вследствие спонтанности спорадической регистрации зачастую условие обязательности игнорируется и схема превращается в заявительную. Систематическая регистрация прав носит обязательный характер и основана на следующих основополагающих принципах:

• принцип «занавеса» подразумевает, что акт регистрации является единствен-

4 Dale, Peter and McLaughlin, John. Land Information Management. Oxford: Oxford University Press, 1988.

ным достоверным источником права, т. е. запись о правах есть подтверждение и удостоверение титула, аннулирующее возможные притязания всех предшествующих собственников (делает ненужным исследование титула), а также третьих лиц;

• принцип «зеркала» - записи в регистрационном органе должны отражать реальную ситуацию. В реестре фиксируются все права и интересы на конкретный земельный участок - от экономических обременений (залог, обязанности по выплате ренты) до сервитутов и малых интересов;

• создание страхового фонда, формирующегося специально на случай ошибки регистратора; выплаты компенсации происходят только по решению суда или вышестоящего административного органа;

• затраты на создание, функционирование и обслуживание системы регистрации прав ложатся на органы публичной власти.

Систематическая регистрация должна проводиться последовательно в каждом районе и носить обязательный характер, т. е. каждый незарегистрированный собственник либо утрачивает свои права, либо эти права не защищаются против притязаний других лиц.

Однако на практике, анализируя фактическое применение регистрационных систем, довольно затруднительно провести четкую линию между регистрацией прав и регистрацией сделок. Исходя из фундаменталистских мнений позволительно констатировать, что ни в одной из развитых стран не существует полноценной регистрации прав - юридический институт права приобретательной давности на землю и отсутствие законодательного положения о нелеги-тимности незарегистрированного права нивелируют как принцип обязательности, так и принцип зеркальности и предполагают возможности существования интереса и/или владения, не внесенного в реестр прав. Однако апологеты системы регистрации сделок уверенно могут заявлять о повсеместном доминировании их protege, поскольку основанием для регистрации чаще всего служит та или иная документация.

Разнообразие систем регистрации, действующих в развитых странах, не поддаваясь

классификации и систематизации, не может быть оценено даже по критерию эффективности. Если сравнивать затраты на обслуживание, создание и совершенствование системы регистрации прав, например в Германии, и поддержание судов и публичных архивов в США, то они вряд ли будут значительно различаться. Следствие же регистрации - развитые права частной собственности на землю и иные интересы эффективно действуют в экономическом обороте повсеместно в западных странах независимо от системы регистрации. Также показателен тот факт, что ни одна из развивающихся стран не смогла приобрести сколь-либо значимых дивидендов при попытках установить ту или иную регистрационную систему - ни европейские схемы, ни американская, ни система Торренса не дали тех результатов, на которые рассчитывали правительства го-сударств-экспериментаторов.

Реестры прав

Более внимательное рассмотрение систем регистрации ряда западных политических сообществ возможно даст ключи к пониманию того, почему действенные институты управления землей не реализуются или не преподносят эффективных результатов на почве других стран.

Основа регистрационных систем - реестр прав. Как общее правило, он ведется по участкам, т. е. на каждый земельный участок заполняется отдельное дело (портфолио). Несмотря на теоретическую и умозрительную возможность существования реестра без поддержки картографической основы, еще не было примера, чтобы регистрационная система успешно функционировала без графической базы данных, хотя уровень детальности последней варьируется.

Реестр прав, таким образом, взаимоувязан с плановой основой и делится на несколько разделов. В Англии заполняются три раздела: в регистр собственности (property register) записываются виды права собственности, лизгольд и иные интересы, такие как сервитуты на использование чужой собственности и т. п.; второй раздел (proprietorship register) описывает собственника и

степень подтвержденности его права собственности - абсолютное, качественный лизгольд, удостоверенное и владельческое. Подобная дифференциация обусловлена относительной молодостью системы - в Англии и Уэльсе обязательная регистрация прав введена только с 1990 года. По этим же причинам право свободно переходит из низшей категории в высшую: например, зарегистрированное владельческое право, установленное по факту использования участка земли, переходит (перерегистрируется) в право абсолютное после 12-15 лет. Третий раздел (charges register - обременения против права) содержит сведения об экономических обязательствах, наложенных на земельный участок. В Англии нет специальной картографической базы, регистрационные органы используют планы только для целей идентификации физического объекта (земельного участка) с его портфолио в реестре прав, т. е. планы не обозначают границы, площади и иные характеристики земельных участков. Органом, осуществляющим регистрацию, является Канцелярия Ее Величества по регистрации прав, в чью обязанность также вменятся администрирование департамента земельных обременений (платежей). Местные власти ответственны за реестр локальных экономических обременений.

