CC BY
83
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА
А.К. Полянина*
Реализация принципа автономии личности в правовом регулировании рекламной деятельности
Аннотация. Развитие правового регулирования отношений в сфере рекламы в настоящее время уступает стремительным темпам прогресса в области средств маркетинговых коммуникации, актуализируя проблему всесторонней охраны прав и свобод личности. Анализ проблемы соответствия правового воздействия принципу автономии личности призван определить возможные направления совершенствования правовых механизмов упорядочения отношений в сфере распространения и потребления рекламного продукта в целях установления баланса интересов личности (прежде всего свободы принятия решения) и коммерческого интереса субъектов рекламной деятельности. В статье используются такие общенаучные методы исследования, как системный, логический, диалектический, исторический, структурно-функциональный, а также методы юридической науки — формально-юридический, сравнительно-правовой и метод правового моделирования. Дается правовая характеристика понятиям «скрытая реклама», «аромареклама», звуковая реклама и другим формам рекламирования товара, способным оказать принуждающее воздействие на поведение человека и его свободный выбор. Предлагается расширение понимания скрытой рекламы и разработка новых подходов к содержанию ненадлежащей рекламы как информации, принудительно вторгающейся в сознание личности. Ключевые слова:реклама, маркетинг, автономия личности, свобода слова, свобода информации, скрытая реклама, аромареклама, правовой принцип, ценности, правовое регулирование.
Настойчивые приглашения вступить в маркетинговые отношения, нередко принуждение к ним, насыщают всё информационное пространство современного человека. Целенаправленные действия хозяйствующего субъекта, ориентированные на формирование спроса и увеличение прибыли, характеризуют рекламную деятельность. Отношения в области производства и распространения рекламы являют собой культурный и эстетический элемент предпринимательских отношений. Инновационное и техническое развитие маркетинговых технологий намного опережает развитие правового регулирования этой сферы, отчасти обуславливая так называемую маркетинговую экспансию. Именно экспансией можно назвать деятельность по усилению психологических стимулов (раздражителей) внимания потребителей, а то и применение не осознаваемого последними воздействия на восприятие рекламной информации.
Возникающая проблема социальной ответственности субъектов маркетинговой деятельно-
сти решается в том числе и с помощью нормативно правового регулирования, основывающегося на важнейших правовых принципах балансирования между интересами личности, государства и бизнеса. Определение соотношения стремления экономического субъекта к максимизации прибыли и оптимальным уровнем удовлетворения человеческих потребностей, сообразных современному развитию культуры и её основополагающим ценностям, позволит выявить главные противоречия и аспекты правового воздействия. Очевидное сегодня игнорирование естественной целесообразности потребления различных благ, предметов рекламирования во многом продиктовано эксплуатацией субъектами маркетинговой деятельности универсальных индивидуальных и социальных ценностей: здоровья, семьи, любви, детей, мира и т.д.
Интегральный конституционно-правовой принцип автономии личности, ориентирующий нормативное регулирование общественных от-
© Полянина А.К., 2014
* Полянина Алла Керимовна — кандидат социологических наук, доцент кафедры гражданско-правовых
дисциплин Московского государственного областного гуманитарного института.
[Alker@yandex.ru]
142613, Россия, Московская обл., г. Орехово-Зуево, ул. Зелёная, д. 22.
А.К. Полянина
ношений на соответствие их свободному нравственному самоопределению личности и её развитию, возможности самостоятельного выбора культурных детерминант индивидуального поведения, выступает, на наш взгляд, важнейшим и в процессе правового урегулирования проблемных моментов функционирования рекламных отношений, в частности способов распространения рекламной информации и содержания рекламного контента.
Проявление этого принципа может рассматриваться, во-первых, при решении проблемы принуждения к потребительскому выбору путём использования таких форм рекламирования, которые неподконтрольны человеку и насильственно вторгаются в сферу восприятия им информации; а во-вторых, лишение личности возможности собственного нравственного определения и культурной самобытности ввиду возрастающей идеологичности рекламных сообщений. Принцип автономии личности, отвечающий интересам потребителя информации (в том числе рекламной) противопоставляется принципу эко-номоценризма, возносящему экономические интересы над культурно-нравственными и оправдывающему отношение к человеку, главной де-терминантой поведения которого является немотивированное потребительство. Идеологичность маркетингового воздействия в форме рекламирования проявляется в пропаганде особых маркеров статусной принадлежности личности1, провокацией чувства постоянной неудовлетворённости и стремления приобрести символы социального соответствия референтной группе, атрибуты престижа, никак не связанные с ценностной системой личности. Вызываемая этим обстоятельством подчинённость ценностно-нормативной структуры общества экономически продиктованным целям бизнес-сообщества и отчасти государства сказывается на искажении адекватного восприятия действительности, мировоззрения, приводит к деформации способности отдельного человека к саморегуляции, рефлексии и критического отношения к поступающей информации. Декларируемые высокие стандарты потребления, зачастую недоступные большинству населения, создают психологическое состояние социальной неполноценности, отчуждённости и одновременно образуют основу для информационного воздействия и манипулирования поведением человека. Достоинство личности, являясь важнейшей признаваемой конституционной ценностью и базисом конституционно-правового статуса личности, претерпевает ущемляющее воздействие вследствие такого рекламного информирования.
