CC BY
95Реформа инвестиционного арбитража глазами Европейского Союза: проблемы и перспективы
Софья Пименова*
C точки зрения автора, существующая модель урегулирования споров между иностранными инвесторами и государствами переживает кризис и нуждается в реформировании. На протяжении последних нескольких лет отечественной и зарубежной доктриной, практикующими юристами и государствами рассматривалось множество вариантов подобной реформы, включая учреждение постоянно действующей апелляционной инстанции, создание специализированного международного инвестиционного суда. Импульсом к новому витку дискуссий о будущем инвестарбитража стало появление в 2015 году проекта Европейской Комиссии, предлагающего вместо ad hoc арбитражных трибуналов создание постоянно действующего Инвестиционного суда. В настоящей статье приводится всесторонний анализ этих предложений, а также рассматриваются сценарии дальнейшего развития событий. Автор приходит к выводу о том, что ценность ряда плюсов проекта, таких как создание апелляционной инстанции, гарантия права на справедливое судебное разбирательство и упразднение права сторон на выбор арбитров, серьёзно снижается за счёт не менее очевидных минусов. К их числу можно отнести несовместимость предполагаемого Инвестиционного суда с Вашингтонской конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года, отсутствие механизмов признания и исполнения решений такого суда национальными судами третьих стран, а также тот факт, что Суд Европейского Союза способен полностью остановить эту реформу, признав создание Инвестиционного суда противоречащим праву ЕС. Тем не менее автор подчёркивает, что вето Суда ЕС не означает полного отказа от инвестиционного арбитража в мировой практике, а только прекращение использования инвестарбит-ражных механизмов в инвестиционных договорах с участием Европейского Союза и его государств-членов с третьими странами. Успех предлагаемой Комиссией ЕС реформы будет означать параллельное существование новых механизмов разрешения инвестиционных споров и традиционного инвестарбитража (в соглашениях между странами, не входящими в ЕС). Актуальность данной статьи состоит в том, что проект реформы Европейской Комиссии практически не был исследован российской наукой.
^ Международный инвестиционный арбитраж; международные инвестиционные DOI: 10.21128/2226-2059-2018-4-113-125 соглашения;реформа инвестиционного арбитража; Европейская Комиссия; Суд
Европейского Союза
LEX MERCATORIA
1. Введение
В международном экономическом праве, пожалуй, найдётся не так много тем, вызывающих не только жаркие академические споры, но и дебаты в национальных парламентах и среди широкой публики. Именно к таким темам относится современный инвестиционный
* Пименова Софья Дмитриевна — магистрант кафедры международного права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, Москва, Россия (e-mail: sofia.pimenova@inbox.ru).
арбитраж (далее — инвестарбитраж) как механизм разрешения споров между инвестором и принимающим государством. Однако, по нашему мнению, в настоящий момент ин-вестарбитраж переживает острый кризис, из которого его могут вывести лишь кардинальные изменения системы, которые позволили бы устранить существующие в ней структурные проблемы.
Новый виток дискуссий о реформе инвестиционного арбитража вызвал обнародованный в 2015 году проект Европейской Комис-
сии (далее — Комиссия), о котором пойдёт речь в данной статье1. По замыслу Комиссии, предложенный новый механизм разрешения инвестиционных споров должен прийти на смену классическому инвестарбитражу. Комиссия стремится распространить этот механизм на все соглашения о защите иностранных инвестиций, заключённых Европейским Союзом (далее — ЕС) или государствами — членами ЕС. Кроме того, Комиссия стремится совместно с другими государствами начать работу по созданию постоянно действующего международного инвестиционного суда, который мог бы рассматривать споры, вытекающие не только из соглашений с участием ЕС, но и из соглашений других стран, при условии согласия на то их участников. Поскольку на сегодняшний день из существующих в мире примерно 3 300 международных соглашений о защите инвестиций2 на долю стран ЕС приходится почти половина3, речь идёт о наиболее радикальной реформе инвестиционного арбитража с момента его появления.
2. Проблемы современного инвестиционного арбитража
По мнению автора, объективный и комплексный анализ предложений Комиссии будет как минимум затруднён без исследования того контекста, в котором разрабатывались эти предложения. Во-первых, это нарастающая критика инвестиционного арбитража не только в академических кругах4, но и в глазах общественности как результат серьёзных струк-
1 См.: The European Union's proposal for Investment Protection and Resolution of Investment Disputes. URL: http://trade.ec. europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf (дата обращения: 30.09.2018); http://investmentpolicyhub. unctad.org/IIA (дата обращения: 27.10.2018).
2 См.: Навигатор ЮНКТАД по международным инвестиционным соглашениям. URL: http://investmentpolicyhub.unctad. org/IIA (дата обращения: 27.10.2018).
3 Политика Европейского Союза в сфере иностранных инвестиций. URL: http://ec.europa.eu/trade/policy/accessing-markets/ investment (дата обращения: 27.10.2018).
4 См., например: Franck S.D. The Legitimacy Crisis in Investment Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions // Fordham Law Review. Vol. 73. 2005. No. 4. P 1521-1625; Kahale G., III. Is Investor-State Arbitration Broken? // Transnational Dispute Management. 2012. No. 7. P 25-27; Pauwelyn J. At the Edge of Chaos? Foreign Investment Law as a Complex Adaptive System, How It Emerged and How It Can Be Reformed // ICSID Review: Foreign Investment Law Journal. Vol. 29. 2014. No. 2. Р. 372-418; Trakman L.E.
The ICSID Under Siege // Cornell International Law Journal.
Vol. 45. 2012. No. 3. P. 603-665.
турных проблем, с которыми столкнулся современный инвестиционный арбитраж и о которых будет упомянуто ниже. Это сделало вопрос реформы инвестиционного арбитража политически чувствительным и потребовало соответствующей реакции. Во-вторых, со вступлением в силу Лиссабонского договора регулирование прямых иностранных инвестиций стало исключительной компетенцией Европейского Союза, поэтому Комиссия посчитала не только своим правом, но и обязанностью возглавить этот процесс на уровне ЕС.
Стоит отметить, что для того, чтобы рассматривать различные варианты реформ инвестиционного арбитража, необходимо сначала кратко обозначить системные проблемы современного инвестиционного арбитража, обострившиеся до такой степени, что дискуссии ведутся не о том, реформировать инвест-арбитраж или нет, а о том, насколько серьёзно его реформировать, вплоть до полного отказа от инвестарбитража5.
Инвестиционный арбитраж, который сегодня многими воспринимается как одно из самых противоречивых явлений современного международного права6, появился в 1950— 1960-х годах в двусторонних соглашениях о защите иностранных инвестиций на фоне преобладающих представлений о том, что инвестиционные споры будут возникать между инвесторами из развитых стран и принимающими инвестиции развивающимися государ -ствами. С учётом этого идея о выводе таких споров из-под юрисдикции национальных судов развивающихся стран и их передаче на рассмотрение арбитража, созданного по модели коммерческого арбитража, казалась весьма рациональной и прогрессивной. Более того, на тот момент существовали вполне обоснованные сомнения в непредвзятости и профессионализме судов стран, только что получивших независимость.
