CC BY
38
ПРОБЛЕМЫ АДВОКАТУРЫ
Е.Н. Калачева *
РАЗВИТИЕ ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР В АДВОКАТСКОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УСЛОВИЯХ ПРОВЕДЕНИЯ СУДЕБНОЙ РЕФОРМЫ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Ключевые слова: судебно-правовая реформа, адвокат, примирительные процедуры, проблемы, развитие.
The development ofpre-judicial and extrajudicial procedures of conflict resolution with the use of conciliation procedure (negotiations, arbitration proceeding, out-of court (amicable) settlement, mediation) refers to the main tendencies of lawyer activities improvement in the framework of conducting lawyer reform.
Legal disputes prevention, assistance to the healing ofdisputing parties are inserted in the regulations of the lawyer professional ethical behavior and are a component part of legal aid made by Russian lawyers. However the direct interdiction to the lawyer to render a legal aid to persons with opposite interests, stated in the Legal Lawyer Law and in the Lawyer Professional Etiquette Code, fully prohibits the realization of these principles in practice.
In an effort of the full lawyer potential use of the conciliation procedure introduction to the lawyers practice including mediare it is necessary to expand possibilities(rights) and to narrow restrictions (duties) of the lawyers in their active participation in the law-enforcement state activities. Conciliation procedure institute must be the integral part of the legal institute of Russian Federation and in connection with abovementioned it is necessary to enter correctives in the lawyer provision activities, using the foreign countries experience.
Судебно-правовая реформа, проводимая в России более пятнадцати лет, ознаменовалась принятием нормативно-правовых актов, регламентирующих процедуры и меры, обеспечивающие защиту прав личности и доступность правосудия. Адвокатура, являясь важнейшей частью правовой системы современного государства, активно вовлечена в процесс реформирования судебно-правовой системы России. С принятием в 2002 г. Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) роль и место адвокатуры в Российской Федерации, а также круг ее задач по осуществлению защиты прав и за-
* Соискатель Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафи-на. [kalacheva_@mail.ru]
конных интересов физических и юридических лиц существенно изменились. Новое процессуальное законодательство изменило статус адвоката, расширило его процессуальные права. Закон об адвокатуре юридически закрепил принадлежность адвокатуры к институтам гражданского общества и определил главного субъекта реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи — адвоката.
В настоящее время продолжающаяся судебная реформа, осуществляемая на основе Федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России» на 2007—2011 гг., утвержденной Постановлением Правительства РФ от 21 сентября 2006 г. № 583, среди иных приоритетных направлений качественного обновления правосудия, выделяет внедрение примирительных процедур (восстановительной юстиции), внесудебных и досудебных способов, в том числе вытекающих из административных правоотношений, которое будет способствовать снижению нагрузки на судей и, как следствие, экономии бюджетных ресурсов и повышению качества осуществления правосудия. При этом предполагается широкое внедрение процедур медиации в качестве механизмов реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон.
В этой связи необходима разработка нормативно-правовых актов, определяющих механизм реализации указанных положений, статус соответствующих организаций, осуществляющих функции медиации, а также регламент (процедуры) их работы 1.
В качестве одного из направлений обеспечения профессиональной работы судебной системы Президент РФ Д.А. Медведев назвал развитие процедур досудебного и внесудебного порядка разрешения споров 2.
Выступая в Совете Федерации 21 сентября 2009 г. Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванов среди первоочередных задач по усовершенствованию процедуры рассмотрения споров арбитражными судами назвал создание стимулов для внесудебного разрешения споров, указав, что введение альтернативных процедур разрешения споров в целом признается практически во всех странах мира самым эффективным средством борьбы с ростом количества судебных дел.
Развитие примирительных процедур урегулирования конфликтов положительно отразится не только на совершенствовании судебной системы, но и правовой системы в целом.
1 См.: Постановление Правительства РФ от 21 сентября 2006 г. № 583 «О федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России на 2007—2011 годы».