Правовое регулирование рекламной деятельности фокусируется на регламентации правил оборота товаров и услуг, гражданско-правовой ответственности, ценообразования, расчётов, пресечении нарушений антимонопольного законодательства, определении и защите прав потребителей, уже включённых в процесс оборота товаров и услуг. Касательно отдельных способов рекламирования, требования Федерального закона РФ «О рекламе» устанавливаются только по отношению к правилам прерывания телепрограммы, кинопродукции рекламой, размещения «бегущей строки», продолжительности рекламной информации, прерывающей телепередачу, уровеня звука рекламы, процентного объёма рекламы в печатной продукции, установке рекламной конструкции и наружной рекламы, размещения рекламы на транспортных средствах, определяются ограничения содержания рекламного сообщения, касающегося его достоверности, а также к самим объектам рекламирования. При этом упорядочение условий и форм рекламирования, иначе, отношений между субъектом маркетинговой деятельности и потенциальным потребителем, ещё не включённым в оборот продукции, но способным иметь спрос на неё, представляется, также должно следовать принципу автономии личности. Инструменты и методы распространения рекламной информации обусловлены прежде всего намерением хозяйствующего лица получить наибольшую прибыль через всевозможные способы привлечения внимания и создание максимального спроса на объект рекламирования.
Небывалое развитие информационных технологий и инновационный прогресс предельно упростили задачу внедрения рекламной информации в сознание потребителя и открыли широкий простор для манипулирования индивидуальным потребительским поведением. А иллюзия «бесприбыльной социальной услуги, праздника, игры»2, образующая устойчивое впечатление бескорыстной заботы рекламодателя о каждом (часто персонифицированном) потребителе, делает рекламное воздействие практически неуязвимым для некритического восприятия человеком, что в условиях невозможности прерывания информационного потока прямо нарушает право на свободу и личную неприкосновенность. Можно утверждать, что сегодня вне правового регулирования остаются такие механизмы маркетинговой деятельности, функционирование которых направлено на привлечение внимание человека без согласования с его волеизъявлением.
Однако некоторые нормы ФЗ «О рекламе» можно считать проявлением принципа автономии личности, поскольку, в частности, они ука-
1 Марков А.П. Проектирование маркетинговых комму- 2 Бодрийяр Ж. Общество потребления. Его мифы и струк-
никаций: учеб. пособие. СПб.: Изд. СПб ГУП, 2005. С. 34. туры. М.: Республика, 2006. С. 55.
Актуальные проблемы предпринимательского права
зывают на необходимость согласования воли лица на получение информации. Так, п. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» обязывает рекламораспространителя получить предварительное согласие потребителя рекламы (адресата) на получение рекламы при распространении рекламы с помощью сетей электросвязи, в том числе телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи. При отсутствии такого согласия либо в случае требования получателя рекламы прекратить поступление рекламы распространение рекламы в адрес этого лица немедленно прекращается. При этом, как разъясняется Постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 г. № 58, не определён порядок и форма получения предварительного согласия адресата, и оно может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение. Признание волеизъявления необходимым условием трансляции ему рекламной информации означает реализацию принципа автономии личности при правовом регулировании отдельных видов маркетинговых коммуникаций. Представляется, что расширение требований учёта свободного волеизъявления на получение любой, а не только персонифицированной, рекламной информации решило бы целый ряд проблем, связанных с несанкционированным личностью маркетинговым воздействием на её сознание и поведение.
Формулировка ст. 20 ФЗ «О рекламе» также имеет отношение к проявлению принципа автономии личности, поскольку предусматривает запрет на использование таких методов распространения рекламы, которые принуждают к потреблению рекламном информации, вторгаются в сферу восприятия, независимо от желания аудитории. Речь, например, идёт о запрете распространения звуковой рекламы с использованием транспортных средств, а также звуковое сопровождение рекламы, распространяемой с использованием транспортных средств. В настоящее время запрещена звуковая трансляция рекламы или звуковое сопровождение видеорекламы на всех видах общественного транспорта. Однако запрет распространяется только на распространение звуковой рекламы внутри и с помощью транспортного средства и не ограничивает другие способы распространения рекламы в транспорте, например, размещение информации на подголовниках, наружная рекламы, трансляция видеороликов без звука. И тем более не создаётся никаких правовых пределов для проигрывания музыки и какой-либо информации не рекламного характера.