Во Франции можно выявить два различных реестра, связанных между собой. Первый - кадастр, т. е. графические планы, описывающие налогооблагаемые единицы - земельные участки. Так же как и в Англии, французские планы не отличаются детальностью. Главная цель кадастра, с точки зрения регистрации прав, - присвоение земельным участкам идентификационных номеров, которые указываются во втором регистре, ведущемся канцелярией залогов и документов (bureau des hypotheques). Этот регистр довольно проблематично назвать реестром прав, более корректным обозначением будет архив, ибо он содержит различные уведомления, заявления, правоудостоверяющие и иные документы относительно земельных участков и служит для свидетельства существования права, но не подтверждает само право. Покупатель дол-

жен сам заботиться как об исследовании титула, так и обо всех обременениях, ограничениях и сервитутах касательно предмета сделки.

В Германии регистрация прав является единственным легитимным источником права на землю, за исключением редких случаев (например наследование). Фактически все интересы должны быть внесены в реестр прав, в ином случае они не защищены от притязания сторонних лиц. В первый раздел вносятся характеристики собственника, во второй - различные виды частных ограничений (узуфрукт, право преимущественной покупки, сервитуты и т. д.) и в третий - экономические обременения (залоги, обязательства по выплате коммунальных платежей и прочее). В отличие от реестров Англии и Франции немецкий реестр прав прочно увязан с топографическими картами и планами, отображающими размеры и границы участков (в международной практике именуемыми кадастровыми), и налоговым регистром. Функция по ведению реестра прав возложена на департаменты районных земельных судов.

Следует также коротко описать систему США, где Федеральное правительство предоставило каждому штату право выбирать систему регистрации, чем те не замедлили воспользоваться. В нескольких штатах была избрана небезызвестная система Торренса, по большей части себя не оправдавшая: например в Иллинойсе, после почти векового использования, ее упразднили в 1991 году, хотя в Миннесоте система оказалась действенной. Однако большинство штатов предпочитают традиционную систему - архивацию документов. Архив в большинстве случаев обслуживается не специальным органом, а департаментом администрации графства. Внося изменения в архив, ни администрация, ни правительство штата не утверждают и не гарантируют существующих прав, т. е. правильность и достоверность сведений, а также их юридическую силу. Государство (в лице штата) только обслуживает архив, штампует документы, обеспечивает свободный доступ к нему и выдает заверенные копии по запросам. Подобная система предполагает необходи-

б

мость возможности отслеживания «цепочки прав», порой составляющих сотни лет вплоть до первого отчуждения совереном. Каждый штат предъявляет незначительные требования для принятия документов: минимальные элементы содержания и удостоверение официального лица. Широкое разнообразие систем (более 3 500 по всей стране5), хотя и сходных друг с другом, но не идентичных, делает крайне затруднительным и дорогим подтверждение права, потребность в котором неизбежно возникает при проведении любой сделки с недвижимостью. В процедурные вопросы, таким образом, вовлекается дополнительный участник- квалифицированный специалист (частный юрист или компания по страхованию прав), что влечет дополнительные затраты. Интересно и то, что расходы на подтверждение титула покрываются продавцом или покупателем в зависимости от традиций, сложившихся в географическом регионе- на западе, как правило, затраты восполняет продавец, тогда как на восточном побережье и среднем западе обычай облегчает карманы покупателя.

Права без регистрации

Описанные примеры наглядно демонстрируют замечательное разнообразие регистрационных систем в развитых странах. Как уже упоминалось, ни одна из них полностью не соответствует идеализируемой системе регистрации прав в первую очередь относительно принципов обязательности и «зеркальности» - в законодательствах всех государств отсутствуют жесткие карательные санкции против собственников, не проведших регистрацию, вместо них применяется административное взыскание. К тому же отнюдь не все права подлежат регистрации. Небрежение первым принципом можно объяснить двумя факторами: невозможностью в западном обществе попрания прав собственника, ибо провозглашение нелегитимности незарегистрированного права есть лише-

ние конституционных прав, и, во-вторых, следованием идее caveat emptor - покупатель заинтересован в гарантии своих прав, в их защищенности от возможных притязаний. Несоблюдение концепции зеркального отображения всех прав и интересов тесно увязано с самой системой регистрации прав и, по-видимому, проливает свет на причины неудач развивающихся стран в попытках конструирования регистрационных систем.

