CC BY
29
УДК 347.9
М. М. Мальський
кандидат юридичних наук, адвокат, голова Захщноукрашсько1 фши адвокаторганiзацiï Arzinger
ПУБЛ1ЧНИЙ ПОРЯДОК У ТРАНСНАЦЮНАЛЬНОМУ ВИКОНАВЧОМУ ПРОЦЕС1
© Мальський М. М., 2015
Розкрито змкт принципу "публiчний порядок" та здшснено аналiз практики його реалiзацiï в окремих шститутах транснацiонального виконавчого процесу, а саме в процедурi визнання та виконання р1шень iноземних судiв, зокрема комерцiйних арбiтражiв. У робот також висвiтлено проблеми, як виникають в застосуваннi принципу "публiчний порядок" та дослiджено вiдмiнностi понять "транснащональний публiчний порядок", "мiжнародний публiчний порядок" та "нацiональний публiчний порядок".
Ключовi слова: транснацiональний виконавчий процес, публiчний порядок, транснацiональний публ1чний порядок, визнання i виконання iноземних р1шень.
М. М. Мальский
ПУБЛИЧНЫЙ ПОРЯДОК В ТРАНСНАЦИОНАЛЬНОМ ИСПОЛНИТЕЛЬНОМ ПРОЦЕССЕ
Раскрыто содержание принципа "публичный порядок" и осуществлен анализ практики его реализации в отдельных институтах транснационального исполнительного процесса, а именно в процедуре признания и исполнения решений иностранных судов, в том числе и коммерческих арбитражей. В работе также освещены проблемы, которые возникают в применении принципа "публичный порядок" и исследованы различия понятий "транснациональный публичный порядок", "международный публичный порядок" и "национальный публичный порядок".
Ключевые слова: транснациональный исполнительный процесс, публичный порядок, транснациональный публичный порядок, признание и исполнение иностранных решений.
M. M. Malskyy
PUBLIC POLICY IN TRANSNATIONAL ENFORCEMENT PROCESS
The article deals with the content of the "public policy" principle and analyzes its implementation in some institutes of transnational enforcement process, namely in the procedure of recognition and enforcement of foreign judgments, including international commercial arbitrations'awards. The paper also highlights problems arising in the application of the "public policy" principle and studies the differences in the concepts of "transnational public policy", "international public policy" and "national public policy".
Key words: transnational enforcement process, public policy, transnational public policy, recognition and enforcement of foreign decisions.
Аналiз останшх дослiджень. Питання визнання i виконання iноземних рiшень дослiджувало багато науковщв, як вiтчизняних, так i зарубiжних, серед яких М. Штефан, С. Фурса, В. Чубарев, О. Юлдашин, Л. Ануфрiева та ш. Зокрема, багато уваги було придшено питанню застосування принципу публiчного порядку в таких правовщносинах, зокрема в працях таких авторiв: Д. Боброва, I. Дзера, М. Обшьов, В. Кисшь, Ф. Хейфец, I. Дахно, I. Шумшо, В. Жушман. Однак поняття транснацiонального публiчного порядку недостатньо розкрите у вггчизнянш правовiй доктриш, а проблематика застосування тако! категорп саме в транснацiональному виконавчому процес залишаеться взагалi недослiдженою.
Вступ. Стрiмкий розвиток транснацiональних вiдносин мiж суб'ектами приватного та публiчного права Украши зумовлюе необхiднiсть вирiшення дедалi бшьшо! кiлькостi складних та комплексних транскордонних спорiв, що охоплюють одночасно право кшькох держав i, як правило, тдлягають вирiшенню також в рiзних юрисдикцiях. При цьому виконання ршень чи iнших актiв, прийнятих за результатами виршення таких спорiв чи виконання договорiв, повинне здiйснюватися зпдно з процедурою вщповщно1 юрисдикци виконання, а отже - може бути ускладнене або навггь унеможливлене у випадках, передбачених правилами тако! держави. Хоч загалом тдстави вщмови у виконанш шоземних рiшень, що встановлеш як нацiональним законодавством, так i мiжнародними угодами, е доволi чггкими, то невiдповiднiсть рiшення, процедури його прийняття чи виконання публiчному порядку е окремою пiдставою для вщмови у визнанш та виконаннi шоземних ршень, яка допускае широке тлумачення та дискрещю уповноважених органiв.
