CC BY
370УДК 347.441.4
РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПОВ СВОБОДЫ ДОГОВОРА
Рогова Юлия Валентиновна
Санкт-Петербургский государственный экономический университет, доцент кафедры хозяйственного права, e-mail: rogova.julia@mail.ru
В статье рассматриваются элементы свободы гражданско-правового договорного регулирования, предоставляющие возможность сторонам договора (контрагентам) по своему усмотрению определять заключать или не заключать договор, с кем заключать договор, где заключать договор, содержание (условия) заключаемого договора, расторгать договор и тому подобное. Анализируются как позитивные, так и негативные стороны обозначенных в статье моделей ограничения свободы договорного регулирования
Ключевые слова: свобода договора; императивная норма; оценочное понятие; судебное усмотрение; судебная практика
IMPLEMENTATION OF THE PRINCIPLE OF FREEDOM OF CONTRACT
Rogova Yuliya V.
St. Petersburg State University of Economics, Department of commercial law, Associate Professor, e-mail: rogova.julia@mail.ru
The article deals with elements of freedom of civil-law contractual regulation, providing an opportunity to the parties to the agreement (counterparty) at their discretion to determine to enter or not to enter into a contract with someone to sign a contract, where to make a contract, content (conditions) of the contract, to terminate the contract, and the like. Both positive and negative aspects of patterns of restriction of freedom of contract regulation have been analyzed
Keywords: freedom of contract; peremptory norm; value notion; judicial discretion; judicial practice
Для цитирования: Рогова Ю.В. Реализация принципов свободы договора // Ученые записки Санкт-Петербургского имени В.Б. Бобкова филиала Российской таможенной академии. 2016. № 1 (57). С. 78-88.
Свобода обычно понимается как своя воля, простор, возможность действовать по своему усмотрению, без какого-либо стеснения или подчинения чужой воле [1, с. 151]. В юридической и философской литературе свобода определяется как возможность ничем не связанного выбора, принятия решения независимо ни от кого, ни от каких-либо внешних обстоятельств [2, с. 84]. Применительно к договору свобода означает возможность сделать добровольное и осознанное волеизъявление, адекватно отражающее внутреннюю волю субъекта, обусловленную его потребностями, мотивами.
Свобода экономической деятельности, единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, а также равная защита всех форм собственности составляют основы конституционного строя современной России. Элементами конституционного статуса гражданина являются право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности, право на свободное распоряжение своими способностями к труду, выбор рода деятельности и профессии (ст. 34, 37 Конституции
РФ). Перечисленные свободы неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения.
Свобода гражданско-правового договорного регулирования по своей сути равнозначна свободе гражданско-правового договора. Термин «свобода договорного регулирования» представляется более точным, нежели термин «свобода договора». Это связано с тем, что свобода, прежде всего, применима к действиям. Поэтому свобода договора и свобода договорного регулирования - понятия абсолютно идентичные по объему и содержанию, а термины, обозначающие эти понятия, - синонимы. В зависимости от контекста может быть использовано и то, и другое. Рассмотрение существа свободы гражданско-правового договорного регулирования (свободы договора) следует начать с раскрытия его понятия, опираясь на понятие принципа свободы договора.
Провозглашенный в Гражданском кодексе РФ (ГК РФ) принцип свободы договора (п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК РФ), с одной стороны, является логическим продолжением вышеуказанных конституционных основ, с другой - имеет собственное содержание и правоприменительное значение. Принцип свободы договора тесно
взаимодействует с другими началами гражданского права: юридическим равенством и автономией воли субъектов гражданского права, беспрепятственным осуществлением гражданских прав, недопустимостью произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п.п. 1, 2 ст. 1 ГК РФ) [3, с. 31-36]. Вполне очевидно, что свободное заключение договора немыслимо без автономии воли или гарантий от чрезмерного вмешательства государственных органов в дела частных субъектов. Вместе с другими принципами, а также требованиями добросовестности, разумности и справедливости принцип свободы договора может использоваться для восполнения пробелов в гражданском законодательстве, то есть путем применения аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ).
Конституционный характер свободы договора означает, что данное благо (свобода) может быть ограничено федеральным законом лишь в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Объем же реальной свободы договора обусловлен не только юридическими, но и фактическими обстоятельствами, в роли которых могут выступать различные факторы, в том числе экономические, политические и социальные. Эти факторы зачастую выступают более сильными ограничениями реальной свободы договора, чем юридические. Например, гражданин, потребитель электроэнергии, юридически полностью свободен в выборе энергоснабжаю-щей организации (контрагента договора энергоснабжения). Однако реально он может заключить договор энергоснабжения только с одной энергоснабжающей организацией-монополистом. Принцип свободы договора - важнейший принцип договорного права и в целом гражданского права, он назван в качестве одного из основных начал гражданского права [4].