Однако сегодня стало очевидным, что те плюсы, которые отличают коммерческий арбитраж, используемый при разрешении спо-
5 См.: Рачков И. Реформа международно-правового урегулирования споров между иностранными инвесторами и государствами // Международное правосудие. 2016. № 3 (19). С. 118 — 136.
6 См.: Исполинов А. С. Куда идёт современный инвестиционный арбитраж? // Российский юридический журнал. 2015. № 3. С. 80-96, 81.
ров между двумя частными предприятиями, стали крайне серьёзными минусами в случае с инвестиционным арбитражем, где одной из сторон (и всегда ответчиком) выступает государство.
Во-первых, необходимо отметить, что инвестиционный арбитраж, заимствовав из коммерческого арбитража возможность сторон назначать арбитров, перенял также связанные с этой возможностью риски пристрастности арбитров. Именно эта возможность вызвала неприятие со стороны общественности. Зачастую инвестарбитраж ассоциируется с несправедливым, элитарным и плохо контролируемым со стороны общественности способом рассмотрения споров7. По мнению ряда исследователей, существующий порядок, при котором арбитры получают вознаграждение от сторон спора, приводит в конечном счёте к тому, что гонорар арбитров напрямую зависит от количества рассматриваемых ими дел и длительности их рассмотрения, что вызывает вполне понятные опасения в пагубном влиянии этой практики на объективность арбитров8. Любая система разрешения споров (и инвестарбитраж здесь не исключение) будет вызывать гораздо больше доверия, если будет держаться на неких институциональных гарантиях независимости и беспристрастности судей или арбитров, а не на уверенности в их личных качествах9.
Во-вторых, крайне расширительное толкование арбитрами как вопросов своей компетенции, так и применимых норм материального права в сочетании с перенятой из коммерческого арбитража окончательностью решений привело к противоречащим друг другу решениям, при которых невозможно сформировать единообразную и устойчивую практику. Этому мешает сам характер инвестарбит-ражного процесса, при котором трибунал
7 Статистика говорит сама за себя: 55 % решений инвестарби-тражей вынесено группой из 15 арбитров, прозванной «внутренней мафией». См.: Eberhardt P., Olivet C. Profiting from Injustice: How Law Firms, Arbitrators and Financiers are Fueling an Investment Arbitration Boom. Corporate Europe Observatory and the Transnational Institute / ed. by H. Burley. Brussels ; Amsterdam : Corporate Europe Observatory : Transnational Institute, 2012. P 38. URL: https://corporateeurope.org/sites/ default/files/publications/pro fiting-from-injustice.pdf (дата обращения: 17.06.2018).
8 См.: Исполинов А. С. Куда идёт современный инвестиционный арбитраж? С. 84.
9 См.: Там же.
создаётся только для рассмотрения конкретного спора, и в следующий раз те же нормы международного права будут рассматриваться совершенно другими арбитрами, которые никак не связаны выводами и аргументами предшественников и не обязаны им следовать. Арбитражные трибуналы разошлись в своих оценках по целому ряду основных вопросов международного инвестиционного права, таких как однозначное толкование понятий «иностранные инвестиции»10 и «зонтичная оговорка»11, а также по вопросам
10 Первоначально арбитражные трибуналы МЦУИС, устанавливая свою юрисдикцию по рассматриваемому спору, исходили в своих рассуждениях именно из определения «инвестиции», данного в тексте международных соглашений. Однако начиная с 2001 года ряд арбитражных трибуналов при установлении своей юрисдикции начал вырабатывать свои квалифицирующие критерии оценки активов в качестве инвестиций, выходящие за рамки соответствующих инвестиционных соглашений. Эти «объективные» (то есть независящие от воли государств — участников соглашения) критерии получили название критериев Salini, так как в совокупности впервые были сформулированы в решении трибунала по делу Salini. См.: International Centre for Settlement of Investment Disputes (далее — ICSID). Salini Construttori S.pA. and Italstrade S.pA. v. Kingdom of Morocco. Case No. ARB/00/4. Decision on Jurisdiction of 16 July 2001. § 52. Поскольку решение о наличии или отсутствии этих признаков является исключительно субъективным, инвестор во многих случаях лишён возможности предсказать, будет ли его проект признан инвестицией. Это подтверждается практикой применения данного признака арбитрами: не соответствующим данному признаку был признан юридический бизнес (см.: ICSID. Patrick Mitchell v. Democratic Republic of Congo. Case No. ARB/99/7. Decision on the Application for Annulment of the Award of 1 November 2006), проект по поднятию со дна Тихого океана груза затонувшего несколько веков назад судна (см.: ICSID. Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. the Government of Malaysia. Case No. ARB/05/10. Award on Jurisdiction of 17 May 2007. § 145), долгосрочная поставка сложного оборудования (см.: ICSID. Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt. Case No. ARB/03/11. Award on Jurisdiction of 6 August 2004. § 57, 62).
11 В самом общем виде эта оговорка требует от государства соблюдать любые свои обязательства, вытекающие или связанные с инвестициями из другого государства. В настоящее время более 40 % двусторонних инвестиционных соглашений в мире имеют «зонтичную оговорку». См.: ICSID. SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines. Case No. ARB/02/6. Decision on Jurisdiction of 29 January 2004. Начиная с решения по данному делу, крайне широкое толкование рядом арбитражных трибуналов этого положения привело к тому, что любое нарушение государством своих обязательств перед инвестором (даже в рамках инвестиционного контракта) можно объявить нарушением норм соответствующего двустороннего соглашения об иностранных инвестициях. Однако эта идея не была воспринята арбитрами при разрешении, например, следующих дел: ICSID. SGS Société Générale de Surveillance, S.A. v. Islamic Republic of Pakistan. Case No. ARB/01/13. Decision on Jurisdiction of 6 August 2003; Eudoro Armando Olgu'in v. Republic of Paraguay. Case No. ARB/98/5. Award of 26 July 2001; Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt. Case No. ARB/03/11.
применимости положений о режиме наибольшего благоприятствования12 к арбитражным оговоркам, что негативным образом сказалось на правовой определённости и даже вызвало замешательство среди государств.
Кроме того, стоит отметить, что окончательность решений инвестиционного арбитража уже не представляется безусловным его достоинством, особенно если речь идёт о делах, связанных с обжалованием государственных мер общего характера или в которых истец требует многомиллионную компенсацию. Существующая в рамках созданного на основе Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 года13 (далее — Вашингтонская конвенция) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС) возможность аннулирования арбитражного решения не является полноценным апелляционным рассмотрением, так как оно возможно лишь по строго ограниченным процессуальным основаниям14 и не подразумевает пересмотр решения по существу или вынесения нового решения.
Стоит отметить, что идея создания апелляционной инстанции в МЦУИС поддерживалась рядом государств, в том числе и США, однако затем вопрос был снят с повестки дня, оставшись, впрочем, предметом оживлённых академических дискуссий. Равным образом не была реализована идея апелляционной ин-
12 Целый рад арбитражных трибуналов считает, что вопросы юрисдикции трибунала необходимо рассматривать не из текста применимого инвестиционного соглашения, а использовать для этих целей положения другого соглашения, содержащего более благоприятные для инвестора условия. См.: ICSID. Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain. Case No. ARB/97/7. Decision of the tribunal on objections to jurisdiction of 25 January 2000. § 63.
13 Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 года). URL: http:// base.garant.ru/2540235/ (дата обращения: 30.09.2018).