Зокрема, ш мiжнародним законодавством, нi нацюнальним законодавством Украши достат-ньо чггко не визначено змiст та критери застосування категори публiчного порядку, що зумовлюе низку проблем в транснащональному виконавчому процесс а саме: вщсутнють ушфшовано1 практики визнанння та виконання ршень; надмiрна дискрецiя судових оргашв; зловживання недобросовiсних боржникiв; вiдсутнiсть передбачуваносп судового процесу; втрата довiри до судово! системи Украши, авторитету судово! влади та украшських контрагентiв й iншi проблеми.
1з урахуванням наведеного, метою цього дослщження е вивчення змюту публiчного правопорядку та питання застосування публiчного порядку в транснащональному виконавчому процесс а саме в його шстшуп, що регулюе визнання та виконання ршень iноземних судiв, зокрема комерцiйних арбiтражiв. Системний аналiз цього питання е доцiльним та важливим як з метою удосконалення нормативного закршлення цього принципу та практики його застосування, так i загалом - з метою тдвищення швестицшно! привабливосп держави та позицюнування Укра!ни як "проарбiтражноl" юрисдикцil.
Виклад основного матерiалу. В правозастосовнiй практищ та юридичнiй доктринi немае однозначного тдходу до визначення змiсту публiчного порядку. Серед науковцiв також вщсутня едина позицiя щодо того, чи все ж визначення поняття та змюту публiчного порядку, i зокрема, тдстав, що зумовлюють неможливiсть виконання судового ршення в iноземнiй держав^ слiд передбачати в нацiональному законодавсга, на рiвнi мiжнародних договорiв чи, навпаки, такий перелiк повинен бути невиключний, зважаючи на об'ективну неможливють передбачити вш можливi форми порушення публiчного порядку, а суди повинш керуватися iснуючою правозастосовною практикою.
У науковiй лiтературi доволi часто можна знайти формулювання, що публiчний порядок е вщображенням фундаментальних суспiльних принципiв у моральному, релейному, економiчному, полiтичному та правовому середовищi [1, с. 53].
В. I. Кисшь видшяе низку елеменпв, якi здебiльшого входять у змют i можуть бути характеристикою такого поняття, як "основи правопорядку" Украши:
(а) основш фундаментальш принципи нацiонального права Укра1ни, як охоплюють так iMneparaBHi норми публiчного, приватного та процесуального права, що становлять скелет правопорядку в Украш;
(б) зaгaльновизнaнi принципи морaлi та спрaведливостi, вaжливi для укра1нського правопорядку i пaнiвнi в укра1нському суспiльствi;
(в) зaконнi штереси укра1нських фiзичних та юридичних ошб, украшсько! держави та укра1нського суспшьства, захист яких е основним завданням украшсько! правово! системи;
(г) загальновизнаш принципи та норми мiжнaродного права, як е частиною украшсько1 правово! системи i особливо мiжнaродно-прaвовi стандарти прав людини.
Вказаний автор також зазначае, що через неузгодженють доктринальних пiдходiв зaконодaвцi бiльшостi кра1н вдаються лише до загальних формулювань, тому застереження ordrepublic так нагадують одне одного в рiзних законодавствах. Як правило, роз'яснення щодо правил застосування застереження про публiчний порядок дають суди, на пiдстaвi тлумачення норм права, квaлiфiкaцil фактичного складу справи й доктринальних викладень [2, с. 228-229].
Для прикладу розглянемо doceid РеспублЫи Австр1я щодо визначення критерт публ1чного порядку в прoцедурi виконання. Так, згiднo з висновками Верховного суду Австрп, ттьки порушення фундаментальних цшностей австршськот правовое системи може порушувати принцип public policy. Розтлумачено, що "фундаментальними цтностями" ^iд вважати основт принципи федеральной конституцИ', кримтального права, цивтьного права, процесуального права. Верховний суд Австри неодноразово зазначав, що порушення публiчного порядку завжди супроводжуеться порушенням iмперативних норм права, але, при цьому, не кожне порушення норм австршськот правовое системи обов'язково може вважатися порушенням публiчного порядку [3].
