CC BY
25
Раздел 10. Обзор правозащитной практики
ГУСЕВ В.А.,
доктор юридических наук, доцент, GusevVA@mail.ru Омская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации, 644092, г. Омск, просп. Комарова, 7
GUSEV V.A.,
Doctor of Legal Sciences, associate
professor,
GusevVA@mail.ru
Omsk Academy of the Ministry of the Interior of the Russian Federation, Komarova Ave. 7, Omsk, 644092, Russian Federation
БЕКЕТОВ О.И., доктор юридических наук, профессор, ol_beketov@mail.ru Кафедра административного права и административной деятельности органов внутренних дел; Омская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации, 644092, г. Омск, просп. Комарова, 7
МАЗУНИН Я.М., доктор юридических наук, профессор, yakovmazunin@yandex.ru Кафедра криминалистики; Омская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации,
BEKETOV O.I.,
Doctor of Legal Sciences, professor,
ol_beketov@mail.ru
Chair of administrative law
and administrative activities
of the internal affairs bodies;
Omsk Academy of the Ministry of the Interior
of the Russian Federation,
Komarova Ave. 7, Omsk, 644092,
Russian Federation
MAZUNIN Ya.M.,
Doctor of Legal Sciences, professor,
yakovmazunin@yandex.ru
Chair of criminalistics;
Omsk Academy of the Ministry of the Interior of the Russian Federation, Komarova Ave. 7, Omsk, 644092,
644092, г. Омск, просп. Комарова, 7 Russian Federation
Реализация конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи посредством адвокатского расследования: оперативно-розыскной аспект
Аннотация. Статья посвящена вопросам реализации конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи на стадии проведения в отношении их оперативно-розыскных мероприятий. Рассматриваются методы адвокатского расследования фактов нарушения должностными лицами оперативных подразделений юридической процедуры проведения оперативно-розыскных мероприятий. Подчеркивается значение современных технологий и средств коммуникации, позволяющих обеспечить не только объективность изучения событий, нуждающихся в правовой оценке, но и состязательность сторон в уголовном процессе. На основании изучения соответствующих материалов судебной практики демонстрируется, что законные действия адвокатов, направленные на собирание доказательств и установление истины по делу, позволяют восстановить нарушенные права, свободы и законные интересы граждан, попавших в сферу оперативно-розыскных правоотношений.
Ключевые слова: адвокат; оперативно-розыскное мероприятие; провокация; состязательность уголовного судопроизводства; квалифицированная юридическая помощь.
Для цитирования: Гусев В.А., Бекетов О.И., Мазунин Я.М. Реализация конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи посредством адвокатского расследования: оперативно-розыскной аспект // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2021. N 4 (58). С. 126-132.
Implementation of the constitutional right to receive qualified legal assistance be means of the defense counsel's investigation: operational aspect
Annotation. The article is devoted to the issues of implementation of the constitutional right of citizens to receive qualified legal assistance at the stage of carrying out crime detection actions relating to them. The methods of the defense counsel's investigation of the facts of violation of the legal procedure for carrying out crime detection actions by the officials of investigative and detective units are considered. The authors emphasize the importance of modern technologies and means of communication, which make it possible to ensure not only the objectivity of the study of the events that need legal assessment, but also the competitiveness of the parties involved in criminal proceedings. Based on the study of relevant materials of judicial practice, it is substantiated that the legal actions of defense counsels aimed at collecting evidence and establishing the truth in the case allow to restore the violated rights, freedoms and legitimate interests of the citizens involved in the sphere of legal relations concerning crime detection activities.
Keywords: counsel for defense; crime detection action; provocation; adversarial nature of criminal proceedings; qualified legal assistance.
For citation: Gusev V.A., Beketov O.I., Mazunin Ya.M. Implementation of the constitutional right to receive qualified legal assistance be means of the defense counsel's investigation: operational aspect // Legal Science and Law Enforcement Practice. 2021. No. 4 (58). P. 126-132.