14 Так, согласно статье 52(1) Вашингтонской Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 1965 года, каждая из сторон вправе требовать отмены решения арбитража по следующим основаниям: а) в случае, если арбитраж был учреждён ненадлежащим образом; б) в случае, если арбитраж превысил свои полномочия; в) в случае, если имел место подкуп одного из арбитров; г) в случае, если имело место существенное отступление от правил процедуры; или д) в случае, если решение арбитража не было надлежащим образом обосновано.
станции в уже заключённых двусторонних соглашениях.
В-третьих, современный инвестиционный арбитраж отошёл от своей первоначальной модели, согласно которой он использовался для разрешения споров между инвестором и развивающимся государством. Появление среди ответчиков развитых стран, равно как и оспаривание инвесторами в арбитражах мер общего характера (повышение налогов, ужесточение экологических требований15), стало восприниматься как признак недоверия к национальным судам развитых стран.
Активное использование международных инвестиционных соглашений странами Латинской Америки, внедрение инвестарбит-ражного механизма в рамках НАФТА и Энергетической хартии коренным образом изменили «портрет» потенциального ответчика в инвестиционных спорах. Вместо бедных стран Африки ответчиками всё чаще оказываются развитые страны с авторитетной и эффективной судебной системой (так, по данным ЮНКДАД, в 2017 году более двух третей инвестиционных споров было инициировано против развитых стран16). Одновременно стали резко расти суммы как заявляемых требований, так и присуждаемых компенсаций17. Удовлетворение одних исков влекло появление других, более крупных. Государства, получив многомиллионный иск от компании (иногда даже под надуманным предлогом), не представляют, чем закончится процесс ввиду отсутствия устоявшейся практики. Поэтому государства всё чаще предпочитают решать такие споры мировым соглашением с выплатой крупных отступных.
Как высказался по этому поводу один исследователь, «инвестиционные договоры, которые первоначально были направлены на уменьшение риска инвестирования за рубежом, сейчас превратились в инструмент, который используется для атаки на крайне ши-
15 См.: Исполинов А. С. Куда идёт современный инвестиционный арбитраж? С. 84.
16 См.: UNCTAD Special Update on Investor-State Dispute Settlement: Facts and Figures. URL: unctad.org/en/Publications Library/diaepcb2017d7_en.pdf (дата обращения: 30.09.2018).
17 См.: Rosert D. The Stakes Are High: A Review of The Financial Costs of Investment Treaty Arbitration. URL: https://www.iisd.
org/sites/default/files/publications/stakes-are-high-review-
financial-costs-investment-treaty-arbitration.pdf (дата обраще-
ния: 30.09.2018).
рокий круг действий принимающего государства»18.
Наконец, к недостаткам инвестиционного арбитража относят его дороговизну и средний срок рассмотрения дела, составляющий три-четыре года. Так, например, на почти десятилетнее разбирательство по делу ЮКОСа Российской Федерации пришлось потратить 27 млн долларов США (это включает как гонорары юристов, так и иные расходы, прежде всего выплаты экспертам), а затраты заявителей (бывших акционеров ЮКОСа) составили почти 90 млн долларов США19.
Такой системный и структурный кризис легитимности инвестиционного арбитража привёл тому, что дискуссии о его реформе перешли из теоретической в практическую плоскость, а некоторые страны стали вообще отказываться от арбитражного рассмотрения инвестиционных споров. Так, Венесуэла, Боливия и Эквадор стали первыми странами в практике МЦУИС, вышедшими из Вашингтонской конвенции, а Индия, ЮАР и Индонезия пересмотрели свои инвестиционные соглашения, устранив из них положения об инвестиционном арбитраже. Увеличение числа инвестиционных споров в рамках Договора об Энергетической хартии заставило Италию выйти из этого соглашения после отмены ею льгот инвесторам по проектам, связанным с развитием возобновляемых нетрадиционных источников энергии20.
3. Анализ предложений
Европейской Комиссии
Стоит отметить, что ещё до появления предложений Европейской Комиссии выдвигались различные идеи реформирования инвестар-битража, например: 1) учреждение постоянно действующей апелляционной инстанции (например, при МЦУИС) по подобию Апелля-
18 Choudhury B. Recapturing Public Power: Is Investment Arbitration's Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic Deficit? // Vanderbilt Journal of Transnational Law. Vol. 41. 2008. No. 3. P 775-832, 782.
19 См.: KalduhskiM. Some Reflections on Arbitration in the Yukos v. The Russian Federation // Comparative Law Review. Vol. 18. 2014. P 141-167, 163.
20 См.: DeLuca A. Renewable Energy in the EU, the Energy Charter Treaty, and Italy's Withdrawal Therefrom // Transnational Dispute Management. 2015. No. 3. P 8. URL: https://ssrn. com/abstract=2657395 (дата обращения: 30.09.2018).
ционного органа ВТО21; 2) создание специализированного международного инвестиционного суда для разрешения споров между инвесторами и государствами, вытекающих из инвестиционных соглашений22; 3) односторонние действия государств по пересмотру уже существующих соглашений и ограничительный подход к заключению новых согла-
шений23.
Как уже указывалось выше, в 2015 году Европейская Комиссия обнародовала свои предложения о реформе инвестиционного арбитража. Считается, что Комиссия пошла на этот беспрецедентный шаг, во-первых, пытаясь «спасти» Соглашение между ЕС и США о создании Трансатлантического торгового и инвестиционного партнёрства (далее — ТТИП), вызвавшего резкое неприятие в Европе во многом из-за включённого в него ин-вестарбитражного механизма, а во-вторых, стремясь ответить на жёсткую критику современного инвестарбитража со стороны научного сообщества и широкой публики. Как уже указывалось выше, с учётом того, что сегодня существует примерно 3 300 международных соглашений о защите инвестиций, а на долю стран ЕС приходится почти половина из них (1 400), речь может пойти о самой радикальной реформе инвестиционного арбитража с момента его появления.
Решающим фактором для Европейской Комиссии стала позиция Европарламента, согласие которого необходимо было получить для вступления в силу ТТИП. Европарла-мент фактически потребовал заменить существующий механизм разрешения инвестиционных споров постоянным судом, в котором была бы создана апелляционная инстанция24.
21 См.: Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration: Discussion paper. October 22, 2004. Part VI and Annex "Possible Features of an ICSID Appeals Facility". P 3. URL: https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/Possible %20Improvements%20of%20the%20Framework%20of%20 ICSID%20Arbitration.pdf (дата обращения: 30.09.2018); Tams Ch. J. An Appealing Option?: The Debate about an ICSID Appellate Structure // Essays in Transnational Economic Law. 2006. No. 57. P 23.
22 См.: Van Harten G. A Case for International Investment Court: Society for International Economic Law (SIEL) Inaugural Conference 2008 Paper. P 3. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1153424 (дата обращения: 30.09.2018).
23 См.: Исполинов А. С. Куда идёт современный инвестиционный арбитраж? С. 92.
