CC BY
145
ВЕСТНИК ПЕРМСКОГО УНИВЕРСИТЕТА
2011 Юридические науки Выпуск 4(14)
V. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
УДК 340.134:341.6 (574)
РАЗВИТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН О МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ
М.К. Сулейменов
Доктор юридических наук, профессор, председатель Казахстанского международного арбитража,
директор НИИ частного права КазГЮУ, академик НАН РК
Казахский гуманитарно-юридический университет
010000, Республика Казахстан, г. Астана, Коргальжинское шоссе, 8
E-mail: [email protected]
А.Е. Дуйсенова
Кандидат юридических наук, исполнительный директор Казахстанского международного арбитража, научный
сотрудник НИИ частного права КазГЮУ
Казахский гуманитарно-юридический университет
010000, Республика Казахстан, г. Астана, Коргальжинское шоссе, 8
E-mail: [email protected]
Статья посвящена анализу законодательства, регулирующего вопросы иммунитета государства, а также исследованию проблем совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража в Казахстане. Анализируется спорный вопрос о соотношении юрисдикционного иммунитета государства и обращения в международный коммерческий арбитраж. По мнению авторов, согласие государства на рассмотрение спора в арбитраже не означает отказа от судебного иммунитета, но означает согласие на принудительное исполнение арбитражного решения.
Ключевые слова: юрисдикционный иммунитет; третейский суд; международный коммерческий арбитраж;
совершенствование законодательства
С принятием 28 декабря 2004 г. долгожданных законов Республики Казахстан «О третейских судах» (далее - Закон о третейских судах), «О международном коммерческом арбитраже» (далее - Закон о международном коммерческом арбитраже) в Казахстане наступил этап возрождения третейских судов и международных коммерческих арбитражей. 5 февраля 2010 г. был принят Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» (далее - новый Закон). В настоящей статье мы кратко рассмотрим
© Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е., 2011
вопросы иммунитета государства, проблемы совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража.
1. Вопросы иммунитета государства
Ценность нового Закона заключается главным образом в законодательном решении вопроса об иммунитете государства и его собственности.
Выделяются три вида иммунитета иностранного государства: 1) судебный иммунитет - неподсудность одного государства судам другого государства. Это выражается в известной юридической формуле: «равный над равным не имеет юрисдикции»; 2) иммунитет от предварительного обеспечения иска - нельзя без согласия государства применять принудительные меры
в отношении его имущества; 3) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. Совокупность всех трех видов иммунитета называется юрисдикционным иммунитетом иностранного государства.
Во всех странах бывшего СССР господствовала теория абсолютного иммунитета, которая была исторически первой и в соответствии с которой государство ни при каких обстоятельствах неподвластно судам другого государства без своего на то согласия. Однако с начала ХХ в. суды разных стран стали делать все более решительные попытки каким-то образом ограничить иммунитет государства. Наконец, к 70-м гг. прошлого столетия сложилась теория функционального или ограниченного иммунитета, согласно которой при выполнении публичных функций государство пользуется безусловным иммунитетом, но при осуществлении частноправовой деятельности оно лишается иммунитета, причем само вступление государства в частноправовые отношения рассматривается как отказ от иммунитета. Но Советский Союз непоколебимо придерживался концепции абсолютного иммунитета. Этой концепции до сих пор придерживается Россия. Эта концепция была заложена и в Гражданском процессуальном кодексе Казахстана (далее - ГПК).
В связи с этим можно сказать о своевременности принятия нового Закона. В ГПК (в редакции нового Закона) закреплена доктрина ограниченного иммунитета для иностранных государств. В ст. 428 ГПК установлено, что иностранное государство не пользуется в Республике Казахстан судебным иммунитетом, если оно осуществило деятельность иную, чем осуществление суверенной власти государства, в том числе в случаях, указанных в ст. 435-441 ГПК. В этих статьях говорится о неприменении иммунитета по спорам, связанным с предпринимательской деятельностью; с участием в юридических лицах; касающимся прав на имущество; о возмещении вреда; касающимся объектов прав интеллектуальной собственности; связанных с эксплуатацией морских судов и судов внутреннего плавания; трудовым спорам.
Это правило распространено и на другие виды юрисдикционного иммунитета.
Иностранное государство не пользуется иммунитетом от обеспечения иска и иммунитетом от принудительного исполнения, если находящееся на территории РК имущество иностранного государства используется и (или) предназначено для использования иностранным государством в целях иных, чем осуществление суверенной власти государства (подп. 3 ст. 442 ГПК). Таким образом, новый Закон наконец-то ликвидировал многолетний пробел в законодательстве РК, установив принцип ограниченного иммунитета для иностранных государств. В этом его историческое значение.
Очень спорным является вопрос о соотношении иммунитета и обращения в международный коммерческий арбитраж. На наш взгляд, различия между тремя видами юрисдикционного иммунитета не учитывают, когда утверждают, что согласие государства на рассмотрение спора в международном коммерческом арбитраже означает отказ государства от судебного иммунитета. Мы считаем, что согласие государства на рассмотрение спора в иностранном арбитраже не означает отказа от судебного иммунитета. Судебный иммунитет означает неподсудность судам другого государства, а не арбитражному суду, который является негосударственным частным институтом. Вообще не только судебный, но и любой юрисдикционный иммунитет целиком и полностью связан с государственными судами, будь то рассмотрение спора, обеспечение иска или принудительное исполнение.