В свое время И.А. Покровский предложил рассматривать принцип свободы договора с отрицательной и положительной стороны. С отрицательной стороны указанный принцип означает недопустимость по общему правилу понуждения кого-либо к вступлению в договор против его воли. С положительной стороны принцип свободы договора подразумевает возможность частных лиц заключать договоры
любого содержания. С течением времени эта положительная сторона лишь расширяется, гражданское право переходит от системы типичных договоров к признанию действительными всех договоров, независимо от их соответствия тому или иному образцу (типу), урегулированному законом [5, с. 249-250].
В кодификациях советского периода (ГК СССР 1922 года, ГК РСФСР 1964 года) принцип свободы договора по вполне объяснимым причинам не упоминался. Его полноценное возрождение следует связывать с введением части первой ГК РФ с 01 января 1995 года. При этом был учтен как опыт дореволюционных российских цивилистов по вопросу о содержании договорной свободы, так и сформулированные в международных и унифицированных актах принципы современного договорного права [6; 54].
По мнению М.А. Димитриева, «принцип свободы договора наиболее рельефно отражает идею свободы. Договор представляет собой юридическую конструкцию, посредством которой опосредуется динамика гражданского правоотношения. Договор невозможен без наполнения его истинным содержанием, каковым является свобода усмотрения (диспозитив-ность) сторон. Таким образом, ст. 421 ГК РФ содержит в себе нормы-принципы, отражающие глубинную идею права гражданского» [7].
Л.А. Руднева считает, что «в условиях рыночных отношений свобода договора приобретает важное значение, поскольку товарно-денежный механизм создает, с одной стороны, необходимость использования договорной формы в деятельности независимых и юридически равноправных субъектов, а с другой - наделяет их свободой осуществления прав и обязанностей в гражданском обороте» [8, с. 37].
Содержательными элементами свободы гражданско-правового договорного регулирования является возможность сторон договора (контрагентов) по своему усмотрению:
1) определять заключать или не заключать договор, иными словами, вступать или не вступать в договорные отношения (свобода заключения договора);
2) определять, с кем заключать договор (свобода выбора контрагента договора);
3) определять, где заключать договор (свобода выбора места заключения договора);
4) определять, когда заключать договор (свобода выбора времени заключения договора);
5) определять форму заключаемого договора (свобода выбора формы договора);
6) определять вид заключаемого договора (свобода выбора вида договора);
7) определять содержание (условия) заключаемого договора, включая возможность изменять и отменять условия договора (свобода определения условий договора);
8) расторгать договор, иным образом прекращать действие договора, то есть выходить из договорных отношений (свобода расторжения договора).
Буквальное толкование ст. 421 ГК РФ позволяет объединить первый, шестой и седьмой элемент свободы договорного регулирования в триаду, отражающую сущность принципа свободы договора. Подобной точки зрения придерживаются Ю.Г. Басин, по мнению которого в содержание принципа свободы договора входят такие элементы, как «право заключать или не заключать тот или иной договор, право выбора контрагента, право выбрать вид договора и право определить его условия» [9, с. 37], и В.П. Мозолин [10, с. 29]. Рассмотрим каждый из элементов триады.
1. Свобода в решении вопроса о том, заключать или не заключать договор с определенным лицом, практически означает недопустимость властного понуждения какого-либо частного лица к заключению договора с другим частным лицом (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Никому не запрещается использовать договор как правовое средство достижения законных целей в отношениях с себе подобным частным лицом и ни на кого не возлагается обязанность такого использования.
2. Свобода в определении типа договора выражается в том, что всякое частное лицо вправе заключать любые договоры, не противоречащие законам и иным нормативным актам, независимо от того, предусмотрен ли такой договор нормативным актом или нет (п. 2 ст. 412 ГК РФ), в том числе так называемые смешанные договоры, то есть договоры, содержащие элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Исторически возможность заключения смешанных договоров была предусмотрена ст. 1570 проекта Гражданского уложения Российской империи [11, с. 489]. Однако на практике
данное положение не реализовано в полной мере, поскольку в большинстве случаев суды в процессе применения права осуществляют квалификацию того или иного договора путем подведения его под определенную в части второй ГК РФ договорную модель.
3. Свобода в определении содержания договора может быть описана как возможность частных лиц - участников общественного отношения, которое они предполагают подвергнуть своему договорному регулированию, определять содержание (условия) заключаемых договоров по своему усмотрению, исходя из существа, содержания и целей, сложившихся между ними отношений, из собственных интересов, потребностей и целей (п. 4 ст. 421 ГК РФ).
В зарубежной доктрине содержание свободы договора раскрывается по-разному. Например, для немецкого права характерно выделение двух основных компонентов: свободы совершения договора и свободы его содержания [12, с. 94].
В англо-американском праве свобода договора, напротив, раскрывается через многочисленные составляющие: свобода заключения договора и свобода «от договора» (свобода не заключать договор на этапе преддоговорных отношений), свобода выбора контрагента, свобода выбора объекта и цели договора, свобода выбора формы договора и способа его заключения, свобода выбора условий договора, свобода выбора способа обеспечения исполнения договора, свобода определить размер ожидаемых убытков в случае нарушения договора, возможность уступки прав и перевода долга по договору и так далее [13]. Приведенный перечень свидетельствует о том, что свобода договора представляет собой многогранное явление, отдельные стороны которого сначала вырабатываются в деловом обороте, а впоследствии получают закрепление в законодательстве или в прецедентном праве.