2 См.: Выступление Президента РФ Д.А. Медведева на V Красноярском экономическом форуме «Россия 2008—2020. Управление ростом» // <http://www.medvedev2008.ru/pro-gram_02_15.htm>
Основной целью современного этапа совершенствования судебно-правовой системы России является ее соответствие мировым стандартам, в том числе и в отношении повышения качества оказываемой юридической помощи по защите прав и свобод личности.
Активное внедрение примирительных процедур связано не только с модернизацией судебно-правовой системы, современный конфликтный мир требует использования мирных способов разрешения противоречий. Технология разрешения конфликтов, основанная на насилии, редко приводит к их урегулированию. Она лишь может временно отсрочить негативные последствия конфликта, создать видимость его разрешения, в действительности усугубляя и ожесточая противостояние сторон 1. Исследователи отмечают, что само право получает свою абстрактную форму как ценность в сознании человека, где она фиксируется в оценочных и нормативных высказываниях, но «жить начинает», лишь воплощаясь в действительность в качестве поступков людей. Только тогда, когда личность открывает общность своих ценностей с ценностями других людей, эти ценности могут стимулировать ее участие в создании бесконфликтного общества 2.
Культура прав человека — это предварительное условие для достижения мира не только в его широком понимании (отсутствие вооруженных конфликтов, столкновений между странами, или внутри страны), но прежде всего создание условий для социальной справедливости и развития личности и общества. Как говорил всемирно известный норвежский ученый в области конфликтологии Йохан Гальтунг, «мир — это состояние, в котором люди способны рассматривать свои конфликты на конструктивном и творческом уровне». Еще в 1994 г. Федерико Майор, в то время Генеральный директор ЮНЕСКО, внес предложение принять декларацию, трактующую мир как право человека. Это предложение было отклонено, но вопрос остается открытым.
В рекомендациях Комитета министров Совета Европы — государствам — членам Совета Европы, и Россия с ними не может не считаться, есть следующие положения:
— следует принимать меры примирения сторон или дружественного урегулирования спора до принятия его к производству или же в ходе разбирательства;
— содействовать, где это необходимо, примирению сторон, как вне судебной системы, так до или в ходе судебного разбирательства;
— возложить на судей в качестве одной из основных задач ответственность добиваться примирения сторон и заключения мирового соглашения до начала судебного разбирательства;
1 См.: Клечкин A.A. Теоретико-правовой аспект медиации правового конфликта // История государства и права. 2008. № 9. С. 46.
2 См. подр.: Там же. С. 47.
— считать этическим долгом адвокатов, или предложить компетентным органам признать в качестве такового принцип, согласно которому адвокаты должны добиваться примирения сторон до начала судебного разбирательства или на любой стадии разбирательства
Предупреждение судебных споров, содействие примирению спорящих сторон вписаны в правила профессионального этического поведения адвоката и являются составной частью оказываемой российскими адвокатами юридической помощи 2. Однако в полной мере реализации указанных принципов на практике препятствует прямой запрет адвокату оказывать юридическую помощь лицам с противоположными интересами, содержащийся в законе об адвокатуре и Кодексе профессиональной этики адвоката.
Лицо обращается к адвокатской помощи лишь тогда, когда считает, что иначе, чем в судебном порядке, конфликт не разрешим. Современные реалии свидетельствуют о том, что представительство в суде не является монополией адвокатуры, многочисленная плеяда частнопрактикующих юристов также представительствует в судебных органах в силу договора и на основании доверенности 3. Кроме того, увеличивающееся с каждым годом число адвокатов является, с одной стороны, положительным фактором: способствующим быстрейшему осуществлению правозащитных функций, оперативному представлению адвокатской помощи. С другой стороны, это явление можно рассматривать как негативный фактор, являющийся причиной ограничения адвокатов в обеспечении их профессиональной работой в связи с отсутствием достаточного количества клиентов . Поэтому необходимо совершенствовать качество оказания адвокатами юридической помощи, задействовать иные средства, расширять перечень видов оказываемой адвокатами юридической помощи, приводя их в соответствие с требованиями мировых стандартов с тем, чтобы быть востребованным как на российском, так и на международном рынке правовых услуг.