Включение адвоката в защиту прав и законных интересов лиц, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия, является яркой тенденцией в современной системе оперативно-розыскного противодействия преступности. Еще в 2005 году Конституционный Суд Российской Федерации достаточно четко обозначил свою позицию по данному вопросу, указав, что «право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката гарантируется любому лицу, в отношении которого осуществляется деятельность, направленная на выявление фактов и обстоятельств, уличающих его в подготовке или совершении преступления, а значит, лицу, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия в связи с подозрением его в причастности к подготовке или совершению преступления, должна предоставляться возможность воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката, если таковая не исключается... необходимостью обеспечения режима секретности, соблюдения требований оперативности и конспиративности»*.
* По жалобе гражданина Чукова Анзаура Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями пунктов 1 и 3 части первой статьи 6 и подпункта 1 пункта 2 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июня 2005 г. N 327-О. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Основываясь на данном судебном решении, можно констатировать, что должностные лица оперативных подразделений не имеют права препятствовать участию адвоката в проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ), осуществляемых в отношении их доверителей. Если адвокат успевает прибыть на место проведения ОРМ, то он должен быть допущен к своему доверителю, ему должна быть обеспечена возможность наблюдать за действиями оперативных сотрудников, знакомиться с составленными ими процессуальными документами, делать замечания относительно результатов проведенного ОРМ и его оформления. Именно в этом и заключается оказание квалифицированной юридической помощи гражданину, внезапно для него попавшему в сферу оперативно-розыскных правоотношений, особенно на стадии доследственной проверки информации о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении.
Однако юридическая помощь этим не ограничивается. В соответствии с законодательством Российской Федерации адвокат вправе: собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи; опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны
вещественными доказательствами (ст. 86 УПК РФ, ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»*). Эти и ряд других действий, которые адвокат имеет право осуществлять в целях защиты интересов своего доверителя, фактически составляют содержание такого юридического явления, как адвокатское расследование.
Следует оговориться, что термин «адвокатское расследование» отсутствует в российском законодательстве, однако факт его существования в юридической теории и практике сомнению не подвергается. Например, Ю.Ф. Лубшев отмечает, что «адвокатское расследование - это межотраслевой правовой институт, основывающийся на совокупности норм права двух отраслей: уголовно-процессуального и адвокатского права, обоснованно выделяемого в науке об адвокатуре в самостоятельную отрасль знаний» [1, с. 10-11]. Развивая эту мысль, Е.Г. Мартынчик подчеркивает, что в нормативно-регулятивном плане адвокатское расследование представляет наибольший интерес как институт уголовного процесса, и в таком качестве он может конкурировать (курсив наш. - Авт.) с такими институтами уголовного судопроизводства, как дознание, предварительное следствие, а следовательно, адвокатское расследование может быть использовано на различных стадиях уголовного процесса, если только возникает необходимость выявить, собрать, исследовать доказательства, которые могут повлиять на выводы обвинения либо решения, сформулированные в приговоре [2].
Вместе с тем помимо собирания сведений и документов, положительно характеризующих доверителя или свидетельствующих о его невиновности, адвокат в рамках своего расследования изучает доказательства стороны обвинения с целью их опровержения или дискредитации. Именно поэтому результаты оперативно-
* Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федер. закон от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3: ред. от 31 июля 2020 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. N 23. Ст. 2102; Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http:// pravo.gov.ru
розыскной деятельности (далее - ОРД), которые являются основой для принятия решения о возбуждении уголовного дела или представляются следователю в качестве доказательств, становятся объектом тщательного исследования со стороны адвоката. К сожалению, в некоторых случаях адвокаты выявляют факты фальсификации, допускаемые оперативными сотрудниками при проведении ОРМ и оформлении их результатов, что в итоге приводит к негативным последствиям: признанию доказательств недопустимыми, прекращению уголовных дел, привлечению к ответственности оперативных сотрудников и их руководителей.