Разнообразие взглядов на содержание свободы договора объясняется многозначностью самого термина «договор». В ст. 421 ГК РФ свобода договора раскрывается с акцентом на договор-сделку, то есть соглашение двух и более сторон об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Поэтому нет ничего удивительного в том, что три основных элемента свободы договора отражают особенности его заключения.
М.В. Кратенко отмечает, что ряд элементов свободы договора получил закрепление за пределами ст. 421 ГК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе распространить действие заключенного ими договора на свои отношения, сложившиеся до заключения договора (придать договору обратную силу). Указанная возможность существует в пределах разумного, поэтому контрагент не может быть привлечен к договорной ответственности за те «нарушения» договора, которые совершил в прошлом [14, с. 10]. К проявлениям свободы договора, по мнению ученого, также следует отнести возможность определять условия заключаемого договора путем отсылки к примерным условиям, разработанным ранее для договоров данного вида и опубликованным в печати (п. 1 ст. 427 ГК РФ); возможность заключить предварительный договор, позволяющий установить существенные условия основного договора и обязывающий стороны заключить его в течение определенного срока (ст. 429); возможность указать в договоре третье лицо, которому будет производиться исполнение по договору (ст. 430) [14, с. 10].
Ряд интересных предложений, направленных на уточнение содержания принципа свободы договора, закреплен в Концепции развития гражданского законодательства РФ [15]. В частности, в пунктах 7.1, 7.3 указанной Концепции предлагалось установить в ст. 425 ГК РФ пределы усмотрения сторон в части распространения договора на ранее возникшие отношения, разрешить соглашения сторон о последствиях недействительности договора. Данные предложения еще раз доказывают тот факт, что свобода договора не является окончательно сложившимся стандартом поведения, не подверженным влиянию социально-экономических процессов, происходящих в обществе. Вполне очевидно, что в эпоху экономического кризиса и массовых злоупотреблений со стороны должников, оспаривающих действительность ранее заключенных ими договоров, авторы Концепции озабочены поиском средства, которое могло бы защитить кредитора от происков недобросовестных должников. Одним из таких средств, по замыслу авторов, может быть соглашение сторон о последствиях недействительности заключенного между ними договора. Однако в настоящий момент эти положения отсутствуют. Возможно, правоприменительная практика
выработает соответствующие предложения об уточнении принципа свободы договорного регулирования, и они найдут свое отражение в законодательстве.
Достаточно прогрессивные взгляды на свободу договора и ее пределы содержатся в Постановлении Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» [16], но однозначного понимания положений данного документа нет.
Между тем свобода договора не может быть безграничной, как это может показаться на первый взгляд с учетом содержания ст. 421 ГК РФ, поскольку буквальное ее толкование не предусматривает возможности ограничения провозглашенного принципа. В противном случае она (свобода) рискует превратиться в свою противоположность - господство одних над другими. В определенных ситуациях субъекты гражданского оборота изначально могут находиться в неравном экономическом положении, что обусловлено различием имеющихся у них материальных, финансовых, информационных и кадровых ресурсов. При таких условиях экономически сильные субъекты стараются еще более упрочить свое положение в той или иной сфере деятельности, диктуя контрагентам удобные для себя условия договора, заключая соглашения о проведении единой ценовой политики на рынке определенного товара.
К примеру, по мнению японских авторов, свобода договора считается основным принципом права нового времени, не утратившим своего значения и по сей день, хотя в настоящее время установлены значительные ограничения в отношении принципа свободы договора. Эти ограничения касаются как заключения договора (обязанность акцепта или оферты), так и его содержания [17, с. 19].
Принимая во внимание данные обстоятельства, неизбежные в условиях рыночной экономики, тем более в период ее нестабильности, законодатель предусмотрел ряд механизмов, ограничивающих свободу договорного регулирования между контрагентами, имеющих важное теоретическое и практическое значение. Анализ доктрины российского права и практики его применения позволяет выделить две основные модели ограничения свободы договорного регулирования - пассивную и активную [18].
Содержание первой модели состоит в установлении государством прямых ограничений свободы договора путем указания на то, какие
конкретно условия сторонами согласовывать в договоре запрещено. Эти указания облекаются в императивные нормы, вводящие прямые запреты или позитивные предписания, из которых такие запреты недвусмысленно вытекают. А.Г. Карапетов и А.И. Савельев указывают, что «в рамках такой модели государство минимизирует роль конкретного суда, рассматривающего спор, в качественной оценке договорных условий. Оценка возможности существования соответствующих условий договора осуществляется законодателем или высшим судом, а суду, рассматривающему конкретный спор, остается путем механической дедукции применить соответствующий запрет и признать весь договор или отдельное его условие недействительными или иным образом не приводить волю сторон в исполнение» [19].
