CC BY
132
УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО
Абшилава Георгий Валерьянович
кандидат юридических наук, президент Международного центра защиты прав и интересов
юридических и физических лиц (e-mail: georost@list.ru)
Проявление принципа целесообразности в уголовно-процессуальном институте предусмотренном главой
40.1 УПК РФ
Аннотация
В статье обосновывается авторское понимание принципа целесообразности в уголовном процессе. Проводится различие принципа целесообразности от близких ему понятий. Утверждается, что принцип целесообразности характеризует исключительно полномочия прокурора. Прокурор в процессе определяет предмет и пределы, а также и тактику уголовного преследования, руководствуясь не только законностью, публичностью, но и целесообразностью.
Annotation
In article the author's understanding of a principle of expediency in criminal trial is proved. Distinction of a principle of expediency from relatives to it of concepts is spent. Affirms that the expediency principle characterizes special powers of the public prosecutor. The public prosecutor in process defines a subject and limits, together with tactics of criminal prosecution, being guided not only legality, publicity, but also expediency
Ключевые слова: принцип целесообразности, прокурор, законность, публичность.
Key words: principle of expediency, public prosecutor, legality, publicity.
современной уголовно-
В процессуальной литературе к целесообразности, как началу в определенной мере
оппозиционному идеям законности, неотвратимости уголовной ответственности за преступление, существует негативное отношение [1]. Однако в последнее время положение стало меняться. Появились работы, в которых признается наличие позитивного заряда в идее целесообразности, и более того, она трактуется в качестве принципа уголовного процесса [2].
Уместным будет напомнить, что в российской юридической науке царского периода к принципу целесообразности негативного предубеждения не было . Так, Н.Н. Полянский отмечал, что в смысле принципа экономии энергии и сил обвинительной власти целесообразность допускает распоряжаемость уголовным иском [3]. По словам Н.В. Муравьева, прокуратура имеет полное и законное право в государственном или общественном интересе оставлять без судебного
преследования известные формально преступные факты. Иными словами, принцип целесообразности предполагает наличие у обвинительной власти права усмотрения при осуществлении уголовного преследования. Будучи стороной в деле, обвинительная власть имеет право ставить вопрос не только о законности, но и целесообразности уголовного преследования; свободно распоряжается преследованием [4].
Сейчас целесообразность понимают несколько по-другому: в большей мере как стремление к процессуальной экономии, достижению большего результата с возможно меньшей затратой труда, выражением чего является быстрота производства и простота его [5]. В своем диссертационном исследовании Н.Н. Апостолова утверждает следующее: "Сущность принципа целесообразности уголовно-процессуальной деятельности в демократическом уголовном судопроизводстве состоит в том, что в силу конкретных обстоятельств уголовного дела должностные лица, осуществляющие
УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО производство по делу в установленных законом рамках производят такие действия и принимают такие решения, которые обеспечивают наиболее эффективное достижение целей уголовного судопроизводства. Именно направленность дискреционного решения на эффективное достижение целей уголовного судопроизводства и характеризует его сущность" [6]. Принцип целесообразности (дискреционности) Н.Н. Апостолова определяет как предоставленную законом возможность выбора наиболее оптимальной из предусмотренных законом для данного конкретного случая формы осуществления уголовно-процессуальной деятельности и предусмотренного законом способа разрешения уголовно-правового конфликта с целью эффективного решения задач и достижения, стоящих перед уголовным судопроизводством целей [7].
Таким образом, мы видим, что целесообразность и дискреционность трактуются Н.Н. Апостоловой как однопорядковые явления, т.е. и как правоусмотрение суда, и как правоусмотрение следователя, прокурора; все они представляют собой, по ее мнению, в сущности одно и тоже. Вообще, заметим, в современной уголовно-процессуальной науке уже сформировалась тенденция, в рамках которой любое усмотрение государственных органов подводится под один знаменатель: и у следователя усмотрение, и у прокурора, и у суда [8]. На наш взгляд, это ошибочный подход. Конечно, есть нечто общее в природе полномочия, позволяющего должностному лицу государственного органа выбрать тот или иной вариант поведения, допускаемый законом. Но принцип разделения властей и запрет на совмещение процессуальных функций не позволяют отождествлять процессуальное положение судьи и прокурора или прокурора и следователя. И соответственно, характер их п р а в о у с м о т р е н ия м ы также д о л жн ы дифференцировать.
