Публичность договора возмездного оказания консалтинговой услуги Текст научной статьи по специальности «Право»

3.16. ПУБЛИЧНОСТЬ ДОГОВОРА ВОЗМЕЗДНОГО ОКАЗАНИЯ КОНСАЛТИНГОВОЙ УСЛУГИ

Атакуева Марина Тахировна, аспирант. Место учебы: Северо-Кавказский государственный технический университет. E-mail: [email protected]

Аннотация: Статья рассматривает договор о возмездном оказании консалтинговой услуги как публичный договор. Выделяются основные и факультативные признаки публичного договора. Исследуется правовая категория «потребитель».

Ключевые слова: свобода договора, публичный договор, потребитель, договор об оказании консалтинговой услуги.

PUBLICITY OF THE CONTRACT OF COMPENSATED RENDERING OF CONSULTING SERVICE

AtakuevaMarinaTachirovna, postgraduate student. Place of study: North-Caucasus state technical University. E-mail: [email protected]

Annotation: Article considers the contract of compensated rendering of consulting service as the public contract. The main and facultative signs of the public contract are allocated. The legal category "consumer" is investigated.

Keywords: freedom of the contract, public contract, consumer, contract on rendering of consulting service.

За последние десятилетия в нашей стране произошли кардинальные изменения, прежде всего общественных отношений, что способствовало формированию свободного экономического пространства и развитию рынка конкурентоспособных товаров и услуг. Дальнейшее отражение правового реформирования нашло свое отражение в становлении и развитии основных принципов гражданского права, одним из которых является возможность свободно избирать своего партнера и определять условия заключаемой сделки. Статья 421 ГК РФ определяет, что как граждане, так и юридические лица свободны в заключении договора -понуждение к заключению договора не допускается.

Свобода договора в условиях цивилизованного рынка подчинена также общему правилу, согласно которому запрещается использовать право в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением.

Однако свобода договора не исключает установления в некоторых случаях обязанности его заключить, если он относится к числу публичных. Публичный договор является новеллой российского гражданского законодательства и с социальных позиций может рассматриваться «...как отражение идеи о социализации гражданского права, проявляющейся в данном случае в закреплении положений о защите слабой стороны договорных отношений»1.

Несмотря на то, что положениям о публичном договоре уже почти 20 дет, правоприменительная практика не является единообразной, в частности, в связи с тем, что публичным может признаваться любой договор, который ГК РФ прямо таковым не именует. У арбитражных судов и судов общей юрисдикции возникает немало вопросов, связанных с отнесением тех или иных договорных конструкций к категории публичных.

1Левченко О.С. Конструкция публичного договора: постановка проблемы // Общество и право. - 2008. - № 3. - С. 19

Доктринальное толкование также не является однозначным, начиная с характеристики квалифицирующих признаков публичного договора. К числу таковых обычно относят: особый субъектный состав договора (коммерческая организация и потребитель), характер осуществляемой коммерческой организацией дея-тельности2. Иногда к ним добавляют еще и такие признаки, как обязанность для коммерческой организации заключить договор с любым обратившимся к ней лицом и одинаковость условий для всех потребителейЗ. По нашему мнению, вторая группа признаков отражает последствия уже состоявшегося договора и в ряде случаев они не смогут помочь в определении право-

4

вой природы спорного договора .

Таким образом, для квалификации любого договора (в том числе договора на оказание консалтинговой услуги) как публичного, требуется проанализировать особенности субъектного состава соответствующих отношений и характер деятельности, осуществляемой субъектом предпринимательской деятельности.

В качестве субъектов публичного договора выступают потребитель и коммерческая организация (ст. 426 ГК РФ). Возражений по поводу того, что контрагентом потребителя в рассматриваемых отношениях выступают наряду с коммерческими организациями также и индивидуальные предприниматели, в настоящее время в литературе не встретишь. Такое единодушие авторов базируется на положении п. 3 ст. 23 ГК РФ, в соответствии с которым к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются нормы, регулирующие деятельность коммерческих организаций.

Кроме того, следует поддержать позицию авторов, которые указывают на необходимость распространения режима публичного договора и на некоммерческие организации которые по характеру осуществляемой деятельности должны заключать договоры с любым обратившимся лицом5. И это логично, поскольку некоммерческая организация вправе в рамках специальной правосубъектности осуществлять предпринимательскую деятельность.

Однако деятельность некоммерческих организаций, которая должна осуществляться в отношении каждого, кто к ней обратится, не всегда будет подпадать под понятие предпринимательской, поскольку ее основной целью не является извлечение прибыли. Тем не менее, представляется, что и в данном случае нормы о публичном договоре должны применяться как имеющие своей целью защиту слабой стороны и предотвращение дискриминации.