Дуже подiбне визначення поняття "публiчний порядок", надане у п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду Украши вщ 24 грудня 1999 року № 12 "Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання ршень шоземних сущв та aрбiтрaжiв i про скасування ршень, постановлених у порядку мiжнaродного комерцшного арбитражу на територп Украши", згщно з яким тд публiчним порядком належить розумгти правопорядок держави, визначальт принципи i засади, як становлять основу ладу в нш (стосуються Ti незалежностi, цШсностi, самостiйностi й недоторканностi, основних конституцшних прав, свобод, гарантш тощо).
У ст. 12 Закону Украши "Про мiжнaродне приватне право" також мютяться застереження про публiчний порядок, вщповщно до якого норма права шоземно! держави не застосовуеться у випадках, якщо 11 застосування призводить до наслщюв, явно несумюних з основами правопорядку (публiчним порядком) Украши. У таких випадках використовуеться право, яке найтюшше пов'язане з правовщносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовуеться право Укра1ни.
Зпдно з вимогами ч. 2 ст. 34 Закону Украши "Про мiжнaродний комерцшний арбпраж", арбпражне ршення тдлягае скасуванню, якщо компетентний суд визнае, що арбпражне ршення суперечить публiчному порядку Украши.
Вщмова у визнанш й виконанш шоземного ршення, зокрема арбитражного ршення, у випадку, коли визнання й виконання цього ршення суперечать публiчному порядку держави виконання, передбачене i бшьшютю мiжнaродних угод, стороною яких е Украша, зокрема, двостороншми договорами про надання правово! допомоги та Конвенщею про визнання та виконання шоземних арбпражних ршень вщ 10.06.1958 р. (дaлi - Нью-Йоркська конвенщя).
Цившьний процесуальний кодекс Укра1ни, який регулюе процедуру визнання та часткового приведення до виконання ршень шоземних сущв та арбпражних рiшень, а саме ст. 396 вказаного кодексу, встановлюе, що тдставою для вщмови у задоволенш клопотання про надання дозволу на примусове виконання ршення шоземного суду (зокрема арбитражного) е те, що виконання ршення загрожувало б штересам Укра1ни, та iншi випадки, встановлеш законами Укра1ни. Хоча таке визначення прямо не вщсилае до категори публiчного порядку, але системно тлумачачи змют цього
принципу та нащональне законодавство, можна зробити висновок, що в цш статп також йдеться частково i про публiчний порядок.
Зокрема, такими шшими пiдставами можуть бути загальнi тдстави недiйсностi правочинiв, що суперечать публiчному порядку, передбаченi в ст. 228 ЦК Укра!ни (npaeoei наслгдки вчинення правочину, який порушуе публiчний порядок, скоеного з метою, що суперечить ттересам держави i сустльства), зпдно з якою правочин вважасться таким, що порушуе публiчний порядок, якщо вiн був спрямований на порушення конституцiйних прав i свобод людини i громадянина, знищення, пошкодження майна фiзичноi або юридично! особи, держави, АР Крим, територiальноi громади, незаконне заволодшня ним. Такий правочин е шкчемним. Крiм того, у разi недодержання вимоги щодо вiдповiдностi правочину штересам держави i суспiльства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недшсним.
На основi законодавчого закртлення поняття "публiчний порядок " в законодавствi Украгни, можна припустити, що, за задумом законодавця, принцип публiчного порядку повинен стояти на захистi головних сустльних ттереав у разi виникнення спорiв з тоземним елементом та визнання i виконання iноземних судових ршень нацюнальними судовими установами. Однак таке доволi широке та неконкретизоване визначення не дае змоги ефективно використовувати принцип "публiчного порядку" в правозастосовнш практищ, що часто призводить до необгрунтованого невизнання шоземних ршень з цих тдстав.