В свое время, Л.Я. Таубер, на наш взгляд, исчерпывающим образом объяснил, почему о целесообразности нельзя говорить применительно к суду. Он отмечал, что возбуждение уголовного иска и возложение точной формулировки иска на истца может быть объяснено лишь соображениями целесообразности, требующими такого распределения функций между сторонами и судом, при которой последний сохранил бы необходимую для правильного решения объективность и не был бы отвлекаем от своей задачи посторонними заботами, т.е. иными
словами состязательным или обвинительным началом, которое обуславливает и возложение формулировки уголовного иска не на суд, а на особого публичного обвинителя [9].
Мы считаем, что понятие "дискреционность" не может быть универсальным. Здесь явно имеет место тот случай, когда существующая терминология не достаточна для выражения специфики правоусмотрения суда, следователя, прокурора. Поэтому было бы правильным ввести специальный термин для обозначения, скажем, особенности правоусмотрения прокурора, как стороны в деле. На наш взгляд, с этой целью можно использовать термин "дисперсионные полномочия". А применительно к следователю можно говорить о наличии у него "диффузных полномочий". Для описания же полномочий судьи надо сохранить классический термин "дискреционность". Почему важно это терминологическое размежевание? Потому что должно подчеркнуть наличие принципиальной разницы между правоусмотрением прокурора, как главы стороны обвинения в деле, следователя, как органа расследования, самостоятельно принимающего процессуальные решения, и судьи, как органа правосудия, уполномоченного применять уголовный закон. Процессуальное положение в деле этих участников, функции, предмет приложения полномочий - различные.
Что же касается целесообразности, то о ней традиционно было принято говорить применительно к организации и деятельности обвинительной власти государства. Ни к суду, ни к следователю это положение не относится. Между тем, Н.Н. Апостолова пытается обосновать широкий взгляд на целесообразность, как идеологию эффективности всего уголовного судопроизводства. По ее словам, сложившаяся неудовлетворительная ситуация в сфере уголовной юстиции уже не может быть должным образом разрешена введением либо только принципа целесообразности уголовного преследования либо наделением только судей дискреционными полномочиями по уголовным делам. Для обеспечения рациональной (оптимальной) организации и требуемой эффективности всего российского уголовного судопроизводства необходимо введение в законодательство и применение принципа целесообразности во всей уголовно-процессуальной деятельности в целом, а не в отдельных ее составляющих [10].
На наш взгляд, подобное понимание целесообразности приводит к забалтыванию главного содержательного момента целесообразности, о котором, на наш взгляд, надо
_244
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2011 • № 3 (35)
говорить совершенно открыто, а именно: об избирательности уголовной политики. Поскольку субъектом уголовной политики является обвинительная власть государства в лице прокуратуры, постольку применительно к прокуратуре и надо говорить о целесообразности.
Принцип целесообразности привносит в активность обвинительной власти государство избирательность при осуществлении функции уголовного преследования, благодаря чему приводится в движение уголовный процесс и применяется в конечном счете уголовный закон. Наличие полномочия по распоряжению правом на обвинение есть необходимое условие использования прокурором судебного механизма. Прокуратура, выдвигая и поддерживая обвинение, может принимать во внимание тактические, экономические обстоятельства, ради публичных интересов и защиты интересов п р а в и с в о б о д ч ел овека и г р а жд а н и н а . Обвинительная власть может ставить вопрос и о целесообразности его уголовного преследования. Прокурор руководствуется в выборе уголовно-процессуальных средств, естественно, публичным интересом. А общественный интерес отнюдь не всегда состоит в том, чтобы уголовное преследование доводилось до своего логического конца; возможны копромиссы различного рода с обвиняемым.
Заметим, что в современном обществе объективно необходима экономия карательной репрессии, к как силу гуманитарных, так и в силу экономических соображений. Еще Н.Н. Полянский отмечал, что ограничение возможностей должностной обвинительной власти объективно вынуждают ее действовать избирательно [11]. Возможен только контроль над преступностью, а не ее искоренение. При этом обвинительная власть должна уметь сконцентрироваться на борьбе с наиболее опасными для общества преступлениями.