Адвокатские полномочия в сфере оказания юридической помощи и защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина в России, предусмотренные п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, можно классифицировать на три группы:
1 См.: Доступ к правосудию. Рекомендации Комитета министров Совета Европы — государствам — членам Совета Европы // Российская юстиция. 1997. № 6. С. 7; № 7. С. 8.
2 Пункт 2 ст. 7 Кодекса профессиональной этики адвоката. Принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (с измен. и доп., утвержденными третьим Всероссийским съездом адвокатов 5 апреля 2007 г.).
3 См. подр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. № 15-П по делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного Собрания — Курултая Республики Башкортостан, Губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан // Собрание законодательства РФ. 2004. № 31. Ст. 3282.
1) консультативно-претензионная деятельность: дача консультаций и справок по правовым вопросам в устной и письменной форме; составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;
2) представительская деятельность в суде (представительство интересов доверителя в судебных органах): в конституционном судопроизводстве; в гражданском и административном судопроизводстве; в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушения; в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;
3) представительская деятельность в иных государственных и негосударственных органах: в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях; в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами РФ; в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания; в налоговых правоотношениях 1. При этом адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.
На любой из этих стадий адвокат имеет возможность использовать примирительные процедуры, коими являются консультации, переговоры, третейское разбирательство, медиации, содействуя примирению сторон в целях разрешения правового конфликта. Но наиболее важной стадией в примирении сторон является стадия консультирования, когда к адвокату обращаются за разъяснением положения дел и возможных перспективах. Именно на этой стадии адвокат обладает наибольшей свободой, чтобы примирить стороны, не допуская дальнейшего судебного разбирательства. Предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, одним из принципов профессионального поведения, закрепленных в Кодексе профессиональной этики адвоката. На стадии консультирования адвокат реализует важнейшую функцию адвокатуры, как института гражданского общества — правопросветительскую. Как указывает А.Г. Кучерена, «необходимо всегда помнить, что судебная защита — это высший уровень защиты прав граждан и ее воздействием нужно воспользоваться, когда формы других уровней защиты прав пройдены и не привели к разрешению конфликта»2.
1 Цит. по: Кучерена А.Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России. М., 2009. С. 61.
2 Там же. С. 126.
Совершенствование института адвокатуры и мотивация адвокатов в использовании примирительных процедур для разрешения конфликтов невозможны без анализа и изучения зарубежного опыта.
Так, например, Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Сообщества не запрещает консультировать двух или нескольких клиентов при наличии противоречия их интересов. Отказ адвоката от предоставления консультаций клиентам с противоположными интересами является правом адвоката, а не обязанностью 1.
Кодекс поведения адвоката Швеции (принят Советом Шведской Ассоциации адвокатов 9 ноября 1984 г.) указывает, что, несмотря на запрет представления клиентов с противоположными интересами, адвокат может оказывать содействие в делах, касающихся соглашений между двумя или более лицами, которые сообща обращаются к нему за помощью. В таком случае адвокат должен блюсти интересы всех клиентов. Если в деле между клиентами возникает спор, адвокат не может помогать в этом споре ни одному из клиентов (§14)2. Типовые правила профессиональной этики американских адвокатов, также как и законодательство об адвокатуре в РФ и Европейское законодательство об адвокатуре, запрещают представлять клиентов с противоположными интересами (ст. 1.7). Но из этого общего правила имеются исключения, заслуживающие особого внимания: когда адвокат обоснованно считает, что представление интересов клиента не повлияет неблагоприятным образом на его отношения с другим клиентом и когда каждый клиент дает на это свое согласие после консультации с адвокатом.
По мнению автора, указанные выше исключения из общего правила необходимо учитывать в процессе реформирования законодательства об адвокатуре и приведения его в соответствие с мировыми стандартами.