Прикладом порушення нащонального публiчного порядку, зпдно iз судовою практикою, е недотримання вимог частини друго! статп 12 Господарського процесуального кодексу Укра!ни (далi - ГПК Укра!ни), за якою забороняеться передавати спори про визнання недшсними акпв, а також спори, що виникають тд час укладання, змiни, розiрвання та виконання господарських договорiв, пов'язаних iз задоволенням державних потреб, на виршення третейського (арбiтражного суду). Так, у справi за клопотанням компанп "Фамед Iнжинiринг ГмбХенд Ко КГ" ("VAMED Engineering GmbH& CO KG") (справа № 6-241цс14), зацiкавлена особа - державне тдприемство для постачання медичних установ "Укрмедпостач" Мiнiстерства охорони здоров'я Укра!ни, рiшення Мiжнародного комерцiйного арбитражного суду при Торгово-промисловiй палатi Укра!ни вiд 4 квiтня 2013 року було скасовано у трьох судових шстанщях з тдстав, передбачених частиною другою статп 34 Закону Укра!ни "Про мiжнародний комерцiйний арбiтраж", оскшьки арбiтражне застереження про передачу спорiв на розгляд МКАС при ТПП Укра!ни не вiдповiдало положенням нащонального законодавства, а саме стр, що був предметом розгляду МКАС при ТПП Укра!ни, виник iз приводу виконання компашею обов'язкiв за договором поставки, укладеним у зв'язку iз задоволенням державних потреб на пiдставi постанови Кабшету Мiнiстрiв Укра!ни вщ 5 серпня 2009 року № 819, постачання медичного обладнання за яким здшснювалось за кошти, отримаш в кредит пiд державну гарантда Укра!ни [4].
Ще один щкавий приклад застосування принципу публiчного порядку можемо знайти в практищ Верховного Суду Австри, зпдно iз законодавством яко! державна полiтика Свропейського Союзу автоматично стае частиною нащонально! державно! полпики всiх держав-членiв GC. У ршенш вiд 23 лютого 1998 року № ОВ 115/95 Австршський Верховний Суд вiдхилив скаргу щодо скасування ршення про визнання та виконання югославського арбитражного рiшення в спор^ що випливав з лщензшного договору. Так, боржник оскаржував ршення саме з пiдстав його невщповщносп публiчному порядку (public policy) як Югославп, так i Австрii. Пщставою для скасування рiшень скаржник вказав те, що лщензшна угода спотворюе конкуренщю на ринкуа, отже, порушуеться конкурентне законодавство СС. У цш справi Суд встановив, що ютотне порушення законодавства СС про конкуренщю, в принцит, може призвести до порушення публiчного порядку Австрii, оскшьки конкурентне право СС е частиною основних принцитв Спшьного ринку (Common Market). На думку суду, у зв'язку з прюритетшстю норм Свропейського права, принципи публiчного порядку СС автоматично формують частину нащонального публiчного порядку держав-члешв. Однак у цьому випадку Суд встановив, що публiчний порядок СС (i, отже, австршський публiчний порядок) не був порушений [5].
Той факт, що рiзнi держави мають рпш концепцн власноТ державно'1 полiтики, означае ризик того, що одна держава може вщмовити в визнант арбiтражного рiшення, яке iншi держави розглядатимуть як дiйсне. На нашу думку, необхщно законодавчо конкретизувати не лише змют публiчного порядку, але й тдстави конкретно вiдмови визнання i виконання арбiтражних рiшень тд час визнання i виконання шоземних рiшень в мiжнародних угодах, на основi яких гармонiзувати нацiональне законодавство держав-учасниць. Щодо Укра!ни, то конкретизащя принципу публiчного порядку е невщкладною та не може чекати до конкретизацп змiсту поняття "публiчний порядок" в мiжнародному правi, зважаючи на зростання кшькосп невиконання господарських договорiв та збiльшення кiлькостi процесуальних диверсш i недобросовiсних практик боржникiв.
I бшьше, розвиток транснацiональних економiчних вщносин та !х постiйне ускладнення визначають необхщнють дослiдження зв'язкiв публiчного порядку з сумiжними поняттями -'^жнародного" i "транснащонального" публiчного порядку.