В то же время всё более активизируются общественные и отдельные законодательные инициативы, направленные на запрещение или ограничение распространения звуковой ре-
кламы, а также музыкально-информационные трансляциями на улицах, общественных местах, транспорте в целях «улучшения социально-психологического климата населения». Невозможность контролировать не только степень, но и сам факт воздействия такой информации на сознание, вмешательство в личное пространство «со стороны лиц, ведущих коммерческую деятельность, направленную на маркетинговое продвижение товаров и услуг»3. Так называемый акустический спам (звуковая реклама, вещание музыкальных произведений, новостная информация) приравнивается к звуковой агрессии, вторгающейся в сознание личности и принуждающей находящихся в зоне вещания людей быть невольными потребителями звуковой информации. Признание необходимости «звукового нейтралитета» свидетельствует о соблюдении принципа автономии личности при установлении запрета на распространения любой звуковой информации (за исключением случаев установленных законом) в общественных местах.
Помимо этого, воплощение принципа автономии личности наблюдается и в содержании п. 9 ст. 5 Федерального закона «О рекламе», которым не допускается использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции скрытой рекламы. Под скрытой рекламой законом определяется такая информация рекламного характера, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание. Фокусирование внимания на отдельных видах скрытой рекламы, таких как использование специальных видеовставок (двойной звукозаписи), не должно уводить от общего смысла понятия «скрытая реклама», охватывающего все формы рекламирования, воспринимаемые потребителем на неосознаваемом уровне. Таким образом, любая реклама, оказывающая воздействие на сознание личности путём обращения к восприятию информации различными органами чувств и анализаторами ощущений, не осознаваемое и не допускаемое личностью, будет являться скрытой.
На сегодняшний день существует множество способов рекламирования, не столько привлекающих внимание потребителей, сколько принуждающих к потреблению рекламы. Отсутствие правового регулированияв отношении использования данных приёмов распространения сознаёт препятствия для реализации целого ряда конституционных прав и свобод, отражающих принцип автономии личности. Это и конституционная свобода получения информации, предполагающая возможность отказа от получения, и личная неприкосновенность в виде психологической
3 Российская общественная инициатива. URL: https:// www.roi.ru/ (последнее посещение — 4 апреля 2014 г.).
А.К. Полянина
неприкосновенности4 и право на охрану достоинства личности, ущемляемого самим фактом принуждения к потреблению рекламы, чем обращает личность из субъекта активности в объект манипулирования. Речь идёт обо всех видах звуковой рекламы, а также различных способах привлечения внимания с использованием зрительных эффектов в замкнутых пространствах или транспорте и иных воздействий на органы чувств (осязание, обоняние), например, распыление ароматических веществ. Использование различных визуальных эффектов и одновременно психологических особенностей восприятия информации в конкретных обстоятельствах и ситуациях недостаточно законодательно урегулировано и допускает повсеместную спекуляцию психофизиологическими свойствами человеческого сознания. Например, на принуждающий характер так называемой рекламы на подголовниках в маршрутных такси указывают сами рекламо-распространители, ссылаясь на невозможность потребителя избежать визуального контакта с рекламой благодаря её расположению на уровне глаз пассажира и необходимость находиться на сидении определённое время5. Похожее действие оказывает и любая другая реклама в транспорте и закрытых пространствах, например, лифте.
Правовое регулирование рекламной деятельности, последовательно соответствующее принципу автономии личности, должно быть направлено на недопущение использования таких форм рекламирования, которые неподконтрольны человеку и насильственно вторгаются в сферу восприятия им информации, воздействуют на мотивы поведения человека (потребительское поведения) без учёта его согласия или даже осмысления такого воздействия как рекламы.
Также в настоящее время никаким образом не подвержена правовому регулированию получающая всё большее признание среди рекламо-производителей так называемая аромареклама, то есть распространение запаха (ароматизация) для стимулирования и увеличения продаж. Всевозможные технические средства, устройства для извлечения запахов, позволяют ароматизировать пространство вблизи рекламного стенда, или торговые залы, помещения, в которых проходят рекламные акции, пункты питания, кинозалы, художественные галереи, клиники, места проведения досуга и др., и оказывать спекулятивное воздействие на эмоции находящихся там людей, помимо их воли и желания, актуализировать их эмоциональную память и принудить приобрести товар или услугу. Эффективность аромарекламы,
4 См.: Полянина А.К. Многоаспектность личной неприкосновенности как объекта конституционной защиты // Право и политика. 2013. № 3 (159). С. 386.