Проиллюстрируем действие этой модели ограничения свободы договора на практике следующим примером. Заместитель прокурора Самарской области обратился в Арбитражный суд Самарской области (далее - истец, заместитель прокурора) с иском к открытому акционерному обществу «Ростелеком» (далее - ответчик, ОАО «Ростелеком»), муниципальному учреждению здравоохранения «Центральная районная больница Сызранского района Самарской области» (далее - второй ответчик, МУЗ «Центральная районная больница Сызранского района Самарской области») о признании недействительным пункта 7.2 договора от 01.08.2007 № 30463Т1101 об оказании услуг междугородной и международной телефонной связи.
Решением Арбитражного суда Самарской области от 16.11.2010 и постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2011 по делу № А55-18078/2010 требования заместителя прокурора удовлетворены.
Как следует из материалов дела и установлено судами, между ОАО «Ростелеком» и МУЗ «Центральная районная больница Сызран-ского района Самарской области» (пользователь) был заключен договор междугородной и международной телефонной связи с предварительным выбором оператора от 01.08.2007 № 30463Т1101, по условиям которого ОАО «Ростелеком» обязалось оказывать пользователю услуги связи, а пользователь обязался оплачивать услуги связи на условиях и в порядке, изложенных в договоре. Действие договора автоматически пролонгируется на следующий год,
если иное не заявлено любой из сторон за два месяца до истечения срока его действия.
Согласно пункту 7.2 договора в случае задержки платежа либо иного нарушения пользователем требований, установленных Законом Российской Федерации «О связи» [20], Правилами оказания услуг связи или договором, ОАО «Ростелеком» вправе приостановить предоставление доступа к услугам связи на срок до полного погашения задолженности пользователем либо соответственно устранения иных допущенных пользователем нарушений. Возобновление предоставления доступа к услугам связи производится не позднее 5 рабочих дней с даты исполнения пользователем нарушенных обязательств надлежащим образом.
В силу п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).
Из материалов дела следует, что в соответствии с уставом МУЗ «Центральная районная больница Сызранского района Самарской области» на основании имеющихся лицензий и сертификатов осуществляет профилактическую, лечебно-диагностическую и реабилитационную помощь населению, а также деятельность, связанную с оборотом сильнодействующих, ядовитых, наркотических и психотропных веществ, фармацевтическую деятельность.
Согласно ст. 12 Закона Российской Федерации от 05.03.1992 № 2446-1 «О безопасности» [21], действовавшего на момент заключения договора от 01.08.2007 № 30463Т1101 и предъявления иска, силы обеспечения безопасности включают в себя также и органы охраны здоровья населения.
Удовлетворяя исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что приостановление доступа лечебного учреждения к услугам связи может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью граждан, нарушению их прав, предусмотренных ч. 1 ст. 20, ст. 41 Конституции Российской Федерации, ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан. Основания для прекращения, приостановления или ограничения услуг связи этим учреждениям могут быть установлены только законом или
принятыми на его основе нормативными правовыми актами.
Согласно п. 4 ст. 51.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон «О связи») при исполнении государственного контракта на оказание услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка оператор связи, заключивший указанный государственный контракт, не вправе приостанавливать и (или) прекращать оказание услуг связи без согласия в письменной форме государственного заказчика.
В силу ст. 2 Федерального закона от 26.07.2006 № 132-Ф3 «О внесении изменений в Федеральный закон "О связи"» действие п. 4 ст. 51.1 Закона о связи распространяется не только на отношения из заключенных государственных контрактов, но и из иных договоров на оказание услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.
Согласно ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. В соответствии со ст. 180 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей.
Учитывая, что п. 7.2 договора от 01.08.2007 № 30463Т1101 не соответствует требованиям закона, судебная коллегия находит правомерными выводы нижестоящих судов об удовлетворении заявленных исковых требований [22].
Данную модель ограничения свободы договорного регулирования можно назвать ex ante моделью ограничения договорной свободы (ex ante - предполагаемый, ожидаемый (лат.), главным ее юридическим пределом является содержание законодательных предписаний, действующих в момент заключения договора, при этом суд всего лишь соотносит содержание определенного договора с правовыми нормами, регулирующими данные отношения [18].
Вторая модель ограничения свободы договорного регулирования требует от законодателя или высших судов закрепления на уровне закона или прецедентной практики общих оценочных понятий, которым сделка и ее условия должны соответствовать. Такая модель фактически
предоставляет основную долю оценки соответствия конкретных договорных условий этим оценочным понятиям судам, рассматривающим конкретный спор. Особенность этой модели регулирования состоит в ретроспективности судебной оценки [18]. При заключении договора стороны не могут предугадать, признает ли суд юридическую силу договора в целом или его условия либо нет. Этот вопрос может быть решен только при передаче соответствующего дела на рассмотрение в суд. «Если субъективное мнение судьи таково, что воля сторон противоречит этим оценочным понятиям, и он достаточно уверен в том, что его коллеги в вышестоящей инстанции разделят его точку зрения, судья реализует свое правомочие не признавать юридическую силу договорных условий» [19].