Что же тогда означает передача спора в арбитражный суд? На этот счет тоже есть различные точки зрения. Например, по мнению известного российского ученого М.М. Богуславского, заключение арбитражного соглашения государством само по себе уже означает, что государство отказалось от юрисдикционного (судебного) иммунитета. Далее он утверждает, что согласие иностранного государства на рассмотрение спора в третейском суде не означает автоматически согласия на применение обеспечительных мер и согласия на принудительное исполнение арбитражного решения. По его мнению, точно так же заключение международного соглашения о защите инвести-
ций, предусматривающее, что государство соглашается на рассмотрение возникающего инвестиционного спора в порядке арбитража, не означает само по себе, что оно тем самым согласилось на применение принудительных мер по исполнению решений [1].
На наш взгляд, все должно быть с точностью наоборот. Согласие на рассмотрение спора в третейском суде не означает отказа от судебного иммунитета, согласие на рассмотрение спора в третейском суде означает согласие на принудительное исполнение арбитражного решения.
Подтверждение этому можно найти в законодательстве различных стран. Подобной же позиции придерживается законодательство Казахстана. В ст. 432 ГПК (в редакции нового Закона) включено следующее правило: «Если иностранное государство выразило в письменной форме согласие на рассмотрение в арбитраже споров с его участием, которые возникли или могут возникнуть в будущем, признается, что применительно к этим спорам оно добровольно согласилось на отказ от судебного иммунитета по вопросам, касающимся осуществления судом Республики Казахстан функций в отношении арбитража».
2. Вопросы совершенствования законодательства о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже
Новый Закон был разработан на основе анализа деятельности третейских судов и международных коммерческих арбитражей в Казахстане за прошедшие 5 лет, в основном он вносит значительные изменения в Закон о международном коммерческом арбитраже. Назовем основные достоинства и недостатки нового Закона.
Положительные изменения очевидны: было включено понятие отказа от права на возражение против несоблюдения требований арбитражного соглашения; включена статья об арбитражном соглашении и предъявлении иска по существу спора в компетентном суде; уточнены требования к третейским судьям (арбитрам); детализированы условия деятельности постоянно действующего арбитража и полномочия арбитража по принятию мер по обеспечению иска; существенно расширена и переработана
глава Закона о международном коммерческом арбитраже о ведении арбитражного разбирательства.
Однако Закон не лишен существенных недостатков: вместо того, чтобы улучшить Закон о третейских судах, устранив из него необоснованные ограничения деятельности третейских судов, большинство изменений внесено в Закон о международном коммерческом арбитраже. При этом аналогичные изменения в Закон о третейских судах не внесены. На практике наличие таких ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов.
3. Перспективы совершенствования
Для дальнейшего успешного развития в Казахстане третейских судов и международных коммерческих арбитражей необходимо как можно скорее
1) исключить принцип законности из перечня оснований для обжалования решений третейского суда (подп. 5 п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах). Принцип законности означает, что любое нарушение третейским судом норм материального права может послужить основанием для отмены решения третейского суда государственным судом. Данное положение противоречит всем принципам третейского разбирательства, поскольку во всем мире решения третейских судов не могут быть пересмотрены по существу государственными судами;
2) снять ограничение компетенции третейских судов и международных коммерческих арбитражей, которые в настоящее время вправе рассматривать только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров. Еще более жесткое ограничение действует в отношении третейского суда, которому неподведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, а также споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг;
3) исключить предусмотренную законодательством РК возможность обжалования решений третейского суда и международного коммерческого арбитража третьим
лицом, не участвовавшим в разбирательстве.
Бибилиографический список
1. Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. 5-е изд. М.:
Юристъ, 2004. 583 с.
THE DEVELOPMENT OF THE INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRA TION LEGISLA TION OF THE REPUBLIC OF KAZAKHSTAN
M.K. Suleymenov
Kazakh Humanitarian and Law University
8, Korgalzhinskoye shosse, Astana, Republic of Kazakhstan, 010000
E-mail: [email protected]
А.Е. Duseynova
Kazakh Humanitarian and Law University
8, Korgalzhinskoye shosse, Astana, Republic of Kazakhstan, 010000
E-mail: [email protected]
The proposed article is devoted to the analysis of the newest legislation that regulates the issues of the state immunity as well as the analysis of the problems of improvement of the operation of arbitration courts and international commercial arbitration in the Republic of Kazakhstan. The analysis touches upon the disputed issue that concerns correlation between jurisdictional immunity of a state and reference to the international commercial arbitration.
According to the authors’ opinion, the consent of a state to consider a dispute in the arbitration does not mean a waiver of the judicial immunity, but at the same time, it means the consent of a state to enforcement of an arbitral award. The affirmation of that can bee found in the legislation of different countries. The legislation of Kazakhstan demonstrates the same position (Article 432, the Civil Procedure Code).
The concrete proposals concerning the improvement of the legislation of the Republic of Kazakhstan on arbitration courts are provided. According to the authors’ opinion, for the further successful development of the arbitration courts in Kazakhstan it is necessary to:
1) exclude the principle of legality from the list of grounds for appeal of arbitral awards as it is contradicting the principles of arbitration proceedings, according to which the arbitral awards shall not be reviewed by the state courts;
2) remove the restriction of court jurisdiction, which at present covers only disputes arising from the civil law contracts;
3) exclude the possibility to appeal the arbitral awards by a third party not being a party to arbitration proceedings.
Keywords: Jurisdictional immunity; Arbitration court; International Commercial Arbitration;
Improvement of the legislation
Bibiliograficheskijj spisok
1. Boguslavskijj M.M. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: uchebnik. 5-e izd. M.: Jurist", 2004. 583 s.