Принимая во внимание значимость указанной проблемы, полагаем целесообразным рассмотреть методы адвокатского расследования, которые адвокаты противопоставляют оперативно-розыскным методам документирования действий их доверителей. Прежде всего, необходимо отметить, что адвокаты детально изучают оперативно-служебные документы, составленные оперативными сотрудниками, и проверяют все сомнительные обстоятельства и сведения, которые в них отражены. Фактически они проводят контрразведывательные и аналитические мероприятия: детально реконструируют (восстанавливают) картину, отражающую процесс осуществления ключевого ОРМ, результаты которого послужили основанием для возбуждения уголовного дела или позволили сформировать основные доказательства обвинения, а затем сопоставляют полученные фактические (проверенные) данные с информацией, зафиксированной в оперативно-розыскных документах, а также в показаниях самих оперативных сотрудников и лиц, оказывавших им содействие при проведении ОРМ.
Например, в юридической литературе описывается случай успешного адвокатского расследования по факту проверочной закупки наркотических средств, проведенной в отношении подзащитного. Адвокат, изучая материалы ОРМ (протоколы личного досмотра, осмотра и вручения денежных средств на проведение закупки и протокол изъятия наркотических средств), обратил внимание на оперативного сотрудника, от имени которого они
были оформлены, и «понятых», сведения о которых были отражены в указанных документах. Посредством Интернета ему удалось установить, что некоторые понятые числятся «в друзьях» у оперативных уполномоченных, а кто-то является сотрудником другого подразделения полиции. При этом выяснилось, что девушка - оперативный уполномоченный полиции, от имени которой были составлены протоколы, во время проведения ОРМ находилась за пределами Российской Федерации*.
Безусловно, указанные действия должностных лиц оперативных подразделений полиции носили противозаконный характер и недопустимы в ОРД, поэтому следует согласиться с негативной правовой оценкой таких результатов ОРМ и последующим судебным решением. Вместе с тем оперативным сотрудникам в своей деятельности необходимо учитывать то обстоятельство, что противоборствующая сторона может путем несложного мониторинга интернет-пространства (а точнее, персональной информации, которую они в свободном доступе выкладывают на своих электронных ресурсах) выявить их социальные связи и местонахождение в определенное время. Эти сведения могут быть использованы не только адвокатом в целях установления истины по делу, но и преступными элементами для расшифровки личности участников ОРМ и оказания противоправного воздействия на них.
Другим примером эффективного использования методов адвокатского расследования можно считать запрос адвоката в рамках судебного разбирательства о получении информации о месте нахождения телефонных аппаратов участников ОРМ во время тех или иных оперативно-розыскных действий, указанных в процес-
* В результате рассматриваемое уголовное дело по факту сбыта наркотических средств было прекращено, тогда как в отношении заместителя начальника отдела полиции и троих его подчиненных, которые, как выяснилось, систематически фальсифицировали материалы ОРМ «Проверочная закупка», были возбуждены уголовные дела по факту злоупотребления должностными полномочиями и служебного подлога. (См.: Адвокат выявил оперативников-фальсификаторов // Уголовный процесс. 2013. N 4. 1т1_: И«р://е.идрг.ги).
суальных документах. Полученные данные наглядно продемонстрировали, что в момент составления оперативно-служебных документов и протоколов понятые находились в другом месте и не имели физической возможности их подписать в указанное время. Оперативный сотрудник, который, согласно документам, осуществлял осмотр и прослушивание аудиозаписи ОРМ, был в это время далеко от того места, где составлялся протокол. В итоге суд окончательно пришел к выводу о провокации ввиду того, что данные телефонных соединений оперативного сотрудника и обвиняемого прямо свидетельствовали о том, что именно оперуполномоченный предлагал установить ему контрафактную программу, чтобы взять с поличным программиста**.