Регистрационные системы появились значительно позднее, нежели различные права, иллюстрирующие отношения в обществе. Развитие социума, вернее, персональных отношений, длительное время происходило в Европе вне рамок публичной власти. Мозаика прав выкладывалась вследствие частной инициативы граждан в условиях свободного рынка - кто-то предлагал их, а кто-то приобретал. Частная собственность на землю, возникнув ранее прочих интересов как сословная привилегия, первой вошла в категорию товара, пользующегося спросом. Однако феодальные элементы правовой системы (майорат, фи-деикомисса, иждивение и т. д.) вкупе с ограниченными финансовыми возможностями большинства, составлявших спрос, постепенно выкристаллизовывали множественность интересов, привязанных к собственности. Результатом стало многообразие дифференцированных прав, привязанных к праву частной собственности.

Европейцы приступили к отстраиванию систем регистрации в сфере развитых прав, и потому главным критерием определения подлежащих регистрации прав и интересов являлась необходимость их гарантии, т. е. те малые интересы, которые могут быть обеспечены иными средствами, не являются предметом регистрации. Эту задачу каждое государство решало сообразно имеющейся правовой инфраструктуре. В результате система регистрации заняла особую нишу в регулировании общественных отношений, наравне с судами и законодательными актами.

5 McCormack, Recording, Registration and Search of Title, at 80. in D. Prislonov, Registration of Rights to Real Estate in Russia. Master Degree, Kungl Tekniska Hцgskolan., Stockholm, Sweden, 2001.

Из всего сказанного можно сделать вывод: там, где существует жесткая и строгая регистрационная система, снижается роль судов и нормативных актов. Так, Франция, располагая тщательно разработанным Гражданским кодексом, скрупулезно расписывающим и разграничивающим движимость и недвижимость (biens meubles/biens immeubles), вещные и персональные права (ius in rem и ius in personam), довольствуется фискальными картами (кадастром) и архивацией документов. Англия, где регистрация прав стала обязательной с 1990 года, все менее полагается на традиционный источник разделения прав - законных и справедливых (legalи equitable) и тех же ius in rem и ius in personam - суды вверяют защиту и дифференциацию интересов регистрационной системе. В Германии эффективная и сильная регистрация прав фактически вытравила из законов разграничение прав на вещные и персональные. В Швеции регистрационная система является единственным легальным инструментом, формулирующим определение недвижимости и права собственности на него, - «объект недвижимости (и права собственности) - то, что регистрируется таковым»6. Тесную зависимость системы регистрации от правовой основы общества также можно проследить на опыте Кении - формируя регистрационную систему в соответствии с рекомендациями западных ученых, публичная власть пришла к необходимости трансформации традиционных общинных прав на сельскохозяйственные земли в индивидуализированные права частной собственности7.

Российские пенаты

Российская система регистрации прав в сравнении с западными аналогами производит удручающее впечатление неэффективностью и множеством проблем, ее окаймляющих. Попытаемся обозначить находящиеся на поверхности и бросающиеся в глаза особенно ярко, хотя все они тесно взаимоувязаны между собой.

По ряду причин в России привыкли смешивать различные по сути и характеру понятия -собственно регистрацию прав, кадастр и технический учет. Следует четко понимать, что реестр прав, реестр недвижимости (представляющий обычно кадастровые планы -т. е. планы земельных участков по их правовой принадлежности) и реестр зданий являются сепаратными базами данных. Первые два реестра в некоторых странах ведутся одним органом, однако это не означает, что они слиты в единую систему. Теоретически регистрация прав вполне может обходиться без картографической основы, но, не идентифицируя права собственности на местности, система обречена на слабую эффективность. Реестр недвижимости (собственности) обслуживает правовой регистр, графически обозначая участки прав собственности на местности посредством определителя (часто таковым является кадастровый номер). В некоторых странах существует реестр зданий - в российских терминах это слабо детализированный технический реестр. В отличие от реестра собственности он представляет собой самостоятельную систему, независимую от реестра прав (и реестра недвижимости). Кроме того, если функция обслуживания и наполнения реестров прав и собственности (недвижимости) может быть как централизована, так и передана местным властям, то полномочия по ведению реестра зданий исключительная прерогатива муниципалитетов.