Возможность использования адвокатом примирительных процедур на стадии представительской деятельности в суде более детально урегулировано процессуальным законодательством России, в частности АПК РФ, ГПК РФ, УПК РФ. Адвокат в гражданском и арбитражном процессе пользуется процессуальными правами и обязанностями стороны, интересы которой он представляет на основании специально оговоренных в части заключения мирового соглашения полномочий, содержащихся в доверенности. В уголовном судопроизводстве адвокат является самостоятельным участником процесса. Однако оказание адвокатом правовой помощи в рамках судебного представительства всегда носит комплексный характер и включает в себя не только строго представительство, но и иные виды юридической помощи (консультирование, переговоры).
1 См: Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Сообщества, п. 3.2.1 // <Шр: //^^^'.1а%'сИшс.гц/ЦЬгагу.рЫ:т1?т=1&р=32>.
2 См.: Кодекс поведения адвоката (принят Советом Шведской Ассоциации адвокатов 9 ноября 1984 г.), §14 // <Шр: /^^^.1а^'сИшс.гц/ЦЬгагу.рЫ:т1?т=1&р=32>.
Принципиальная новизна положений АПК РФ состоит в том, что Кодекс впервые использует термин «примирительные процедуры», допуская их применение как по спорам, возникающим из гражданских правоотношений, так и в публично-правовых спорах (ст. 138, 190). Если под примирительной процедурой следует понимать установленный арбитражным процессуальным законодательством порядок урегулирования спора самими сторонами, или с участием их представителей, в частности адвокатов, под контролем арбитражного суда, то детально прописан только порядок заключения, утверждения и исполнения мирового соглашения. Что касается иных примирительных процедур (ч. 2 ст. 138 АПК РФ), они не нашли закрепления в АПК РФ 2002 г. Содержащееся в части в п. 2 ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 138 АПК РФ упоминание о возможности обращения сторон к посреднику не получило своего дальнейшего развития; в АПК РФ отсутствует особый порядок урегулирования споров с его участием.
В соответствии с ГПК РФ примирение сторон является одной из задач судьи при подготовке дела к судебному разбирательству (ст. 148 ГПК РФ). Причем определенная доля конкретики по реализации указанного положения появляется в ст. 150 ГПК РФ, где сказано, что при подготовке дела к судебному разбирательству судья обязан принять меры по заключению сторонами мирового соглашения. Сразу следует отметить, что мировое соглашение является средством закрепления условий примирения, достигнутого в судебном процессе. Если мировое соглашение заключается и утверждается судом, то автоматически прекращается производство по делу (ст. 220 ГПК РФ), исчерпывая, таким образом, конфликт.
В уголовном процессе предпосылкой участия адвоката в восстановительном правосудии является институт примирения сторон (ст. 25, 27 УПК РФ, ст. 76 УК РФ).
Таким образом, о примирительных процедурах сегодня наиболее правильно говорить как об институте процессуального права. Как справедливо указывает Д.Л. Давыденко, именно в характере нормативного регулирования состоит основное отличие российских примирительных процедур. Во многих зарубежных правовых системах центр тяжести правового регулировании лежит в сфере материального права, тогда как в России он находится в сфере процессуального права 1.
В целях более полного использования потенциала адвокатуры в части внедрения в адвокатскую практику примирительных процедур, в том числе медиации, необходимо расширить перечень прав адвокатов и сократить объ-
1 См. подр.: Давыденко Д.Л. Традиции примирительных процедур в России // Третейский суд. 2003. № 1. С. 114.
ем их обязанностей, препятствующих активному участию в правоохранительной деятельности государства. Институт примирительных процедур должен стать неотъемлемым элементом самого института адвокатуры в Российской Федерации. Развитие примирительных процедур в деятельности российских адвокатов невозможно без принятия специальных нормативно-правовых актов, регулирующих институт примирительных процедур и на их базе совершенствования законодательства об адвокатуре.