Контрагентом коммерческой организации в рамках публичного договора выступает потребитель. В соответствии с Законом РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон), потребителем может быть только гражданин. Однако толкование п. 1 ст. 426 ГК РФ, позволяет утверждать, что потребителем в рамках публичного договора может выступать в том числе и юридическое лицо.

2 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. - М., 2006. -С. 959

3 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. - М.: Статут, 2003. - С. 252 - 253

4 Савельев А.И. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах // Вестник гражданского права. -2009. - № 4. - а 13

5 Калашникова Г.А. Публичный договор: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. - С. 14

3'2012

Пробелы в российском законодательстве

По данному вопросу ученые неоднократно высказывали различные точки зрения. Так, М.И. Брагинский отмечает, что «применение ст. 426 ГК РФ в принципе возможно независимо от того, противостоит ли коммерческой организации в качестве потребителя гражданин или также и юридическое лицо»6. Развивая свою позицию, в продолжение сказанному автор указывает на то, что в публичном договоре вмешательство государства является многоцелевым. На первый план при таком вмешательстве прежде всего выступает цель - защита слабой стороны физического лица. Аналогичной точки зрения придерживается и А. Хво-щинский. Исследуя институт публичного договора в российском праве, вышеприведенный автор считает, что «представляется совершенно необоснованным решение вопроса об отнесении договора к числу публичных на основании того, является ли обратившееся к публичному коммерсанту лицо физическим или юридическим», при этом делая вывод, что «при определении критериев применения специальных правил, отступающих от принципа свободы договора и предоставляющих особые гарантии прав слабой стороны, основное вниманиедолжно быть уделено не правовой природе такой стороны как субъекта права (физическое лицо, юридическое лицо, организационноправовая форма и т.п.), а оценке условий и целей его участия в торговом обороте в целом и в данной конкретной сделке, в частности, оценке того, является ли он случайным или профессиональным участником торговых отношений, в которые он вступает»7. Здесь автор акцентирует внимание на цели деятельности участников в торговом обороте при заключении сделки.

Учитывая, что целью распространения режима публичного договора на отдельные его виды является защита слабой стороны в организационно-правовом отношении, то, по нашему мнению, следовало бы расширить субъектный состав. Е.А. Мищенко также полагает, что «гражданин как лицо, наиболее уязвимое в правовых отношениях, возникающих при заключении договора об оказании информационных услуг, безусловно нуждается в дополнительных гарантиях своих прав»8. Вместе с тем следует признать, что юридическое лицо (некоммерческая организация), заказывающее консалтинговые услуги для нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, которое хотя и является профессионалом в своей сфере деятельности, но не обладает всей полнотой знаний в сфере консалтинговых услуг, также выступает в качестве потребителя.

Несмотря на относительную новизну категории «слабая сторона договора» и отсутствие единства мнений по данному вопросу, в литературе вполне обоснованно вычленяется в качестве одного из аспектов данного понятия неравенство в социальном и имущественном положении, а также экономическая зависимость одного субъекта от другого. Так, Д.В. Славецкий приходит к справедливому выводу о том, что понятие «слабая сторона договора» не является надуманным, а указывает на «объективно существующее фактическое неравенство в возможностях отдельных субъектов по созданию и воздействию на ди-

6 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ.соч. С. 254

7Хвощинский А. Публичный договор: защита частного интереса? // Бизнес-адвокат. - 2000. - № 9. - С. 4

8 Мищенко Е.А. Публичный договор бытового подряда // Юрист.

- 2003. - № 7. - С. 27

намику договорных отношений»9. Любое лицо (физическое или юридическое), обращающееся в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, к предпринимателю, систематически осуществляющему продажу товаров, выполнение работ и оказание услуг, обладает значительно меньшими опытом, квалификацией и профессиональными навыками, а потому нуждается в компенсации своего «слабого» положения.

Следовательно, более всего отвечающим целям института публичного договора является признание в качестве контрагента коммерческой организации в публичном договоре «каждого, кто обратится в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью». При внесении такого указания в ст. 426 ГК РФ оно будет охватывать собой любых субъектов (как физических, так и юридических лиц) во всех случаях, когда, вступая в гражданские правоотношения, они могли бы испытывать на себе неблагоприятные последствия своей экономической, профессиональной и т.п. «слабости»10. При этом гарантии, предусмотренные Законом, будут распространяться только на потребителя в смысле, придаваемом ему данным актом. По этой причине в целях устранения двусмысленности мы предлагаем не использовать термин «потребитель» в ст. 426, заменив его термином «каждый обратившийся в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью».