Серьезный камень преткновения заложен и в структуре реестра прав, разделы которого вопреки всякой логике следуют не дифференциации прав, но категориям объектов недвижимости, что делает российский Единый государственный реестр прав (ЕГРП) в терминах мировой науки смесью семантического обозначения физических объектов и записей о правах. Подобное farrago даже близко не стоит рядом с эффективно функционирующей системой регистрации. Понятно, что эта проблема восходит к гражданскому законодательству, втискивающему в определение недвижимости ши-

6 Mattsson, H. Towards Three Dimensional Properties in Sweden (under publishing), 2003.

7 G. Larsson, Land Registration and Cadastral Systems. Tools for Land Information and Management. Longman Scientific and Technical, 1991.

рокий набор предметов с абсолютно различными свойствами.

Наконец, российская регистрация прав не исполняет своей главной функции, продекларированной на уровне закона, - утверждение права путем его гарантии. Бесконечные споры регистраторов и юристов о том, что же регистрируется - переход права, договор купли-продажи или возникновение права и т. д. отражают избыточную склонность российских профессионалов от юриспруденции к казуистике. Регистрация в первую очередь должна служить источником гарантии права, причем на любом отрезке его существования, особенно в процессе сделки. Кроме того, акт записи о правах должен быть единственным удостоверяющим право действием, и в равной мере сертификатом о праве собственности - эксклюзивным документом, подтверждающим право. Если рассмотреть наиболее типичные случаи - продажу земельного участка частным лицом и отчуждение земли публичной властью, - то регистрация выглядит инструментом, свидетельствующем о праве собственности, ибо договор купли-продажи, удостоверенный нотариусом, и постановление местных органов власти признаются легитимными документами.

Обобщая сказанное, напрашивается вывод - в России регистрация прав является не более чем платным учетом объектов недвижимости и прав на них. Земельный кадастр, при всей внешней парадоксальной схожести с французским оригиналом, на наших северных просторах расцвел как учет земельных участков. Во Франции кадастровые планы работают с налогооблагаемыми единицами, в России же единицей налогообложения является квадратный метр, а не земельный участок. Наконец, технический учет, осуществляемый бюро технической инвентаризации, наиболее близок к реестру зданий и имеет лишь одно злокачественное «но» - в развитых странах такой реестр ведется муниципалитетами по их усмотрению и за их счет, т. е. не сулит дополнительных затрат собственникам. Продолжение движения в этих направлениях может быть чревато пре-

вращением регистрации прав в публичный архив сведений, а рынок недвижимости будет стремиться к «очернению», и в конечном итоге Россия придет к худшей модели, существующей в странах третьего мира, - к системе соглашения частных сделок, где права гарантируются только посредством личных взаимоотношений.

Роль четко обозначенных прав

Но соль всех вопросов видится в ином - в «непроявленности» существующих прав. Для более ясного представления того, о чем пойдет речь, необходимо провести небольшой экскурс в правовые системы западных стран.

Европейские (и происшедшие из них) правовые системы принято разделять на кодифицированное и прецедентное право. Но такое насильственное разграничение не совсем оправдано, т. к. кодекс есть сборник существующих положений и норм. Кодекс Юстиниана базировался на компиляциях Григория и Гермогена, состоявших, в свою очередь, из извлечений из тех же решений судов и суждений древних юристов. Европейские кодексы Нового Времени учитывали не только эдикты и ордонансы, но и традиционные отношения и те же судебные постановления. Современная традиция континентальной Европы в ходе разработки новых законов также руководствуется результатами судебных процессов, одновременно отводя довольно широкий зазор в правовом поле для деятельности судов. И наоборот, законодательные органы и Англии, и США, и Канады активно участвуют в законотворческих акциях и не культивируют исключительную экстремальную приверженность к утвержденным исходам судов.

Одним из следствий существования различных систем длительное время было отличие в концептуальных восприятиях имущественных отношений - прецедентное право трактовало недвижимость как особую форму собственности, применяемую исключительно к земле8, все прочее, находящееся на

8 Отсюда мучительная невозможность однозначного перевода на русский язык понятия (real) property. С одной стороны - это объект права - земельный участок, с другой - само право собственности.