24 См.: European Parliament resolution of 8 July 2015 containing the European Parliament's recommendations to the European Commission on the negotiations for the Transatlantic Trade and
Европейская Комиссия серьёзно подошла к практической имплементации своих предложений, и в декабре 2015 года было объявлено о завершении переговоров о торговом Соглашении с Вьетнамом25, которое в главе об инвестициях содержало уже новый механизм для разрешения споров между государствами и инвесторами в полном соответствии с предложениями Комиссии. В феврале 2016 года было объявлено, что соответствующие изменения были внесены в главу об инвестициях в уже разработанном торговом Соглашении между ЕС и Канадой26, которое именно в таком виде рекомендовано к подписанию. Таким образом, реформа инвестар-битража, объявленная Европейским Союзом, начала приобретать видимые очертания, вопреки тому, что сам проект создания ТТИП был снят с повестки дня из-за позиции новой администрации США. Необходимо подчеркнуть, что проект реформы при этом не потерял своей актуальности, так как Комиссия преисполнена решимости внедрить данный механизм во все инвестиционные соглашения ЕС27.
Предлагаемый Комиссией механизм разрешения инвестиционных споров предусматривает вместо ad hoc арбитражей создание постоянно действующей Системы инвестиционного суда (англ.: Investment Court System). Эта система будет включать в себя Трибунал первой инстанции, в состав которого войдут 15 судей (по 5 представителей ЕС, США и третьих стран) и Апелляционный Трибунал, состоящий из 6 судей (по 2 представителя ЕС, США и третьих стран). Чтобы подчеркнуть отличие новой системы от прежней, проект
Investment Partnership (TTIP) (2014/2228(INI). URL: http:// www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP// N0NSGML+TA+P8-TA-2015-0252+0 + D0C + PDF+V0// EN (дата обращения: 30.09.2018).
25 См.: Соглашение о свободной торговле между ЕС и Вьетнамом (EU-Vietnam Free Trade Agreement). URL: http://trade. ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1437 (дата обращения: 30.09.2018).
26 См.: Всестороннее экономическое и торговое соглашение между ЕС и Канадой (EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement). URL: http://ec.europa.eu/trade/policy/ in-focus/ceta/ceta-chapter-by-chapter/ (дата обращения: 30.09.2018).
27 См.: Commission Staff Working Document. Impact Assessment.
Multilateral Reform of Investment Dispute Resolution. Brussels, 13 September 2017. SWD(2017) 302 final. URL: https://ec.
europa.eu/transparency/regdoc/rep/10102/2017/EN/SWD-
2017-302-F1-EN-MAIN-PART-1.PDF (дата обращения: 27.10.2018).
использует понятие «судьи» вместо понятия «арбитры». Судьи назначаются на 6-летний срок (с возможностью повторного назначения) специальным комитетом, состоящим из представителей государств — участников соглашения. Таким образом, право инвесторов назначать своих арбитров уходит в прошлое, а вместе с этим решается и проблема их возможной пристрастности.
Более того, одна треть судей и президенты трибуналов обеих инстанций всегда должны быть гражданами третьих стран. Это очень важный момент, так как именно президенты трибуналов формируют составы из трёх судей для рассмотрения конкретного спора. Председателем состава всегда должен быть гражданин третьей страны.
При наличии согласия обеих сторон спор может быть разрешён одним судьёй — гражданином третьей страны, что позволит сократить процессуальные издержки и облегчить доступ малых и средних предприятий к механизму разрешения инвестиционных споров. Срок разрешения споров не будет превышать двух лет, в том числе рассмотрение дела Трибуналом первой инстанции может занять до 18 месяцев и пересмотр решения Апелляционным трибуналом — до 180 дней.
Проект подчёркнуто дистанцируется от существующей ныне практики выплаты вознаграждения арбитрам сторонами спора и берёт за основу схему, принятую в Апелляционном органе ВТО. Как известно, избираемые на четыре года 7 членов Апелляционного органа ВТО получают от Секретариата ВТО ежемесячное вознаграждение (англ.: retainer) в размере 5 300 долларов США лишь за то, чтобы они могли по первому требованию собраться в Женеве, а их гонорар составляет 514 долларов США за каждый день работы над делом28. Такой же подход планируется применить и к судьям инвестиционных трибуналов, которые будут получать вознаграждение из средств специального фонда, создаваемого государствами — участниками инвестиционного соглашения. При этом проект оставляет за государствами право перейти к фиксированному вознаграждению судей. В
28 Cm.: Hughes V The Strengths, Weaknesses, and Future of WTO Appellate Review // The WTO: Governance, Dispute Settlement & Developing Countries / ed. by M. E. Janow, V Donaldson, A. Yanovich. Huntington, NY : Juris Publishing, Inc., 2007. P 471-504, 495.
этом случае судьи должны прекратить заниматься какой-либо иной деятельностью.
В отношении требований к кандидатам на должность судьи проект содержит ряд объективных требований и ограничений. Так, судьи должны либо соответствовать критериям, предъявляемым для занятия высших судеб -ных должностей в своих странах, либо быть юристами с признанной квалификацией. В совокупности с установкой, что судьи должны иметь знания и опыт в международном публичном праве, очевидно, что наибольшими шансами обладают вышедшие в отставку судьи международных судов. С момента назначения судьёй должна быть прекращена любая иная деятельность, связанная с инвестиционными спорами по любым иным инвестиционным соглашениям. Это требование уже породило вполне обоснованные опасения, что возникнут значительные сложности с поиском кандидатур на должности судей, так как далеко не каждый специалист, имеющий опыт рассмотрения инвестиционных споров, согласится прекратить свою профессиональную деятельность в обмен на неопределённую на данный момент нагрузку29.
Проект также устанавливает определённое условие для инвестора: на случай проигрыша инвестор обязан депонировать на счёте суда сумму в размере ожидаемых судебных расходов обеих сторон. Кроме того, инвестор должен раскрыть информацию о финансировании его судебных действий третьей стороной.
Спустя два года после обнародования своих предложений Европейская Комиссия внесла существенные изменения в план реформы, понимая очевидные практические неудобства создания новой системы для каждого инвестиционного соглашения. Теперь первостепенной задачей становится создание постоянно действующего международного инвестиционного суда30. Помимо формирования единообразного подхода к толкованию и применению ключевых положений последних, переход к системе назначаемых на длитель-
29 См.: Baetens F. The European Union's Proposed Investment Court System: Addressing Criticisms of Investor-State Arbitration While Raising New Challenges // Legal Issues of Economic Integration. Vol. 43. 2016. No. 4. P 367-384, 370.
30 См.: Multilateral investment court: A new system for resolving disputes between foreign investors and states in a fair and efficient way. URL: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2017/ september/tradoc_156042.pdf (дата обращения: 30.09.2018).
ный срок судей, получающих фиксированную заработную плату, будет означать появление тех самых институциональных гарантий независимости и беспристрастности, которых сегодня так недостаёт инвестиционному арбитражу. В данном случае обязательно наличие контрольного механизма в виде апелляционной инстанции.
4. Взгляд научного сообщества
Мнения научного сообщества по данному вопросу существенно разделились. Так, французский исследователь в области международного арбитража К. Тити полагает, что предложения Комиссии создают для ЕС возможность не только влиять на разработку стандартов международных инвестиционных договоров, но и улучшить международное инвестиционное право «беспрецедентными способами». По её мнению, «мы стоим на пороге нового поколения инвестиционных договоров, которые навсегда изменят лицо международного инвестиционного права, которое мы знаем»31. Возражая К. Тити, М. Папарин-скис занимает более сдержанную и скорее нейтральную позицию. Автор поддерживает смелость Европы, указывая на то, что на самом деле, в части материальных норм предложения ЕС — это современная и немного улучшенная версия практики США десятилетней давности32.