Интересно отметить, что должностные лица оперативных подразделений достаточно часто обращаются к операторам мобильной связи для получения информации о телефонных соединениях абонентов (месте, дате, времени и продолжительности) в целях решения оперативно-розыскных задач. Однако не следует забывать о том, что и сами оперативные сотрудники в этом аспекте могут стать объектом изучения со стороны суда, а следовательно, быть разоблаченными.
Не менее показательный пример из адвокатской практики приведен в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2011 г. N 330П11. При производстве предварительного расследования по делу был допрошен в качестве свидетеля П. - старший оперуполномоченный по особо важным делам Управления по борьбе с экономическими преступлениями ГУВД г. Москвы, который для удостоверения своей личности предъявил свое служебное удостоверение. Как следует из показаний П., изложенных в протоколах его допросов следователем, он был одним из участников «проверочной закупки» и выступал в качестве покупателя поддельного векселя,
** Приговор Всеволожского городского суда Ленинградской области от 16 дек. 2016 г. по делу N 1-233/2016. (См.: Суд указал на незаконную проверочную закупку и провокацию преступления // Уголовный процесс. 2017. N 4. URL: http://e.ugpr.ru).
при этом передал деньги, после получения которых был задержан И.
В связи с нахождением в длительной командировке свидетеля П., указанного в приложении к обвинительному заключению в числе лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, суд по ходатайству государственного обвинителя огласил показания, которые П. дал на допросе следователю. Эти показания на предварительном следствии суд использовал в приговоре как одно из доказательств виновности И.
На запросы адвоката по месту службы П. было получено два ответа: 1) «...вся имеющаяся информация в отношении П. находится в материалах уголовного дела. Более подробная информация будет предоставлена по запросу судьи, рассматривающего уголовное дело»; 2) «...по учетным данным ГУВД г. Москвы П. не значится». Указанные ответы на запросы защитника были приобщены к кассационной жалобе И., в которой он оспаривал законность и обоснованность приговора. При этом в числе других доводов И. ссылался на то, что «...офицера милиции П. не существует»*.
На наш взгляд, очевидно, что П. является сотрудником оперативного подразделения, осуществляющим оперативное внедрение в преступную среду и использующим специальные документы. В данном случае полагаем, что руководители оперативной службы недостаточно ответственно отнеслись к легализации полученных результатов ОРД. В итоге адвокат в рамках своего расследования путем направления простых запросов в оперативное подразделение и кадровый аппарат полиции поставил под сомнение показания основного свидетеля обвинения.
Адвокаты в процессе своего расследования особое внимание уделяют аудио-и видеозаписям, фиксирующим встречи и переговоры их подзащитных с агентами в рамках проводимого ОРМ. Очевидно, что непосредственная фиксация действий и слов обвиняемого лица является важным доказательством, сформированным в рамках негласного ОРМ, поэтому отсутствие в материалах уголовного дела самих аудио- или видеозаписей вызывает
* См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2012. N 5. С. 11-12.
у адвокатов обоснованные подозрения. Прежде всего, они сопоставляют аудио- и видеоматериалы с их стенограммами, содержащимися в печатном виде в оперативно-служебных документах и протоколах осмотров результатов ОРД, с целью выявления несоответствия и расхождений. Следует отметить, что адвокатам неоднократно удавалось выявлять и доказывать в суде факты отсутствия в стенограммах, представленных стороной обвинения, отдельных фраз и эпизодов, имеющих значение для квалификации и правовой оценки действий подзащитных и позволивших в последующем представить доказательства провокации преступления [3; 4].
В случае выявления адвокатом указанных фактов он переходит к тактике активной защиты: заявляет ходатайство о проведении экспертиз с привлечением экспертов в области лингвистики и психологии. Цель такой экспертизы - убедить суд в провокации преступления. В совокупности с обнаруженными нарушениями порядка проведения ОРМ и процедуры их оформления адвокат использует оперативные аудиовидеозаписи в целях защиты и ходатайствует о признании результатов ОРД и полученных на их основе доказательств недопустимыми [5].