5 См.: Реклама на подголовниках. URL:http://podgolovnic. ru/service/effect/ (последнее посещение — 2 апреля 2014 г.).
подтверждаемая маркетологами, обусловлена, впрочем, перегрузкой потребителей зрительной и звуковой рекламой и повышением так называемой импульсной покупки, решением приобрести, не основанном на сознательном выборе.
Поскольку использованиеаромарекламы оказывает неосознаваемое потребителями воздействие на их сознание, при том что она направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования и его продвижение на рынке, она подпадает под определение скрытой рекламы. А учитывая, что формулировки п.9 ст.5 ФЗ «О рекламе» не содержат исчерпывающего перечня способов воздействия скрытой рекламы на потребителя, рекламу, основанную на ароматизации, можно отнести к ряду явлений, оказывающих воздействие «иными способами». Признание аромарекламы скрытой рекламой относит её к ненадлежащей рекламе со всеми правовыми последствиями.
Рекламные коммуникации в виде скрытой рекламы обладают несомненной перспективностью, ввиду в том числе узкого понимания её форм, охватывающего лишь специальные видеовставки, то есть эффект «25-го кадра». Многовариантность видов скрытой рекламы, рекламирование, минующее критическое восприятие, создаёт предпосылки ущемления свободы личности и нарушения конституционных прав и свобод.
Вполне очевиден и предел потенциала правовых воздействий на содержание и форму рекламы, обусловленный конституционной свободой слова. Свобода слова допускает любое содержательное наполнение рекламного сообщения, за исключением запрещённого законом порочения чести, достоинства и деловой репутации, побуждения к насилию и жестокости, порнографии,формирования негативного отношения к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или их осуждение; бранного высказывания, а также непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений. Вместе с тем законом не определяются признаки информации, побуждающей и формирующей отношение лица к чему-либо. В случае возникновения спора относительно, например, формирования рекламой негативного отношения к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, требуется экспертная оценка на предмет выявления степени оказываемого воздействия на мнения и убеждения аудитории, которая (экспертная оценка) не может основываться на нормах права в связи с их отсутствием.
Реализация свободы слова в рекламной деятельности, несмотря на отсутствие законодательных барьеров, налагает особую социальную ответственность субъектов рекламных коммуникаций, поскольку сам факт пользования указанной свободой в коммерческих целях, а не в целях идейного, ментально и творческого само-
Актуальные проблемы предпринимательского права
выражения, указывает на необходимость принятия дополнительных ограничений в отношении рекламы. Ценность рекламы как одного из видов информации об объектах, способных удовлетворять разнообразные потребности человека, эквивалентных определённой сумме денег, не входит в число основных элементов системы социальных ценностей, а выражает лишь сугубо утилитарные интересы участников рыночных отношений. Поэтому установление специальных ограничений содержательной стороны рекламных сообщений, которые по формальным признакам не противоречат существующей правовой норме с целью гарантирования личности её конституционных прав и свобод представляется оправданным. Отмечаемая исследователями антагонистичность маркетинга и культурно-нравственных ценностей общества6, проявляется, например, в отношении к личности как потребителю, обладающему определённым набором примитивных потребностей и экзальтированной эмоциональной сферой. В условиях эскалации маркетинговых коммуникаций почти во все сферы общественных отношений и обусловленнойэтим деформацииэмоционально-потребностных и аксиологических аспектов социальной коммуникации требуется разработка новых подходов правового регулирования маркетинговых отношений, нацеленных на охрану культурной самобытности личности как одно их важнейших условий её автономии и свободы. Осуществление имеющихся мер правового регулирования на основе конституционно-правового принципа автономии личности направлено прежде всего на сохранение нравственного и психологического благополучия человека в условиях нарастающей информационной агрессии. Законодательно необходимо установить такие правила, которые служили бы «оптимизации взаимоотношений производителей, владельцев товаров с теми и кому они нужны»7 путём установления позитивных требований и запретов к её содержанию, а также времени, месту и способам распространения.