Как и любое компромиссное предложение, реформистские идеи Комиссии были подвергнуты жёсткой критике как со стороны приверженцев сохранения статус-кво, так и со стороны тех, кто оказался недоволен недостатком радикализма в подходе Комиссии. Открыто в поддержку существующей системы инвестарбитража выступили Европейская Федерация инвестиционного права и ар-битража33 и Американская торговая палата в
31 Titi C. International Investment Law and the European Union: Towards a New Generation of International Investment Agreements // The European Journal of International Law. Vol. 26.
2015. No. 3. P 639- 661, 661.
32 См.: PaparinskisM. International Investment Law and the European Union: A Reply to Catharine Titi // The European Journal of International Law. 2015. Vol. 26. No. 3. P 663-670, 670.
33 См.: Task Force Paper regarding the proposed International Court System (ICS), European Federation for Investment Law and Arbitration. URL: http://efila.org/wp-content/uploads/ 2016/02/EFILA_TASK_F0RCE_on_ICS_proposal_1-2-
2016.pdf (дата обращения: 30.09.2018).
ЕС34. К ним присоединился известный своими проинвесторскими настроениями бывший Президент Международного Суда ООН Стивен Швебель, выступивший с критикой планов Комиссии, увидев в них угрозу независимости арбитров и попытку разрушить существующую систему защиты прав инвесторов.
Со стороны другого лагеря прозвучало мнение крайне авторитетной в Европе Ассоциации немецких судей и прокуроров, которая в своём заявлении35 отметила, что проект Комиссии обходит молчанием вопрос о принципиальной необходимости использовать инвестиционный арбитраж в государствах с развитой судебной системой, открыто демонстрируя недоверие к национальным судам и дискриминируя национальные предприятия. Судьи фактически призвали конституционные суды стран ЕС и сам Суд Европейского Союза (далее — Суд ЕС) обратить внимание на данную проблему и вмешаться в дискуссию.
Примечательно, что Совет Европы также принимает активное участие в дискуссии о судьбе инвестиционного арбитража. Так, 27 января 2017 года прошли слушания в Парламентской Ассамблее Совета Европы о совместимости инвестарбитража с верховенством права, демократией и правами чело-
века36.
Один из наиболее известных критиков инвестиционного арбитража Г. Ван Хартен детально разбирает предложения Комиссии и убедительно доказывает, что они не устраняют основные структурные проблемы инвестиционного арбитража, такие как дискриминация между иностранными и внутренними инвесторами в развитых странах и высокий уровень недоверия к национальным судам государств — членов ЕС и к Суду ЕС37.
34 См.: AmCham EU response to EU proposal for investment protection and Court System for TTIP URL: http://www.amchameu. eu/system/files/position_papers/amcham_eu_response_to_ eu_proposal_for_investment_protection_and_court_system_ for_ttip_-_26.02.2016.pdf (дата обращения: 30.09.2018).
35 См.: The German Magistrates Association Opinion on the establishment of an investment tribunal in TTIP — the proposal from the European Commission on 16.09.2015 and 11.12.2015. URL: https: //www.foeeurope.org/ sites/default/files/eu-us_ trade_deal/2016/english_version_deutsche_richterbund_ opinion_ics_feb2016.pdf (дата обращения: 30.09.2018).
36 См.: Human rights compatibility of investor-State arbitration in international investment protection agreements. URL: http:// assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-DocDetails-EN.asp?fileid= 23488 (дата обращения: 17.06.2018).
37 См.: Van Harten G. Key Flaws in the European Commission's
Proposals for Foreign Investor Protection in TTIP: Osgoode Le-
Признанный эксперт в современном инвестиционном праве Ф. Байтенс поднимает весьма важный вопрос о том, станет ли Система инвестиционного суда более справедливой, чем нынешняя система ad hoc арбит-ражей38. Автор отмечает, что Европейская Комиссия предприняла достойные попытки по рассмотрению основных критических замечаний путём внедрения кодекса поведения судей, принятия Правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности39, урегулирования вмешательства третьих сторон, введения испытательного срока и ограничения по затратам и, наконец, создания системы апелляционного пересмотра споров.
Оценивая предложения Комиссии, исследователь в области международного разрешения споров А. Рейнш рассматривает план реформ с точки зрения исполнения решений Инвестиционного суда. В рамках современного инвестиционного арбитража вынесенные решения исполняются в порядке, предусмотренном Вашингтонской конвенцией, либо в порядке, предусмотренном Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года40 (далее — Нью-Йоркская конвенция). Нью-Йоркская конвенция касается лишь решений, принятых коммерческим арбитражем, и по умолчанию была распространена на решения инвестиционных арбитражей. Для исполнения решения инвестор должен обратиться в национальный суд за признанием и исполнением решения арбитража. Однако возникает вопрос: будут ли национальные суды стран, не входящих в ЕС, признавать решения Инвестиционного суда в качестве арбитражных для целей их исполнения, даже с учётом того, что такой суд в понимании Европейской Ко-
gal Studies Research Paper Series Paper No. 16/2016. P. 10. URL: https://ssrn.com/abstract=2692122 (дата обращения: S0.09.201S).
38 См.: BaetensF. Op. cit. PSS2.
39 См.: Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в коитексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров (дата вступления в силу: 1 апреля 2014 года). URL: http://www.uncitral.org/ pdf/russian/texts/arbitration/rules-on-transparency/Rules-on-Transparency-R.pdf (дата обращения: S0.09.201S).
40 См.: Конвенция Организации Объединённых Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июия 195S года). URL: http:// www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-R.pdf (дата обращения: S0.09.201S).
миссии сочетает в себе черты как арбитража, так и суда41?
Кроме того, необходимо отметить, что предложенный Европейской Комиссией вариант обходит принципиальным молчанием существующую авторитетную и эффективную систему разрешения инвестиционных споров, предусмотренную Вашингтонской конвенцией, в рамках которой сейчас рассматривается большинство инвестиционных споров.
Проект также оставляет открытым такой принципиальный вопрос, как взаимодействие создаваемого механизма разрешения инвестиционных споров и национальных судов. Сегодня международной практикой допускается лишь довольно ограниченный контроль со стороны национальных судов за решениями инвестиционного арбитража. Такие решения можно попытаться отменить по узкому кругу процессуальных оснований в национальном суде по месту нахождения арбитража, либо просить национальный суд по месту исполнения арбитражного решения отказать в исполнении этого решения, но опять-таки только по ограниченным процессуальным основаниям, либо на основе противоречия решения нормам публичного порядка. При этом, согласно положениям Вашингтонской конвенции, какой-либо контроль со стороны национальных судов за решениями арбитражей, которые были созданы в рамках МЦУИС, отсутствует. Решения таких арбитражей признаются окончательными решениями национальных судов и должны быть немедленно исполнены.