Важным методом адвокатского расследования является опрос отдельных участников ОРМ, очевидцев, а также лиц, которым что-либо известно о действиях оперативных сотрудников, начиная с этапа подготовки ОРМ и заканчивая его оформлением. Например, в адвокатской практике защиты лица, обвиняемого в получении взятки, имеется случай, когда результаты опроса адвокатом участников ОРМ и посторонних граждан, не принимавших участия в ОРМ, но ставших очевидцами оперативного эксперимента, позволили доказать в суде провокационный характер действий оперативных сотрудников [6]. Адвокату удалось выявить противоречия между процессуальными документами, отражающими процедуру проведения оперативного эксперимента, и фактическими обстоятельствами обстановки на месте происшествия. В частности, в ходе опроса выяснилось, что лицо, которое должно было передать взятку, неоднократно заходило в здание местной администрации
и бесконтрольно посещало кабинет главы администрации, действия которого документировали оперативные сотрудники. Впоследствии это позволило поставить под сомнение факт передачи денег. Кроме того, показания были опровергнуты тремя свидетелями защиты по всем ключевым позициям обвинения, что привело в результате к оправдательному приговору.
В иных эпизодах адвокатской практики предметом расследования стали действия оперативных сотрудников при проведении проверочной закупки. В первом случае адвокат провел тщательное изучение личности И., которая была подругой его подзащитной Л. и не только приняла участие в ОРМ, но и дала против Л. заведомо ложные показания. В итоге адвокату удалось установить, что И. была более активным потребителем наркотиков и ранее представляла оперативный интерес, о чем Л. не догадывалась. В результате Л. и И. были задержаны одновременно, при досмотре полицейские составили акт изъятия, в котором указали, что нашли у Л. помеченные спецсредством денежные купюры, а у И. - наркотические средства в крупном размере. Таким образом, фабула дела состояла в том, что Л. сбыла наркотики И., которая перед этим обратилась в полицию, чтобы «разоблачить» подругу, совершающую преступные действия.
Необходимо подчеркнуть, что в последующем грамотная тактика адвоката позволила разрушить позицию обвинения путем склонения основного свидетеля к даче правдивых показаний. Учитывая, что в отношении обеих девушек в качестве меры пресечения была избрана подписка о невыезде, адвокат сумел нейтрализовать конфликт между ними и в ходе адвокатского опроса получил от И. признание в оговоре его подзащитной Л. и участии в провокации под давлением со стороны оперативных сотрудников. Для объективной фиксации этих показаний адвокат направил И. к дежурному следователю Следственного комитета Российской Федерации, который принял от нее заявление в установленном законом порядке [7].
По другому уголовному делу адвокат установил, что его подзащитная О. приобрела наркотические средства по просьбе ее подруги М., ранее неоднократно суди-
мой за хранение наркотических средств. Оплатив через Интернет покупку, О. забрала ее на месте «закладки» и во время встречи с М. была задержана сотрудниками полиции за приобретение, хранение и сбыт наркотических средств. Личность М. вызвала подозрения у адвоката, и он запросил последнее уголовное дело, по которому М. была осуждена за торговлю наркотическими средствами. Изучая копию приговора, адвокат обнаружил, что М. задерживали те же оперативные сотрудники, которые позже задержали его подзащитную О. Причем после возбуждения уголовного дела следователь не ходатайствовал о заключении ее под стражу, а суд в приговоре освободил от отбывания наказания в связи с наличием у нее малолетних детей. Основываясь на этих фактах, адвокат предположил, что М. оказывает содействие, в том числе посредством провокации преступлений, связанных со сбытом наркотических средств.