Так, визнання ршення iноземного суду е, по суп, поширенням законно! сили ршення iноземного суду на територда держави, в якiй це ршення пiдлягае виконанню згiдно з правилами та процедурами, що встановлеш в цш державi. Також це стосуеться ршень, винесених мiжнародними комерцiйними арбггражами на пiдставi арбiтражних угод та норм шоземного права. Сенс застереження про публiчний порядок у цьому випадку полягае в тому, що права i обов'язки, що виникли на основi шоземного арбггражного ршення i на пiдставi норм шоземного права, не можуть бути реалiзованi в цш державi, якщо наслщки тако! реалiзацi! будуть несумiснi з основами державного ладу, основними громадянськими правами i свободами [6].
При цьому мiжнароднi арбгграж^ розглядаючи стр, не застосовують внутрiшнiй публiчний порядок одно! iз держав сторiн. Визначальною для них буде вщповщнють !хнього рiшення транснацiональному публiчному порядку, тобто порядку, який покликаний захищати щнносп свiтово! спiльноти, наприклад, неприйняття расово!, релiгiйно! чи статево! дискримiнацi!, заперечення корупцшно! практики, внаслiдок чого вш стае особливо важливим для мiжнародних комерцiйних арбiтражiв [7, с. 114].
Н. Ю. Српилева зазначае, що як складовi транснацiонального публiчного порядку розгляда-ються загальновизнанi принципи i норми мiжнародного права; транснацiональний публiчний порядок виводять з окремих положень мiжнародних договорiв. Так, як джерела транснащонального публiчного порядку прийнято розглядати Статут ООН, Загальну декларащю прав людини ООН (1948) та Мiжнародний пакт ООН про громадянсью та полггичш права (1966) [8].
Як слушно зазначають деякi автори, основою для розмежування внутршнього i мiжна-родного публiчного порядку виступае сфера !х застосування. Саме вона визначае особливосп публiчного порядку, що дiе в кожнiй зi сфер, зокрема вщмшносп у змiстi та механiзмi дi!. Термiни "внутршнш" i '^жнародний" публiчний порядок значною мiрою умовш. Вони позначають, вiдповiдно, категорiю публiчного порядку, що знаходить застосування в сферi регулювання нацiональних (внутрiшнiх) приватних вiдносин i у сферi регулювання приватних вщносин з шоземним елементом [9, с. 120].
Транснащональний публiчний порядок не е частиною правових порядюв публiчного чи мiжнародного права або будь-якого нацюнального правового порядку. Вщповщно, транснацiональний публiчний порядок е вираженням мiжнародно! арбiтражно! практики, який беззастережно приймае будь-яка сторона арбггражно! угоди. Транснащональний публiчний порядок, ймовiрно, буде вужчим за обсягом, але бшьш унiфiкованим за мiжнародний публiчний порядок [10, с. 368].
На цих засадах можливо концептуально вщокремити три окремi категорi! публiчного порядку: "транснащональний публiчний порядок", "мiжнародний публiчний порядок" та "нацiональний публiчний порядок". Незважаючи на вже доволi сформоване розумшня вiдмiнностей мiж названими категорiями в мiжнароднiй науковiй правовiй думщ, нi нацiональне, анi мiжнародне законодавство не мютить визначення чи розмежування мiж вказаними термiнами, !х застосуванням.
Щодо еташв, на яких до м1жнародного спору та його трaнснaцiонaльного виконання може бути застосовано положення про публiчний порядок, то можна видшити три окремi стадп: на еташ aрбiтрaжного розгляду - aрбiтрaжним судом (арбитрами) у рaзi неaрбiтрaбельностi спору або шших обставин, передбачених м1жнародним або нaцiонaльним правом; державним судом в окремому провaдженнi - як пщстава для скасування aрбiтрaжного ршення; державним судом на етaпi визнання рiшення - як пщстава для держави вщмовити у визнaннi та приведенш до виконання iноземного або арбитражного рiшення. Треба бути дуже обережним у зaстосувaннi категорп публiчного порядку з шдстав порушення, допущеного пщ час розгляду арбпражно! справи, як процедурного, так i мат^ального, оскiльки в такому випадку фактично нaцiонaльний суд виходитиме за меж власних повноважень та переглядатиме справу по суп, пiдмiняючи aрбiтрaжний орган.