5. Позиция Суда Европейского Союза
Суд ЕС уже трижды признавал не соответствующими праву ЕС соглашения, предусматривающие создание международных судов, которые могли бы угрожать его исключительной юрисдикции. Во-первых, в Заключении 1/0942 Суд ЕС признал противоречащим праву ЕС создание специализированного Европейского патентного суда, не входящего ни в
41 См.: Reinisch A. Will the EU's Proposal Concerning an Investment Court System for CETA and TTIP Lead to Enforceable Awards? — The Limits of Modifying the ICSID Convention and the Nature of Investment Arbitration // Journal of International Economic Law. Vol. 19. 2016. No. 4. P 761—786, 783.
42 См.: European Court of Justice (далее — ECJ). Opinion 1/09. Opinion of the Court (Full Court) of 8 March 2011.
систему национальных судов, ни в систему судов ЕС. Во-вторых, в Заключении 1/9143 Суд ЕС запретил Европейскому Союзу участвовать в создании Суда единого экономического пространства. Наконец, последний раз это было сделано в Заключении 2/1344, в котором Суд ЕС признал противоречащим праву ЕС проект соглашения о присоединении Европейского Союза к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года. В этом проекте речь шла о праве Европейский Суд по правам человека проверять нормы права ЕС на их соответствие положениям Конвенции, что Суду ЕС показалось недопустимым вмешательством в его компетенцию45.
Ещё более интересным явилось Заключение 2/1546 касательно Соглашения о свободной торговле между Европейским Союзом и Сингапуром, которое было выпущено Судом ЕС 16 мая 2017 года. Перед Судом ЕС был поставлен вопрос о том, уполномочен ли Европейский Союз самостоятельно подписывать данное Соглашение, а именно: какие положения подпадают под исключительную компетенцию ЕС, какие под совместную компетенцию, а какие под исключительную компетенцию государств — членов ЕС. Судом было принято решение о том, что вопросы, касающиеся защиты инвестиций и разрешения инвестиционных споров, находятся в совместной компетенции Европейского Союза и государств-членов. Более того, в Заключении есть оговорка, адресованная национальным судам государств ЕС, которых Суд ЕС всегда считал своими союзниками. Так, в параграфе 292 указано, что режим, который выводит споры из-под юрисдикции национальных судов государств — членов ЕС (а именно это лежит в основе идеи инвестиционного арбитража и всегда воспринималось как покушение на их права судами развитых стран, в том числе и судами государств — членов ЕС), не может устанавливаться без согла-
43 См.: ECJ. Opinion 1/91. Opinion of the Court of 14 December 1991.
44 См.: ECJ. Opinion 2/13. Opinion of the Court (Full Court) of 18 December 2014.
45 О таком внешнем применении Заключения Суда ЕС 02/13 см.: Исполинов А. Суд Европейского Союза против присоединения ЕС к Европейской Конвенции по правам человека (причины и следствия) // Международное правосудие. 2015. № 1 (13). С. 118-134.
46 См.: ECJ. Opinion 2/15. Opinion of the Court (Full Court) of 16 May 2017.
сия государств-членов. Таким образом, Суд ЕС достиг двух целей сразу. Во-первых, он показал, что понимает обеспокоенность национальных судов и готов отстаивать их интересы, и, во-вторых, заявил, что Соглашение с Сингапуром должно быть подписано и ратифицировано не только Европейским Союзом, но и всеми 28 государствами — членами ЕС. Однако в таком случае существует вероятность, что отказ хотя бы одного из государств — членов ЕС подписать Соглашение перечеркнёт 5 лет переговоров с Сингапуром, открыто нарушая принцип взаимного лояльного сотрудничества47, предусмотренного Лиссабонским договором.
6. Будущее реформы
инвестиционного арбитража
После того как Суд ЕС признал совместную компетенцию ЕС и государств-членов в Заключении 2/15, у него появилось право получать запросы не только от Европейской Комиссии, но и от национальных правительств. Так, в сентябре 2017 года от Правительства Бельгии поступил запрос в Суд ЕС, в котором оно просило проверить соответствие нового механизма в Соглашении с Канадой праву Европейского Союза48. Бельгия, так же как и остальные государства — члены ЕС, должна ратифицировать данное Соглашение. Временно оно уже вступило в силу.
По нашему мнению, будущее инвестар-битража сейчас напрямую зависит от позиции, занимаемой Судом ЕС. В связи с этим можно обозначить следующие сценарии развития событий.
Вариант 1. Суд ЕС признаёт инвестар-битражный механизм в Соглашении с Канадой соответствующим праву ЕС, давая, таким образом, ход реформе. В таком случае возникает вопрос: как обеспечить вовлечённость Суда ЕС в решение этих вопросов? Можно предусмотреть некий компромиссный
47 См.: Пункт 3 статьи 3(а) Лиссабонского договора: "Pursuant to the principle of sincere cooperation, the Union and the Member States shall, in full mutual respect, assist each other in carrying out tasks which flow from the Treaties".
48 См.: Multilateral Investment Court — Belgium Seeks Opinion
to CJEU while EU Commission Requests Authorisation to Open
Multilateral Negotiations. URL: http://international-litigation-blog.com/mic-belgium-seeks-opinion-to-cjeu-eu-commission-requests-authorisation-to-open-multilateral-negotiations/ (дата обращения: 30.09.2018).
вариант, например наделить инвестиционные суды правом запрашивать преюдициальные заключения Суда ЕС. Это могло бы снизить критический настрой Суда ЕС, который считает инвестарбитраж «клоном» коммерческого арбитража и отказывается признавать его надлежащим судом, имеющим право на такие запросы. Со стороны может показаться, что преобразование инвестарбитража в постоянный суд, созданный государствами, может побудить Суд ЕС смягчить свою позицию. Однако проблема в том, что созданные в результате реформы инвестиционные суды не будут считаться в глазах Суда ЕС судами национальными, о которых говорят учредительные договоры ЕС. Кроме того, остаётся открытым вопрос о том, как принудить инвестиционные суды обращаться в Суд ЕС с такими запросами и тем более их исполнять. Это снижает практическую ценность таких предложений.
Вариант 2. Суд ЕС наложит тотальное вето, признав механизм разрешения инвестиционных споров противоречащим праву ЕС, причём речь пойдёт не только о реформированном инвестарбитраже, но также о традиционном инвестарбитраже. В этом случае потребуется внести изменения не только в Соглашение с Канадой, но и во все 1 400 инвестиционных договоров государств — членов ЕС с третьими странами, в которых содержатся инвестарбитражные оговорки. Страны ЕС окажутся перед необходимостью убедить третьи страны исключить эти положения, заменив их на нечто другое, либо в случае, если согласие на такие изменения не будет получено, расторгнуть эти соглашения и заменить их на договоры, предусматривающие исключительную юрисдикцию национальных судов. Необходимо отметить, что на данный момент существует лишь 2 инвестиционных договора, в которых Европейский Союз является стороной (Соглашения с Канадой и Вьетнамом). Речь же идёт о замене всего массива инвестиционных соглашений ЕС, большая часть которого — соглашения, заключённые государствами — членами ЕС.