Следует отметить синхронность проявлений принципа автономии личности в регулировании рекламной деятельности и реализацию принципа
свободы договора (ст. 421 ГК РФ) в отношениях с потребителем рекламы как с потенциальным участником гражданско-правовых договорных отношений с рекламодателями. Требование наличия и проявления свободной воли и волеизъявления при вступлении в эти отношении в полной мере соответствуют принципу автономии личности, конкретизируя его в гражданско-правовом смысле. Запрет понуждения к заключению договора согласуется с запрещением и ограничением рассмотренных способов распространения рекламной информации, которые вторгаются в сферу восприятия и заставляют потреблять рекламу вне зависимости от свободной воли и сознательного выбора, косвенно понуждая взаклю-чению договора на приобретение рекламируемого товара или услуги.
Таким образом, реализация принципа автономии личности в правовом регулировании маркетинговых отношений в целом и рекламной деятельности в частности направлена на обеспечение гарантий конституционных прав и свобод личности, охрану достоинства и личной психологической неприкосновенности, обусловлена стремительным развитием средств рекламирования, пресыщением жизненного пространства человека рекламными сообщениями, вынужденным характером получения рекламной информации, выраженной идеологичностью рекламы и способностью создавать постоянную потребительскую готовность и дажеониоманию (безрассудное, импульсивное влечение делать покупки8, не сообразуясь с необходимостью и последствиями), и выражается в расширении значения скрытой рекламы, охвате данным понятием всех форм рекламирования, оказывающих неосознаваемое воздействие на сознание потребителя, в установлении запретов на распространение рекламы способами или в обстоятельствах, исключающих возможность потребителя избежать контакта с рекламой и во введении дополнительных требований к содержанию рекламного сообщения, минимизирующих конфликт с нормами общественной нравственности и пропаганду идеологических стереотипов, противоречащих признанным культурным традициям российского общества.
Библиография:
1. Бодрийяр Ж. Общество потребления. Его мифы и структуры. М.: Республика, 2006. 174 с.
2. Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): учебник для вузов. 3-е изд., изм. и доп. М.: Норма, 2001. 672 с.
3. Жмуров В.А. Большая энциклопедия по психиатрии. М.: Джангар, 2010. 864 с.
4. Марков А.П. Проектирование маркетинговых коммуникаций: учеб. пособие. СПб.: Изд. СПб ГУП, 2005. 398 с.
6 См.: Марков А.П. Указ. соч. С.112.
7 Жилинский С.Э. Предпринимательское право (право- _
вая основа предпринимательской деятельности): учебник 8 См.: Жмуров В.А. Большая энциклопедия по психиа-
для вузов. 3-е изд., изм. и доп. М.: Норма, 2001. С. 77. трии. М.: Джангар, 2010.
5. Мельников В.Ю. Соблюдение прав личности в механизме правового регулирования // LEX RUSSICA (РУССКИЙ ЗАКОН). 2013. № 3. C. 223-230.
6. Полянина А.К. Многоаспектность личной неприкосновенности как объекта конституционной защиты // Право и политика. 2013. № 3 (159). С. 385-391.
7. Полянина А.К. Принцип автономии личности в конституционном праве // Право и политика. 2013. № 13. С. 1842-1848.
8. Химичева Н.И. Принципы современного российского финансового права как основы бюджетно-правового регулирования // Финансовое право и управление. 2013. № 2. С. 68-76.
References (transliteration):
1. Bodriiyar Z. Obshchestvo potrebleniya. Ego mify i struktury. M.: Respublika, 2006. 174 s.
2. Zhilinskii S.E. Predprinimatel'skoepravo (pravovaya osnova predprinimatel'skoi deyatel'nosti): uchebnik dlya vuzov. 3-e izd.,izm. idop. M.: Norma , 2001. 672 s.
3. Zhmurov V.A. Bol'shaya entsiklopediya po psikhiatrii. M.: Dzhangar, 2010. 864 s.
4. Markov A.P. Proektirovanie marketingovy khkommunikatsii .Uchebnoe posobie. SPb.: SPb GUP, 2005. 398 s.
5. Mel'nikovV.Yu. Soblyudenie prav lichnosti v mekhanizme pravovogo regulirovaniya // LEX RUSSICA (RUSSKII ZAKON). 2013. № 3. S. 223-230.
6. Polyanina A. K. Mnogoaspektnost' lichnoi neprikosnovennosti kak ob''ekta konstitutsionnoi zashchity // Pravo i poli-tika. 2013. № 3 (159). S. 385-391
7. Polyanina A.K. Printsipavtonomiilichnosti v konstitutsionnomprave // Pravo i politika. 2013. № 13. S. 1842-1848.
8. Khimicheva N.I. Printsipy sovremennogo rossiiskogo finansovogo prava kak osnovy byudzhetno-pravovogo regulirovaniya // Finansovoe pravo i upravlenie. 2013. № 2. S. 68-76.
Материал поступил в редакцию 3 апреля 2014 г.