О подобной модели ограничения свободы договора в начале XX века писал ученый Н. Расте-ряев, который указывал, что «существует особый подвид сделок действительных в начале и недействительных впоследствии (ex post)» [23, с. 21].
Подобная модель сейчас реализуется практически во всех развитых правопорядках, в которых суды формируют обширную практику по отказу в приведении в исполнение условий, противоречащих таким закрепленным в законе оценочным понятиям, как добросовестность, добрый нрав, публичный порядок. Примером реализации указанной модели ограничения договорного регулирования может служить Определение Конституционного суда РФ от 08.06.2004 № 226-О, в котором суд отметил, что такие понятия, как «основы правопорядка» и «нравственность», будучи оценочными, наполняются содержанием в зависимости от того, как их толкуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика. При этом указывалось, что они не являются настолько неопределенными, чтобы не обеспечивать единообразного понимания и применения соответствующих законоположений. Антисоциальность сделки, дающая суду право применить ст. 169 ГК РФ, выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий [24].
Данную модель ограничения свободы договорного регулирования можно назвать ex post контролем свободы договора (ex post -после того как нечто произошло; после того как действие совершено (лат.). Главным ее
юридическим содержанием является ретроспективная политико-правовая качественная оценка условий договора соответствию определенным общим оценочным понятиям, которая характеризует активную деятельность суда [18].
По мнению известного ученого-цивилиста М.И. Брагинского, предусмотренные законом модели ограничения свободы договора преследуют одну из трех целей: защита слабой стороны договора, защита интересов кредиторов либо защита публичных интересов (государства, общества) [25, с. 159]. С этим утверждением нельзя не согласиться. Сходные предпосылки для ограничения свободы договора выделяют и представители зарубежной науки.
В англо-американской правовой системе ограничение свободы договора обосновывается необходимостью защиты интересов государства, потребителей (в сделках с предпринимателями) и кредиторов. При несоблюдении установленных ограничений, в зависимости от характера допущенного нарушения, наступают следующие последствия: ничтожность договора (null and void), оспоримость (voidable) или непринудительность (unenforceable) [13].
Законодательство Германии [26], Австрии [27], Франции [28] и других стран-участниц Евросоюза также содержит ряд предписаний, ограничивающих свободу договора и направленных на защиту интересов более слабой стороны - работника в трудовом договоре, заемщика в договоре потребительского кредитования, нанимателя в договоре найма жилого помещения. Их несоблюдение может повлечь недействительность договора в целом или в соответствующей части [29, с. 40-41].
Проанализируем позитивные и негативные стороны рассмотренных выше моделей ограничения свободы договорного регулирования.
Ex ante ограничения (позитивные запреты) в виде императивных норм имеют достаточно много положительных моментов, среди которых, по мнению исследователей А.Г. Карапетова и А.И. Савельева, «можно отметить предсказуемость регулятивного режима, устранение судебного произвола, четкие и достаточно ясные указания контрагентам о необходимости воздержаться от согласования тех или иных условий и, вследствие этого, - снижение издержек на рассмотрение споров» [19]. Императивные нормы, ограничивающие свободу договорного регулирования, не трансформируются
в договорные условия и воздействуют непосредственно на содержание договорного правоотношения. При этом нет необходимости ex ante ограничения включать непосредственно в тексте договора. Однако эта модель ограничения свободы договорного регулирования имеет и свои недостатки.
Во-первых, подобные запреты обязательно оказываются либо излишними, либо - недостаточными в отдельных случаях с учетом обстоятельств дела. О.А. Слепенкова по этому поводу высказывается следующим образом: «наше законодательство и судебная практика подразумевают довольно большое количество примеров ограничения принципа свободы договора, хотя некоторые из таких ограничений вряд ли оправданны» [30, с. 49]. Даже при тщательном подходе к разработке текста соответствующей императивной нормы могут иметь место случаи, когда применение соответствующего запрета в конкретном фактологическом контексте будет излишним или, наоборот, выяснится недостаточность этих ограничений. Это связано, в первую очередь, с неспособностью законодателя заранее предусмотреть все возможные варианты злоупотребления свободой договора. Здесь мы полностью разделяем позицию А.Г. Карапетова и А.И. Савельева, которые указывают, что «человеческая хитрость и смекалка не знают границ» [19, с. 7]. Вводимые законодателем в рамках достаточно сложной законотворческой процедуры ex ante ограничения зачастую устаревают еще до того, как законодательная новелла вступает в силу. Недобросовестным участникам гражданского оборота не составляет труда найти обходные пути достижения своих целей.
Приведем небольшой перечень примеров «обходов закона», выявленных на настоящий момент судебной практикой:
- требование изменения условий договора аренды земельного участка в части его целевого назначения или разрешенного использования с целью обойти нормы о предоставлении земельного участка для строительства [31; 32];
- требование признать право собственности на нежилое помещение, которое в действительности является жилым, с целью обойти процедуру перевода жилого помещения в нежилое [33; 34; 35];
- признание права собственности на самовольную постройку в случае неполучения
(и непринятия мер к получению) застройщиком разрешения на строительство [36; 37; 38; 39];
- признание права собственности на самовольную постройку третейским судом с целью последующей государственной регистрации права собственности (обход процедуры признания права собственности на самовольную постройку в судебном порядке и законодательства о государственной регистрации прав на недвижимое имущество) [40; 41; 42];
- условие кредитного договора, прикрывающее «сложные проценты» [43; 44; 45].