При этом необходимо понимать, что не все третьи страны захотят изменять существующие соглашения, включив в него новый механизм (в случае его одобрения Судом ЕС) либо полностью исключив инвестарбитраж-ные механизмы (в случае вето Суда ЕС). Всегда найдутся государства, которые не захотят
включить инвестарбитражные оговорки о разрешении инвестиционных споров в соглашения. Тогда инвестарбитраж между Европейским Союзом и третьими странами будет исключён, а инвесторы начнут направлять иски в национальные суды государств — членов ЕС. С течением времени прежние договоры будут заменены на соглашения, в которых будет отсутствовать инвестарбитражная оговорка. В противном случае, исходя из той же практики Суда ЕС, эти договоры будут денонсированы, а с учётом того, что инвестиционные договоры государств — членов ЕС с третьими странами составляют порядка половины от всех имеющихся в мире соглашений такого рода, для международного инвестиционного права и для инвестиционного сообщества это будет настоящим потрясением. Впрочем, необходимо помнить о так называемой "sunset clause", защищающей инвестора от подобных рисков, позволяя ему инициировать жалобы в течение 20 лет после прекращения договора (статья 30.9(2) Соглашения с Канадой).
По нашему мнению, более вероятен сценарий, в котором Суд ЕС признает новый порядок не соответствующим праву ЕС. Суд уже заложил для этого основы, которые позволяют предположить, что его отношение к ин-вестарбитражу отрицательное, так как инве-старбитражные механизмы, с точки зрения Суда, вторгаются в полномочия национальных судов. Так, 6 марта 2018 года Суд ЕС вынес знаковое решение по делу Achmea49 о несоответствии праву ЕС двусторонних инвестиционных соглашений (далее — ДИС), заключённых между странами ЕС (англ.: intra-EU BITs), отметив их неблагоприятное влияние на автономию права ЕС50. Решение было вынесено по запросу Верховного суда Германии, в который обратилась Словакия после того, как трибунал ЮНСИТРАЛ признал наличие юрисдикции по рассмотрению спора (местом арбитража являлся Франкфурт-на-Майне). Суд ЕС постановил, что если суд или трибунал вынесет решение по вопросу, охватываемому правом ЕС, и если этот суд или трибунал
49 См.: ECJ. Slowakische Republik v. Achmea. Case C-284/16. Judgment of the Court (Grand Chamber) of 6 March 2018.
50 См.: Achmea — a perspective from international (investment) law. URL: https://europeanlawblog.eu/2018/03/15/achmea-a-perspective-from-international-investment-law/ (дата обращения: 30.09.2018).
находится за пределами судебной системы ЕС, то автономия права ЕС окажется под угрозой, даже если право ЕС только изредка применяется к спорам, в отношении которых арбитражные трибуналы осуществляют юрисдикцию. Также Суд ЕС указал, что инвестиционный трибунал не может быть признан «судом или трибуналом ЕС» в понимании статьи 267 Договора о функционировании Европейского Союза, поэтому он не может направлять преюдициальные запросы в Суд ЕС, что, в свою очередь, является «краеугольным камнем» правовой системы ЕС, обеспечивающим её гармоничность и последовательность. При этом процедура приведения в исполнение арбитражного решения в национальных судах стран ЕС не может восполнить данный пробел, поскольку полномочия судов по пересмотру арбитражных решений в таких делах ограниченны. Таким образом, Суд решил, что статья 8 ДИС между Нидерландами и Словакией противоречит статьям 267 и 344 Договора о функционировании Европейского Союза, поскольку данная процедура позволяет трибуналам применять или толковать право ЕС без должного участия Суда ЕС51. Данное решение не только ставит под вопрос правомерность всех инвестиционных арбитражных разбирательств, инициированных на основе ДИС, заключённых между странами ЕС, но и расценивается некоторыми комментаторами как некий «приговор» проекту реформы инвестарбитража Европейской Комиссии52.
Хотелось бы подчеркнуть, что вето Суда ЕС не будет означать отказ всех стран в мире от инвестарбитражных механизмов в целом. Речь в данном случае пойдёт о прекращении их использования в договорах с участием Европейского Союза и его государств-членов. Кроме того, даже в случае успеха реформы, начатой ЕС, прежний арбитраж останется, сохранив своих сторонников среди тех государств, которые не захотят перейти к новым механизмам, предложенным ЕС. Это будет означать начало периода сосуществования
51 См.: ECJ. Slowakische Republik v. Achmea. Case C-284/16. Judgment of the Court (Grand Chamber) of 6 March 2018. § 37, 49, 53, 59, 60.
52 См.: Thym D. The CJEU ruling in Achmea: Death Sentence for Autonomous Investment Protection Tribunals. URL: http:// eulawanalysis.blogspot.com/2018/03/the-cjeu-ruling-in-achmea-death.html (дата обращения: 28.10.2018).
конкурирующих между собой европейской и старой моделей. Разумеется, этот вариант возможен лишь при условии, если Суд согласится на реформу. В любом случае данный процесс с большой долей вероятности затянется на годы.
7. Заключение
На современном этапе наиболее популярным вариантом реформы инвестиционного арбитража является создание апелляционной инстанции, и с этой позиции создание такой инстанции в рамках МЦУИС является наиболее рациональным решением. Однако Европейская Комиссия настойчиво предлагает третьим странам включить в торгово-экономические соглашения именно свой собственный вариант53 разрешения инвестиционных споров, который радикально отличается от сегодняшнего инвестиционного арбитража.
При всей привлекательности предложений Комиссии нерешёнными остаются вопросы совместимости Системы инвестиционного суда, предлагаемой ЕС, и существующей Вашингтонской конвенции о создании Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, который на сегодня является самым популярным и эффективным механизмом разрешения споров между инвестором и принимающим государством.
Однако наиболее уязвимым моментом предложений ЕС можно считать проблему признания и исполнения решений, вынесенных в рамках Системы инвестиционного суда, национальными судами третьих стран, если принять во внимание то, что Нью-Йоркская конвенция говорит именно об арбитражных, а не о судебных решениях.
По оценкам некоторых исследователей, в попытке снизить накал критики в адрес ин-вестарбитража, Комиссия стремится решить лишь некоторые наиболее злободневные проблемы при отсутствии цельного и комплексного подхода к вопросу разрешения инвестиционных споров54. Однако необходимо
53 См.: The European Union's proposai for Investment Protection and Resolution of Investment Disputes. URL: http://trade.ec. europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf (дата обращения: 30.09.2018).
54 См.: Van Harten G. The European Union's Emerging Approach
to ISDS: A Review of the Canada-Europe CETA, Europe-Singapore FTA, and European-Vietnam FTA // University of Bologna Law Review. Vol. 1. 2016. No. 1. P 138-165.
иметь в виду, что если повестка дня реформ в ЕС в значительной степени будет проводиться для политического умиротворения, то это может нанести ущерб международному инвестиционному режиму в целом55.
Тем не менее наибольшим риском для предложений Комиссии является позиция Суда ЕС, который может в своём новом заключении признать данный реформированный механизм противоречащим праву Европейского Союза, как он уже это сделал в случае с проектом Соглашения о присоединении ЕС к Конвенции о правах и основных свободах человека 1950 года.
Остаётся лишь предполагать, какую позицию займёт Суд ЕС в заключении по данному запросу. Парадокс сегодняшней реформы инвестиционного арбитража состоит в том, что она происходит не по вертикали, а по горизонтали. С одной стороны, реформа исходит от Европейского Союза (Комиссии), чьи действия затрагивают значительную часть действующих в мире инвестиционных соглашений. С другой стороны, эта инициатива может быть полностью «похоронена» Судом ЕС, и тогда речь пойдёт не о реформе инвестиционного арбитража, а о полном его исключении из инвестиционной политики и практики Европейского Союза.