Таким образом, мы считаем целесообразным распространять режим ст. 426 ГК РФ на правоотношения, в которых с одной стороны выступает лицо, систематически занимающееся предпринимательской деятельностью, а с другой - лицо, обращающееся в непредпринимательских целях, поскольку именно в таких случаях имеет место экономическое, профессиональное и т.п. неравенство, требующее компенсации законодательными мерами.

Исходя из изложенного, считаем возможным распространить режим публичного договора на отношения, возникающие в связи с заключением и исполнением договора на оказание консалтинговой услуги, поскольку: во-первых, консалтинговая деятельность - это особый вид профессиональной деятельности; во-вторых, консалтинговые услуги могут оказываться любыми субъектами экономической деятельности, независимо от организационно-правовой формы; в-третьих, потребителем консалтинговой услуги, могут являться любые субъекты гражданского права (физические, юридические лица, публичные образования), заказывающие услугу не для предпринимательских целей.

Список литературы:

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. - М.: Статут, 2003. -С. 245- 258

Калашникова Г.А. Публичный договор: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. -21 с.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. - М., 2006. - С. 953-962

Левченко О.С. К вопросу о сторонах публичного договора // Законодательство и экономика. - 2008. - № 6.

- С. 29-31

9Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: Дис. канд. юрид. наук. Самара, 2004. - С. 30 10 Левченко О.С. К вопросу о сторонах публичного договора // Законодательство и экономика. - 2008. - № 6. - С. 29

Левченко О.С. Конструкция публичного договора: постановка проблемы // Общество и право. - 2008. - № 3.

- С. 17-23

Мищенко Е.А. Публичный договор бытового подряда // Юрист. - 2003. - № 7. - С. 25-29

Савельев А.И. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах // Вестник гражданского права. - 2009. - № 4. - C. 12-14

Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: Дис. канд. юрид. наук. Самара, 2004. - 34 с.

Хвощинский А. Публичный договор: защита частного интереса? // Бизнес-адвокат. - 2000. - № 9. - С. 4-5

Literature list:

M.I. Braginsky, Vitrinskiy V.V. The contractual right.The book first.General provisions. - M.: Statute, 2003. - Page 245 - 258

Kalashnikov G.A. A public contract: abstract of dissertation cand. jurid. sciences. Krasnodar, 2002.- 21 p.

Commentary to the Civil code of the Russian Federation, part one (article-by-article) / Executive editor O.N. Sadi-kov. - M., 2006.

Levchenko O.S. To the question of the sides of a public contract //Law and Economics. - 2008. - №6.- P. 29-31

Levchenko O.S. The design of public contract: statement of the problem / / the Society and the law. - 2008. - №3.

Mishchenko E. A public contract of domestic independ-ent//Lawyer. - 2003. - №7. - P. 25-29

Savel'ev A.I. Application by the courts of the norms of the Civil code of the Russian Federation on public contracts // Journal of civil rights. - 2009. - №4. - P. 12-14

Slavehckiy D.V. The principle of protection of the weaker party of the civil-law contract: dis.cand. jurid. sciences. Samara, 2004.-34 p.

Chvoschinsky A. A public contract: the protection of private interest? //Business-lawyer. - 2000. - №9.- 4-5 p.

Рецензия

на статью Атакуевой М.Т., «Публичность договора возмездного оказания консалтинговой услуги»

Рецензируемая статья посвящена характеристике договора возмездного оказания консалтинговой услуги как публичного договора. Автор отмечает, что институт публичного договора, являющийся новеллой российского гражданского законодательства, может рассматриваться в качестве одного из государственных методов по защите слабой стороны договорных отношений. Автор приходит к выводу, что возложение законодателем обязанности заключать публичный договор должно зависеть не от организационно-правовой формы, а от характера деятельности экономически сильного контрагента.

Анализируя дефиницию «потребитель», сформулированную законодателем, автор приходит к выводу о необоснованном выведении из сферы действия юридических лиц, которые также выступают как потребители, приобретая товары (работы, услуги), не преследуя целей извлечения прибыли. В связи с изложенным вносится предложение о целесообразности распространения режима ст. 426 ГК РФ на правоотношения, в которых с одной стороны выступает лицо, систематически занимающееся предпринимательской деятельностью, а с другой - лицо, обращающееся в непредпринимательских целях, поскольку именно в таких случаях имеет место экономическое, профессиональное и т.п. неравенство, требующее компенсации законодательными мерами.

Структура статьи логична, отвечает поставленным целям и задачам.

По моему мнению, цель статьи - анализ публичности договора возмездного оказания консалтинговой услуги, - достигнута. Предложения, изложенные по тексту статьи, несомненно, заслуживают внимания и представляют интерес в плане дальнейшего развития гражданского законодательства.

Данная статья может быть рекомендована к публикации.

Профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин ФГБОУ ВПО «СевКавГТУ», доктор юридических наук, профессор С.С.Шевчук