Висновок. Щцсумовуючи, можемо визначити, що кaтегорiя публiчного порядку i 11 застосування, як пiдстaви для вщмови у визнaннi та приведеннi до виконання шоземних рiшень, зокрема ршень мiжнaродних комерцiйних aрбiтрaжiв, е доволi неоднозначною у зв'язку iз вщсутшстю чiткого визначення змiсту публiчного порядку та рiзними пiдходaми до розумшня цього поняття в нaцiонaльному прaвi рiзних кра1н. Зазначена проблема мае штернацюнальний характер, оскiльки в мiжнaроднiй нaуцi i досi немае чнко! позицп щодо того, чи доцшьна нaдмiрнa детaлiзaцiя поняття "публiчний порядок", i якщо так - то у якш формi. Ми видшяемо проблему нaдмiрноl дискреци нaцiонaльних сущв пiд час вирiшення питання про вщмову у визнaннi i виконанш iноземних та aрбiтрaжних рiшень з шдстав 1х невiдповiдностi публiчному порядку, як таку, що гостро стонь на сучасному етaпi розвитку транснацюнального виконавчого процесу i, з огляду на недосконалють нацюнально! судово! системи, потребуе детальшшого врегулювання в законодавсти Укра1ни. Крiм того, слiд розмежовувати окремi категори публiчного порядку, а саме "транснацюнальний публiчний порядок", '^жнародний публiчний порядок" та "нaцiонaльний публiчний порядок", кожна з яких характеризуеться вщмшним змiстом та джерелами регулювання, що зумовлюе необхщнють 1х глибшого наукового дослiдження в нaцiонaльнiй правовш думцi як зокрема, так i в контекстi трaнснaцiонaльного виконавчого процесу.
1. Winnie (Jo-Mei) Ma. Public Policy In The Judicial Enforcement Of Arbitral Awards: LessonsForAndFromAustralia - 2005. [Електронний ресурс]: http:Republications. bond. edu. au/cgi/viewcontent. cgi?article=1023&context=theses. 2. Мiжнарoдне приватне право. Загальна частина: тдручник / за заг. ред. А. С. Довгерта, В. I. Кистя. - К.: Алерта, 2012. - 376 с. 3. Draft IBA Country Report Austria// MaxiScherer, Wilmer Cutler Pickering Haleand Dorr LLP // http://www. ibanet. org/Document/Default. aspx?DocumentUid=F0D34679-E7DD-4F46-AD9C-61E56BBAF6FC 4. Постанова Верховного суду Украгни вiд 11.03.2015 у cправi № 6-241 цс 14 // Сдиний державний реестр судових ршень Украгни / [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://reyestr. court. gov. ua/Review/43203 779 5. OGH, Urteilvom 23. Februar 1998, 3 Ob 115/95// [Електронний ресурс]. -Режим доступу: https://rdb. manz. at/document/ris. just. JJT 19980223_0GH0002_ 00300B00115 9500000_000#/doc-section-dokumentkopf 6. Категория публичного порядка в международном частном праве / Олег Алешин // Юридическая практика № 41 (303) // [Електронний ресурс]: Ehttp://pravo. ua/article. php?id=10001926 7. Канашевский
B. А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. - М. : Волтерс Клувер, 2008. - 608 с. (Раздел Арбитраж и публичный порядок. - С. 221-225). 8. Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. - М. : Издательский дом НИУ ВШЭ, 2015. -656 с. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: https: //books. google. com. ua/books?id=3xPKCQAAQBAJ 9. Крохалев С. В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе / С. В. Крохалев. - СПб.: Изд. Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Изд-во юрид. фак.
C.-Петерб. гос. ун-та, 2006. - 472 с. 10. Martin Hunter, Gui Condede Silva, Transnational public policyand its Application in Investment Arbitrations / Journal of World Investments, June 2003, Vol. 4 No. 3 / [Електронний ресурс]: http://www. arbitration-icca. org/media/0/ 12232929401680/ martin and gui conde e silva. pdf.