Библиографическое описание: Пименова С. Реформа инвестиционного арбитража глазами Европейского Союза: проблемы и перспективы // Международное правосудие. 2018. № 4 (28). С. 113-125.
Investment arbitration reform in the eyes of the European Union: problems and perspectives
Sofia Pimenova
Graduate student, International Law Department, Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University, Moscow, Russia (e-mail: sofia.pimenova@inbox.ru).
Abstract
The author suggests that the existing model of dispute resolution between foreign investors and host states finds itself in a deep crisis and needs to be substantially reformed. Over the past years, several options for such reform have been suggested by academics, practitioners, and states. Such options
55 Cm.: Dickson-SmithK.D. Does the European Union Have New Clothes? Understanding the EU's New Investment Treaty Model // Journal of World Investment & Trade. Vol. 17. 2016. No. 5. P 773-822, 813.
include the establishment of a permanent appellate authority or a specialized international investment court, as well as unilateral actions by states regarding revision of existing investment protection agreements and restrictive approach to concluding new ones. Given that all parties to this discussion pursue their own interests, it may be difficult to come to any universally accepted multilateral solution on the future of investment arbitration. The impetus to the new wave of discussion about the reform of investment arbitration had been given by the release of a European Commission Concept paper, proposing the creation of a permanent investment court instead of ad hoc arbitration and, accordingly, the replacement of arbitrators with judges. This article provides a comprehensive analysis of this proposal, as well as scenarios for further development. The author concludes that while the proposal of the EU Commission has some obvious advantages - such as the creation of an appellate instance as a guarantee of the right to a fair trial and the abolition of the right of disputants to appoint arbitrators - the proposal suffers from significant disadvantages. Among these are the incompatibility of the proposed investment court with the ICSID Convention and a lack of mechanisms for recognition and enforcement of the investment court's judgments by the national courts of third countries, as well as a potential veto by the European Court of Justice, especially considering its negative attitude toward investment arbitration and its mechanisms which, in the Court's view, may seriously compromise the unity of the EU legal order. Nevertheless, the author emphasizes that the veto of the European Court of Justice does not mean an overall refusal of the states to use current investment arbitration mechanism, but only in agreements concluded by the European Union and its member states. In the event of a successful reformation, there will be co-existence and even competition between the new and old models of investment dispute resolution. The relevance of this article is that the proposal of the EU Commission to reform investment arbitration has not yet attracted the attention of Russian researchers.
Keywords
international investment arbitration; international investment agreements; reform of investment arbitration; European Commission; European Court of Justice.
Citation
Pimenova S. (2018) Reforma investitsionnogo arbitrazha glazami Evropey-skogo Soyuza: problemy i perspektivy [Investment arbitration reform in the eyes of the European Union: problems and perspectives]. Mezhdunarodnoe pravosudie, vol. 8, no. 4, pp. 113-125. (In Russian).
References
Baetens F. (2016) The European Union's Proposed Investment Court System: Addressing Criticisms of Investor-State Arbitration While Raising New Challenges. Legal Issues of Economic Integration, vol. 43, no. 4, pp. 367384.
Choudhury B. (2008) Recapturing Public Power: Is Investment Arbitration's Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic Deficit? Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 41, no. 3, pp. 775-832. De Luca A. (2015) Renewable Energy in the EU, the Energy Charter Treaty, and Italy's Withdrawal Therefrom. Transnational Dispute Management, no. 3.
Dickson-Smith K. D. (2016) Does the European Union Have New Clothes? Understanding the EU's New Investment Treaty Model. Journal of World Investment & Trade, vol. 17, no. 5, pp. 773-822.
Eberhardt R, Olivet C. (2012) Profiting from Injustice: How Law Firms, Arbitrators and Financiers are Fueling an Investment Arbitration Boom, H. Burley (ed.), Brussels; Amsterdam: Corporate Europe Observatory; Transnational Institute. Available at: https://corporateeurope.org/ sites/default/files/publications/profiting-from-injustice.pdf (accessed: 17.06.2018).
Franck S. D. (2005) The Legitimacy Crisis in Investment Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions. Fordham Law Review, vol. 73, no. 4, pp. 1521-1625.
Hughes V. (2007) The Strengths, Weaknesses, and Future of WTO Appellate Review. In: Janow M. E., Donaldson V., Yanovich A. (eds.). The WTO: Governance, Dispute Settlement & Developing Countries, Huntington, NY: Juris Publishing, pp. 471-504.
Ispolinov A. (2015) Sud Evropeyskogo Soyuza protiv prisoedineniya ES k Evropeyskoy Konventsii po pravam cheloveka (prichiny i sledstviya) [The European Court of Justice against the EU's accession to the European Convention of Human Rights (causes and consequences)]. Mezhdunarodnoe pravosudie, vol. 5, no. 1, pp. 118-134. (In Russian).
Ispolinov A. S. (2015) Kuda idyot sovremennyy investitsionnyy arbitrazh? [Where is modern investment arbitration going?] Rossiyskiy yuridiche-skiyzhurnal, no. 3, pp. 80-95. (In Russian).
Kahale G., III (2012) Is Investor-State Arbitration Broken? Transnational Dispute Management, no. 7, pp. 25-27.
Kafdunski M. (2014) Some Reflections on Arbitration in the Yukos v. The Russian Federation. Comparative Law Review, vol. 18, pp. 141-167.
Pauwelyn J. (2014) At the Edge of Chaos? Foreign Investment Law as A Complex Adaptive System, How It Emerged and How It Can Be Reformed. ICSID Review: Foreign Investment Law Journal, vol. 29, no. 2, pp. 372418.
Reinisch A. (2016) Will the EU's Proposal Concerning an Investment Court System for CETA and TTIP Lead to Enforceable Awards? - The Limits of Modifying the ICSID Convention and the Nature of Investment Arbitration. Journal of International Economic Law, vol. 19, no. 4, pp. 761-786.
Rosert D. The Stakes Are High: A Review of The Financial Costs of Investment Treaty Arbitration. Available at: https://www.iisd.org/sites/default/ files/publications/stakes-are-high-review-financial-costs-investment-treaty-arbitration.pdf (accessed: 30.09.2018).
Titi C. (2015) International Investment Law and the European Union: Towards a New Generation of International Investment Agreements. The European Journal of International Law, vol. 26, no. 3, pp. 639-661.
Trakman L. E. (2012) The ICSID Under Siege. Cornell International Law Journal, vol. 45, no. 3, pp. 603-665.
Van Harten G. (2008) A Case for International Investment Court: Society for International Economic Law (SIEL) Inaugural Conference 2008 Paper. Available at: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= 1153424 (accessed: 30.09.2018).
Van Harten G. (2016) Key Flaws in the European Commission's Proposals for Foreign Investor Protection in TTIP: Osgoode Legal Studies Research Paper Series Paper 16. Available at: https://ssrn.com/abstract= 2692122 (accessed: 30.09.2018).
Van Harten G. (2016) The European Union's Emerging Approach to ISDS: A Review of the Canada-Europe CETA, Europe-Singapore FTA, and European-Vietnam FTA. University of Bologna Law Review, vol. 1, no. 1, pp. 138-165.