поверхности, расценивалось как улучшения (прикрепления) земли, и, соответственно, любое улучшение может быть передано только на правах аренды. С ростом городов ввысь, разработкой подземных ресурсов, использованием воздушного пространства, появлением коммуникаций, развитием публичной власти, ее разделением по уровням англо-американская юридическая наука вынуждена была переосмыслить прежнее понимание и сформулировала понятие земельной парцеллы как перевернутой пирамиды, вершина которой находится в центре земельного шара, а грани проходят по сторонам земельного участка и устремляются в бесконечность. Понятно, что в современном мире собственник земли не может располагать правами на все пространство, заключенное в пирамиде. Отсюда и возникла формула «набора» или «узла» прав и интересов внутри пирамиды - право на застройку, использование воздушного пространства и т. д. На континенте доминировала концепция движимое/недвижимое имущество- personal/real property (biens meubles/biens immeubles). Но опять-таки четкого разграничения не получилось. В большинстве европейских стран параллельно процветают элементы и кодифицированной системы, и английской прецедентной. Например, Швеция имеет кодифицированное законодательство и является приверженкой идеи движимость/недвижимость, но в то же время законы Королевства определяют строения, сооружения и т. п. как улучшения, т. е. в символике английского права, но когда здание находится в собственности иного, нежели собственник, земельного участка лица, юридическая система опять обращается в континентальную, т. е. здание расценивается как движимое имущество. Появление в ряде стран частной собственности на квартиры, подземные коммуникации, нефтехранилища и т. д. создает дополнительные предпосылки для сближения юридической системы Британских островов и континентальной.

Вместе с тем все европейцы в достаточно ровной степени подвергались влиянию

римского права, из которого были заимствованы формулы ius in rem и ius in personam. Персональное право - это право, следующее за конкретным лицом и разделяющее его судьбу. Право в вещи, или «вещное право» как более привычное для русского уха (ius in rem - наследует участь самой вещи), заключено в ней столь долго, сколь существует сама вещь вне зависимости от собственника(ов). Но и здесь кроется подвох - грань между одним и другим настолько тонка, что порой один и тот же интерес может быть интерпретирован и как ius in rem, и как ius in personam, например аренда помещения сроком менее, чем на год.

Выбор стран, системы регистрации которых были приведены в качестве примеров, не случаен. Английское common law, французский Code civil, немецкий Burgerliches Gesetzbuzh при всех их различиях, преимуществах и недостатках оказали сильнейшее влияние на правовые системы всех иных стран, явились базой для создания большинства национальных законодательств частного права и образовали целые «юридические семьи» и, по всей видимости, не в последнюю очередь благодаря эффективным законам, отражающим и защищающим частные права, эти страны были и остаются в числе доминирующих мировых держав9.

В Российской Федерации юридическая теория, разбирая земельные правоотношения, выделяет субъектов (граждане, юридические лица) и объектов (земельные участки) этих отношений. Но если попробовать разобраться, то вещное право - то самое древнеримское ius in rem - одновременно может выступать и в роли объекта, и в роли субъекта, точнее, именно право (а не объект недвижимости) выступает объектом отношений, а ius in rem придает объекту атрибуты субъекта. Непонимание концепции вещного права искажает восприятие в первую очередь права собственности (будучи предметом сделок, оно влечет за собой все наложенные обязательства и дополнительные интересы на земельный участок - за-

9 То же касается Швеции - Нордические страны в теории Сравнительного права образуют отдельную правовую семью.

логи, сервитуты, ренту и т. д.), т. е. интересы увязываются непосредственно с объектом, но не с персоной, располагающей правами на объект.

Мало того, в нашей стране отсутствует осознание уникальности права собственности на землю, в то время как в любом государстве это право, как бы оно не называлось, разительно отличается от прав собственности на иные вещи, под него созданы отдельные отрасли законодательства, оно включает в себя вопросы использования природных ресурсов - ископаемых, лесов, вод и т. д., регулирование рыболовства и охоты. Приравнивая право собственности на землю к собственности на квартиры, комнаты, помещения10 и т. д., российские законы разбивают одно право собственности на множество осколков-интересов, теряется самая экономическая суть, т. е. стоимость права снижается до отметки, когда невозможна капитализация земли. К этому добавляется хаос в категоризации прав -право собственности на землю есть имущественное право; человек, обладающий определенными накоплениями и возможностями, всегда может выбрать, что ему приобретать. Выбор диктуется не только толщиной кошелька, но и разумом: один купит дорогое авто, через десяток лет утрачивающее свое цену, другой инвестирует деньги в землю и по прошествии того же десятка лет выгадает значительную прибыль. Право собственности на квартиру же двояко: оно может быть конституционным правом на жилище, т. е. государство гарантирует каждому гражданину наличие жилья сообразно с его возможностями и потребностями. Но право на жилье (квартиру) также является социальным, т. е. в данном случае в отличие от конституционного права публичная власть гарантирует предоставление жилья за свой счет, иными словами, за счет более обеспеченных налогоплательщиков. Таким образом, бытовое слово «прописка» есть социальное право на жилье, и по большому