На судебном заседании адвокат представил результаты своего расследования, а также свидетелей защиты, которые подтвердили факт предварительного знакомства О. и М., характер их взаимоотношений. Кроме того, адвокат сумел доказать, что у оперативных подразделений полиции не было сведений о том, что его подзащитная О. ранее сбывала наркотические средства и намеревалась осуществить их сбыт своей знакомой М., по факту которого было возбуждено уголовное дело. В результате суд, изучив все доводы защиты, признал О. виновной только в приобретении и хранении наркотических средств [7].
В заключение необходимо подчеркнуть, что конституционное право граждан на получение квалифицированной юридической помощи может быть реализовано как в рамках уголовно-процессуальных правоотношений, так и на стадии проведения в отношении их оперативно-розыскных мероприятий. При этом реализация указанного конституционного права заключается не только в пассивной юридической консультации лица, ставшего объектом ОРД, но и в активном адвокатском расследовании всех обстоятельств инкриминируемого доверителю деяния. Наряду с широкомасштабным использованием результатов ОРД в доказывании по уго-
ловным делам происходит активизация адвокатской деятельности, направленной на изучение оперативно-розыскных материалов, с целью установления процессуальных ошибок в документах, отражающих порядок проведения ОРМ, их соответствия фактическим обстоятельствам дела.
При этом следует отметить, что современные технологии и средства коммуникации оставляют цифровые следы, которые может использовать не только сторона обвинения, но и сторона защиты. В этом фактически проявляется, с одной стороны,
объективность изучения событий, нуждающихся в правовой оценке, а с другой - состязательность в уголовном судопроизводстве, конкуренция оперативно-розыскных методов и методов адвокатского расследования. И этот факт необходимо обязательно учитывать оперативным сотрудникам, которые допускают ошибки в оформлении отдельных «незначительных», на их взгляд, элементов ОРМ, а также полагают, что результативность ОРД можно повысить за счет провокаций, маскируемых под законные оперативно-розыскные действия.
Список литературы
1. Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. Москва: Профобразование, 2001. 832 с.
2. Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование как институт уголовного процесса // Адвокатская практика. 2011. N 5. С. 28-32.
3. Хорошилов И. Дело было в Звереве // Новая газета. 2014. 11 авг.
4. Рамазанов И.Р. Суд признал провокацией пять эпизодов должностных преступлений // Уголовный процесс. 2014. N 4. С. 78-83.
5. Чупилкин Ю.Б. Как адвокату доказывать провокацию преступления // Уголовный процесс. 2018. N 12. C. 24-33.
6. Рамазанов И. Оперативный эксперимент привел к оправдательному приговору // Уголовный процесс. 2012. N 9. С. 74-79.
7. Халиков А.Н. Как адвокат использовал право проверять и собирать доказательства. Два успешных дела о сбыте наркотиков // Уголовный процесс. 2019. N 9. С. 24-28.
References
1. Lubshev Yu.F. Advocacy in Russia. Moscow, Vocational education Publ., 2001. 832 p. (In Russ.).
2. Martynchik E.G. Advocate investigation as an institution of criminal procedure. Advocate practice, 2011, no. 5, pp. 28-32. (In Russ.).
3. Horoshilov I. It was in Zverev. Novaya Gazeta, 2014, 11 August. (In Russ.).
4. Ramazanov I.R. The court recognized five episodes of malfeasance as a provocation. Criminal Procedure, 2014, no. 4, pp. 78-83. (In Russ.).
5. Chupilkin Yu.B. How a lawyer can prove provocation of a crime. Criminal Procedure, 2018, no. 12, pp. 24-33. (In Russ.).
6. Ramazanov I. Operational experiment led to acquittal. Criminal Procedure, 2012, no. 9, pp. 74-79. (In Russ.).
7. Halikov A.N. How a lawyer used the right to check and collect evidence. Two successful cases on the sale of drugs. Criminal Procedure, 2019, no. 9, pp. 24-28. (In Russ.).