«Обходом закона» может быть не только одно определенное действие (предъявление иска, установление условия в договоре), но и совокупность действий, имеющих общую цель. В подтверждение этого уместно вспомнить о следующих случаях.
Часто в хозяйственной практике принятие судебного акта используется не для разрешения спора, а для закрепления определенного правового статуса либо признания определенного юридического факта в обход различных положений законодательства.
К примеру, Постановлением ФАС Поволжского округа от 10.10.2012 по делу № А65-13619/2012 «обходом закона» (положений ст. 218 ГК РФ в действующей редакции) была признана следующая совокупность действий: предъявление иска одним обществом к другому обществу о государственной регистрации перехода права собственности на железнодорожный тупик необщего пользования, затем заключение сторонами мирового соглашения, утвержденного арбитражным судом, которое по существу удовлетворяло исковое требование, при том, что на момент утверждения мирового соглашения ответчик не имел права собственности на спорный тупик [46].
Еще чаще императивные нормы оказываются избыточными и подводят под ограничение как те условия, которые действительно стоит запретить, так и те, применительно к которым ограничение неоправданно. Проведение всех необходимых дифференциаций и исключений в гипотезах законодательных норм часто бывает достаточно затруднительно с точки зрения законодательной техники, что приводит к случаям избыточного ограничения свободы договорного регулирования [19, с. 45].
Во-вторых, стремление законодателя создать отдельные императивные нормы,
нацеленные на минимизацию проблем избыточности или недостаточности императивных ограничений, приводит к тому, что ему (законодателю) приходится писать все более и более сложные нормы с множеством исключений и уточнений. Это в значительной степени усложняет процесс достижения консенсуса в законодательном органе и повышает экономические издержки законотворчества. Но особенно важно, что внедрение в законодательство множества необходимых нюансов, дифференциаций, уточнений и исключений в отношении предполагаемой императивной нормы крайне затруднено, когда этот процесс осуществляется абстрактно и умозрительно, без привязки к конкретным судебным спорам.
В данной ситуации мы подошли к рассмотрению преимуществ ex post модели ограничения договорного регулирования, которая дает судам возможность отменять нежелательные договорные условия на основе тех или иных оценочных стандартов. Положительные стороны этого механизма очевидны: они позволяют суду применять ограничения свободы договорного регулирования именно в тех случаях, когда это необходимо, учитывая совокупность обстоятельств конкретного правоотношения. Кроме того, рассмотренный подход не требует от законодателя значительных усилий по формированию соответствующего режима - ему достаточно просто указать в законе, например, на недопустимость нарушения публичного порядка и основ нравственности (ст. 169 ГК РФ), доверив окончательную оценку условий соответствующего договора судам.
Несмотря на положительные моменты, существуют и минусы ex post модели ограничения договорного регулирования. Во-первых, возникают риски интерпретационных ошибок со стороны судей [47, с. 9]. Нельзя не согласиться с выводом Конституционного суда РФ о том, что оценочные понятия (например, «основы правопорядка» и «нравственность») наполняются содержанием в процессе правоприменительной практики. В этой ситуации возникает вопрос: вправе ли правоприменитель - судья - применять при разрешении дела свои собственные этические воззрения или он должен руководствоваться каким-то иным критерием? Следует согласиться с мнением Ю.В. Романца, который считает, что нельзя полагаться на то, что правоприменительная практика наполнит нравственные категории
реальным содержанием. У каждого правоприменителя будет «своя правда» [48].
Ни одно общество по своей структуре не является однородным. В любом социуме имеет место дифференциация по группам в зависимости от имущественного положения, религиозной, национальной, иной принадлежности составляющих его лиц. Дифференциация имеется и внутри одной социальной группы. Перед судьей снова возникает вопрос: морали какой группы отдать предпочтение? Подобные вопросы не станут исключением ввиду бурных споров, которые ведутся в настоящее время в России по поводу квалификации уклонения от уплаты налогов как противоречащего основам правопорядка и нравственности. Если согласно моральным воззрениям и правосознанию представителей налоговых органов и некоторых судей, в том числе и Конституционного суда РФ, такое уклонение глубоко безнравственно, то совершенно по-иному на это смотрят представители бизнеса и адвокатуры [49].
Судейское усмотрение - очень важный элемент правоприменения. Но оно имеет свои границы. Безграничное судейское усмотрение - отрицательное явление. Либо общество получает судейский произвол (крайне неединообразное применение закона), либо судьи, осознав бессодержательность правовой нормы, перестают ее применять. Например, в отношении ст. 169 ГК РФ наблюдается второй вариант: учитывая ее конфискационный характер, судьи, лишенные ориентиров правильного понимания основ правопорядка и нравственности, предпочитают не рисковать и не применяют эту норму [50, с. 32].