счету оно несправедливо, поскольку куплено за счет других. В условиях российского законодательства (приватизация квартир) это право обращается либо в конституционное право, либо в имущественное, равное праву на землю, либо в публичное обременение. В результате отечественные юристы и регистраторы сталкиваются с изобилием загадок в виде искаженных формулировок и стараются решать их самостоятельно. Приведу в качестве примера интерпретацию того же сервитута.

В квартире, приватизированной гражданином Б прописано лицо А. На собственника ложемента накладывается ограничение, называемое российским законодательством сервитутом. В лучшем случае это право походит на разработанную римским правом институцию и отмирающую в развитых странах форму - персональный сервитут - и представляет собой ius in personam. Оно прекращается по смерти или с отказом от него заинтересованного лица А. Но как было отмечено, прописка в Российской Федерации - это социальное право, т. е. публичное обременение накладывается на собственника квартиры, публичная власть перекладывает свои обязательства на частное лицо под прикрытием сервитута.

Другой случай. Гражданин А обременяет земельный участок гражданина Б проездом к своему участку. Здесь типичное ius in rem - вне зависимости от того, продаст ли сосед участок гражданину А, передаст его по наследству или совершит иную сделку, его право проезда всегда будет обременять землю гражданина Б и принадлежать не конкретному лицу, но земельному участку до тех пор, пока гражданин Б не купит или не приобретет иным способом земельный участок, принадлежащий гражданину А. Сервитут - позитивное право, ибо его наложение всегда жизненно необходимо доминирующей собственности (dominant tenement), доставляя минимум неудобств под-

10 В ряде европейских стран допускается свободное владение (частная собственность) на апартаменты, но при этом такая собственность - только доля в кондоминиуме, включающая обязанности по покрытию затрат за использование коммуникаций, инженерных сооружений, ремонт, обслуживание прилегающей территории и т. д.

чиненной собственности (servient tenement)11, в ином случае, т. е. когда зависимое имущество теряет значительную часть стоимости или не может быть использовано по назначению, сервитут просто не должен быть установлен.

Приведенный образчик игры с юридическими понятиями демонстрирует высокую степень переплетения интересов, не определенных официально. Проигрывают все: от регистраторов, вынужденных производить нонсенсы, определяя объектом недвижимости «рельсы, протяженностью два километра», до частных граждан, вынужденных превращать в судебный процесс пересечение сервитутов, социальных и имущественных прав.

Беспорядочная система правоотношений превращается в замкнутый круг. Российские юристы, имея теоретическое образование и мало желания разгребать собственные Авгиевы конюшни, компилируют заблуждения предшественников, и как результат мы располагаем парадоксальным законодательством, не соответствующим реальной жизни. Составляя кодексы, Россия демонстрирует желание идти вровень с континентальной Европой, урезая спектр прав (на землю) до двух разновидностей -частной собственности и аренды, - мы невольно следуем за Англией. Параллели с прецедентным правом тем более удивительно очевидны - российская аренда уподобляется английскому лизгольду, обретая свою экономическую ликвидность, - права аренды закладываются, продаются и т. д.; а права унитарных предприятий на имущество парадоксальным образом напоминают отношения бенефициара и доверителя. Вместе с тем единственное, почерпнутое с европейского континента- кондоминиумы, - плохо приживается.

Первейшая проблема, стоящая на пути создания института гарантии прав, как необходимой составляющей развития рынка недвижимости, - прояснение и классификация прав. Рассуждения о едином объекте недвижимости, кадастре таких объектов и

т. д. нелепы, поскольку в современном мире единым объектом недвижимости может быть только частный дом и земельный участок под ним. Единый объект может существовать, только когда имеется один собственник на этот объект, в ином случае -сколько собственников, столько и прав, а соответственно, столько же и объектов недвижимости. Не будет предметом обширных дебатов между профессионалами и дилетантами вопрос о том, вносить ли в кадастр сведения о высоте здания и т. д., если в первом разделе реестра прав указан собственником г-н Y, кадастровый номер идентифицирует его собственность с земельным участком на местности, а в третьем разделе правового реестра указано, что г-н X имеет аренду сроком на 3 года и располагает правом преимущественной покупки здания и земли гражданина Y. Прочая же информация (конкретные арендуемые помещения, их площадь и т. д.) находится в договорах об аренде, хранящихся у собственника и арендатора.

Чтобы сделать эффективным рынок недвижимости, вовсе необязательна регистрация прав и кадастр - примеров более чем достаточно. Необходима эффективная и четкая система самих прав, в первую очередь частных. Для государства важно именно наличие дифференцированного множества определенных имущественных интересов на основе частной собственности на землю (чем их гарантировать - разветвленной системой судов, регистрацией прав, или совокупностью их - не вопрос цены, а доли участия публичной власти в регулировании рынка недвижимости).

С подобной проблемой (прояснения прав) сталкивались практически все развитые страны: в Англии и США права регламентировали суды, континентальным европейцам приходилось тратить многие годы на кодификацию существующих прав, и всем -изобретать новые. Так, и Германия, и Франция не знали института долгосрочного лизгольда, вместо него пришлось развивать право на строительство (фр. bail a construc-

11 В английском праве под понятие сервитутов также подпадают так называемые profits a prendre - права на рыбную ловлю, рубку леса и т. д.

tion, нем. Erbbaurecht) и права на жилье (фр. droit d’habitation et d’usage, нем. Dauerwohnrecht); Швеция, столкнувшись с бедностью муниципалитетов и их слабостью влияния на частную собственность вынуждена была интегрировать в систему прав нововведение - tomtratt - аренду муниципальных земель на достаточно жестких условиях. В колыбели частной собственности - Англии - сейчас разрабатывается вопрос о введении обшей собственности на землю.

Наша беда в нашем непонимании - нам необходимо идти в противоположном направлении. На западе движение было от абсолютного права собственности на землю, у нас исходной точкой явилась всепоглощающая государственная монополия. Ведь фундаментальное различие лизгольда в Британии и аренды в некоторых субъектах Российской Федерации - временные рамки. При идентичных возможностях для трансакций, лизгольд предоставляется сроком до 999 лет, российская аренда охватывает максимум 49 лет, и, как правило, на определенных промежутках времени требуется заново выкупать право аренды. Длительный срок лизгольда практически сближает его с правом собственности, и наоборот, краткосрочная аренда уничтожает схожие черты и уподобляется обременению. Ни один закон не может предписать финансовому учреждению прибегать к ипотеке, только рынок регулирует спрос. Недаром в Англии аренда на срок менее 21 года не регистрируется как отдельное право (т. е. в разделе собственности и лизгольдов),

слишком невелика вероятность появления желающих на рынке проводить сделки с таким правом.

В России существует широкий спектр интересов в недвижимости, но ни одно из реальных прав не будет экономически эффективным, пока отсутствует четкая классификация между публичным и частным, вещным и персональным, движимым и недвижимым. До некоторой степени в Российской Федерации перепутаны знаменатели - обязательственная сторона прав (выплата аренды и т. д.) касается публичной власти, но не собственника земли. Пока мы не осознаем, что собственность проявляется не только (и не столько) в необходимости выплат налоговых податей государству, но и в возможностях собственника извлекать выгоду (посредством аренды помещений, зданий, предоставлений на откуп прав на сруб леса, ловлю рыбы и т. д.), нет смысла вести речь о гарантиях прав, рынке недвижимости и всех сопутствующих институтах, ибо нет пользы заниматься словесной эквилибристикой вокруг понятия, которого не существует в действительности. И, упреждая возможную критику в части несправедливости прав собственности на землю, замечу - несправедливость зиждется на недостатке ресурса (в данном случае - на праве собственности на землю), нехватка порождает конкуренцию, конкуренция - спрос, а спрос - цену. И только цена, рожденная спросом и предложением (а не монополией), - показатель эффективности рынка недвижимости, поскольку ресурс обесценен, если им обладает каждый. Но это уже предмет иного обсуждения.