Во-вторых, возникает неопределенность правового режима, выражающаяся в том, что ограничение свободы договорного регулирования будет применяться ретроспективно к уже заключенному договору, что вносит некий элемент дестабилизации в гражданский оборот. В частности, заключенный договор может быть признан недействительным в части или полностью по требованию заинтересованного лица, если суд установит, что условия заключенного договора не согласуются с какими-либо оценочными категориями (понятиями).
В-третьих, указанная выше модель ограничения свободы договорного регулирования предполагает неизбежный рост издержек на рассмотрение спора, а также общей нагрузки
на судебную систему. Суду намного легче механически вывести ответы из четких и конкретных норм, чем под критерием общих оценочных понятий давать правовую оценку договору в целом или отдельным его условиям. Подтверждением этого вывода могут служить результаты анкетирования судей арбитражных судов по вопросам применения отдельных норм Гражданского кодекса РФ о недействительности сделок [50, с. 18-44]. Например, 48,4 % респондентов посчитали целесообразным на законодательном уровне закрепить содержание таких оценочных понятий, как «основы правопорядка» и «основы нравственности». Из них более 16 % смогли для себя определить тот нормативно-правовой акт, в котором они видят закрепление этих категорий [51, с. 108].
Каждая из этих моделей ограничения свободы договорного регулирования имеет свои преимущества и недостатки. При этом основным правовым средством ограничения свободы договора в обеих моделях является институт недействительности сделки. Для активной модели ограничения свободы договора, как указано выше, характерно применение норм об оспоримых сделках, для пассивной модели ограничения - норм о ничтожных сделках. История и современное состояние развитых правовых систем показывают, что на практике использовались и используются обе модели. Разграничение двух этих моделей контроля вытекает из известной зарубежному праву дихотомии конкретизированных правил (rules) и оценочных стандартов (standards) [52, р. 557]. Вместе с тем взаимосвязь двух описанных регулятивных моделей ограничения свободы договорного регулирования может привести к динамичному процессу конвертации признанных удачными ex post ограничений договорной свободы в конкретизированные императивные нормы, действующие ex ante.
«После того как введенное нижестоящим судом на основе некоего оценочного стандарта ограничение того или иного условия подтверждается вышестоящими судами и находит поддержку в суде, возглавляющем судебную иерархию, само это решение становится «прецедентом». Далее в силу правила о формальной обязанности прецедентов (англо-саксонская модель) или в силу неформальной закономерности, свойственной любой бюрократической иерархии (континентальная модель), это
решение начинает восприниматься в качестве императивного правила, известного всем заранее и оказывающего сдерживающее воздействие на договорную свободу контрагентов. В результате ex post ограничения договорной свободы имеют тенденцию к трансформации в ограничения ex ante. Описанный выше «закон конвертации» часто приводит к тому, что на основе закрепившихся в практике высших судов прецедентов формируется устойчивая судебная практика, которая, в свою очередь, после необходимой проверки временем облекается в форму законодательных новелл и поправок в гражданское законодательство» [19, с. 45].
Рассмотренные модели ограничения свободы договорного регулирования являются важным правовым средством регулирования экономики в условиях ее нестабильности. Регулирование экономики в момент ее колебаний, в том числе договорных отношений, составляющих ее основу, должно преследовать две цели: во-первых, защиту экономически слабой стороны договора, во-вторых, защиту общественных интересов, поскольку интересы имущественного оборота в целом носят общественный, а не только частный характер.
В период формирования нового гражданского законодательства Российская Федерация имеет определенные проблемы и трудности в реформировании отдельных структурных элементов правовых конструкций и юридических механизмов [53]. Однако стоит надеяться, что на современном этапе модернизации отечественного гражданского права большинство изменений и поправок российского гражданского законодательства, которые приняты или только планируются к принятию законодателем, тем или иным образом ограничивающие свободу договорного регулирования, прошли проверку судебной практикой, позволяющей избежать ошибок поспешного закрепления в позитивном праве непродуманных ограничений свободы договорного регулирования.
Библиографический список:
1. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 4. СПб: Диамант, 1998. 2400 с.
2. Алексеев С.С. Философия права. М.: Издательство НОРМА, 1998. 336 с.
3. Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. 211 с.
4. Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. № 1. С. 27-33.
5. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права М.: Статут, 2009. 353 с.
6. Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА, 1994) URL: http://www.unidroit. org/English/principles/contracts/principles2010/ translations/blackletter2010-russian.pdf (дата обращения: 01.04.2015).
7. Димитриев М.А. Принцип свободы договора (комментарий к статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) // Мировой судья. 2011. № 12. С. 10-13.
8. Руднева Л.А. Вопросы совершенствования договорного регулирования: дис. ... к.ю.н. М., 2006. 210 с.
9. Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. 610 с.
10. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2003. 803 с.
11. Кодификация российского гражданского права. Екатеринбург: Институт частного права, 2003. 928 с.
12. Шапп Я. Система германского гражданского права: Учебник / пер. с нем. С.В. Королева. М.: Изд-во Международные отношения, 2006. 357 с.
13. Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. № 8. С. 86-87.
14. Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2010. 208 с.
15. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009. 160 с.
16. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Справочно-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
17. Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. М.: Изд-во Прогресс, 1983. Кн. 2. 334 с.
18. Рогова Ю.В. К вопросу о моделях ограничения свободы договорного регулирования в гражданском законодательстве // Вестник арбитражной практики. 2013. № 1. С. 5-12.
19. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012. 452 с.
20. Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 14.07.2003. № 28. Ст. 2895.
21. Закон РФ от 05.03.1992 № 2446-1 «О безопасности» // Российская газета. 06.05.1992. № 103 Документ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 28.12.2010 № 390-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 03.01.2011. № 1. Ст. 2.
22. Постановление ФАС Поволжского округа от 23.06.2011 по делу № А55-18078/2010 // Справоч-но-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
23. Растеряев Н. Недействительность юридических сделок по русскому праву: Часть общая и часть особенная. Догматическое исследование. СПб.: Тип. т-ва «Обществ. Польза», 1900. 386 с.
24. Определение Конституционного Суда РФ от 08.06.2004 № 226-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Уфимский нефтеперерабатывающий завод» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации»» // Справочно-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
25. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М.: изд-во «Статут», 2011. 847 с.
26. Гражданское уложение Германии. М.: Изд-во: Wolters Kluwer, 2008. 896 с.
27. Всеобщий гражданский кодекс Австрии от 01.06.1811 (с изм. и доп. по состоянию на 27.07.2010). М.: Ин-фотропик Медиа, 2011. 272 с.
28. Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) от 21.03.1804 (с изм. и доп. по состоянию на 01.09.2011). М.: Инфотропик Медиа, 2012. 624 с.
29. Кетц Х., Лорман Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М.: БЕК, 2001. 325 с.
30. Слепенкова О.А. Ограничения принципа свободы договора: законодательство и позиция судов // Цивилист. 2008. № 4. С. 47-49.
31. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.06.2012 по делу № А70-11050/2011 // Справоч-но-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
32. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 02.10.2012 по делу № А32-48921 // Справочно-пра-вовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
33. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.01.2011 № Ф03-9508/2010 по делу № А73-1904/2010 // Справочно-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
34. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 31.05.2010 № Ф03-3580/2010 по делу № А73-13425/2009 // Справочно-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
35. Кассационное определение Оренбургского областного суда от 25.01.2012 № 33-444/2012 // Справочно-пра-вовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
36. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.09.2012 по делу № А19-21059/2011 // Справоч-но-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
37. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.10.2011 по делу № А74-4367/2010 // Справоч-но-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
38. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.11.2010 по делу № А56-75499/2009 // Справоч-но-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
39. Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2012 по делу № А09-6927/2011 //
Справочно-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
40. Постановление ФАС Поволжского округа от 08.08.2011 по делу № А06-4967/2010 // Справочно-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
41. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2011 № 15АП-9935/2011 по делу № А32-35304/2010 // Справочно-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
42. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 02.10.2012 по делу № А63-10025 // Справочно-пра-вовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
43. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров» // Вестник ВАС РФ. 2011. № 11.
44. Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.10.2013 по делу A56-42891/2013 (судья Ю.В. Рогова). URL: http://www. kad.arbitr.ru/PdfDocument/d73f42f7-ca82-433a-b34c-e932498374fdZA56-42891-2013_20131007_Reshenie.pdf (дата обращения: 28.03.2016).
45. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2013 по делу A56-42891/2013 // Справочно-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
46. Постановление ФАС Поволжского округа от 10.10.2012 по делу № А65-13619/2012 // Справоч-но-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
47. Голубева М.Л. Судебная ошибка: Теоретико-прикладной анализ: Автореф. дис. ... к.ю.н. Н. Новгород, 2009. 30 с.
48. Романец Ю.В. Сделки, противные основам правопорядка и нравственности (этический и правовой аспекты) // Вестник гражданского права. 2009. № 2. С. 188-199.
49. ВАС решит, насколько безнравственно не платить налоги. URL: http://www.buhsmi.ru/lenta/204187/ (дата обращения: 15.01.2015).
50. Желонкин С.С. Аналитический обзор: вопросы применения отдельных норм Гражданского кодекса Российской Федерации о недействительности сделок // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2010. № 5. С. 18-44.
51. Желонкин С.С. Недействительность антисоциальных сделок: Монография. М.: Инфра-М, 2012. 159 с.
52. Kaplow L. Rules Versus Standards: An Economic Analysis // 42 Duke Law Journal. 1992. Vol. 42.
53. Вавилин Е.В., Челышев М.Ю. О концепции гражданско-правовой политики // Гражданское право. 2012. № 1. С. 14-18.
54. Рамберг Я. Принципы Европейского договорного права (PECL) (с изм. и доп. 1998 г.) // Международные коммерческие транзакции. 4-е изд. Публикация ICC N 711 / под ред. Н.Г. Вилковой. М.: Инфотропик Медиа, 2011. 896 с.