Н.Н. Апостолова утверждает, что предусмотренный главой 401 УПК РФ особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве является наиболее ярким проявлением принципа целесообразности [12]. С этим следует, безусловно, согласиться.
На наш взгляд, досудебное соглашение о сотрудничестве - имеет в своей основе согласие обвиняемого с обвинением, т.е. по сути признание обвиняемым уголовного иска. Данный институт есть продукт конкурентного действия двух начал: основного свойства материальных прав (уголовного права государства на наказание преступника), самостоятельное распоряжение
УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО коими как вне процесса, так и в процессе может принадлежать только их субъектам, и состязательного начала, требующего в интересах успешного достижения целей процесса отделение функций сторон от функций суда.
Конечно, вряд ли оправданно делать утверждения о наличии прямой аналогии российского уголовно-процессуального института, предусмотренного главой 40 [13] УПК РФ и американской plea bargaining [14]. Но в то же время мы отнюдь не склонны считать данный институт только (очередной) упрощенной формой судопроизводства, как это делают некоторые ученые [15]. Очевидно, что более последовательной является точка зрения тех авторов, которые связывают институт досудебного соглашения со "сделкой с правосудием" или со "сделкой о признании уголовного иска" [16].
Иначе говоря, это новая форма реализации уголовного преследования, основанная на компромиссе. Концепция компромисса была разработана в теоретическом плане профессором Х.Д. Аликперовым [17]. Хотя мысль о том, что инквизиционное начало не является логичным следствием, а обвинительное - логичной антитезой недопустимости свободного распоряжения уголовным правом и следовательно не связано с началом официальности высказывал еще Л.Я. Таубер [18]. Принцип целесообразности в действиях обвинительной власти и позволяет ей в некоторых ситуациях заключать компромисс с некоторыми преступниками.
Институт, предусмотренный главой 40.1 УПК РФ - это новый способ, сочетающий в себе не только средство разрешения уголовно-правового спора, но и средство борьбы с преступность, раскрытия иных преступлений. Как пишут А.С. Александров и И.А. Александрова, главное в созданной правовой процедуре состоит в том, что она призвана быть правовым инструментом раскрытия преступлений, изобличения преступников, ликвидации последствий преступной деятельности, предотвращения новых преступлений, в обмен за смягчение уголовной ответственности тем обвиняемым, которые помогают государству в этом. Принципиально важно то, что государство вступает в соглашение с обвиняемым, т.е. берет на себя обязательства, а не в императивном публично-правовом режиме проводит в жизнь принцип неотвратимости уголовной ответственности [19].
Общество защищено в полной мере тогда, когда правоохранительные органы пользуются наиболее результативным правовым инструментом для нейтрализации самых опасных
245
УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО антисоциальных элементов, не позволяют им совершать преступления, ставящих под угрозу существование социальной структуры. Правовой инструментарий обвинителя должен быть заточен, прежде всего, на борьбу с тяжкими и особо тяжкими преступлениями, для подавления организованной профессиональной преступности, коррупции, терроризма. Но эти виды преступности представляют и наибольшую сложность в плане выявления, раскрытия, пресечения. Все это приводит к необходимости избирательного применения особенных, соглашательских мер к отдельным обвиняемым. Поэтому механизм компромисса, юридической формой которого и является институт, предусмотренный главой 401 УПК РФ, должен занять свое место в уголовной политике государства. Это если не главный, то весьма эффективный инструмент в арсенале, которым могут воспользоваться
правоохранительные органы для защиты общества от наиболее опасных видов преступности.
Как справедливо отмечает Н.Н. Апостолова, данный порядок, так же как и иные формы компромиссного правосудия, будет побуждать к признанию вины, к раскаянию в совершении тяжкого преступления, к оказанию содействия властям в расследовании и раскрытии наиболее общественно опасных преступлений. А это позволит более успешно вести борьбу с преступностью и более эффективно защищать права и свободы российских граждан, общественный правопорядок и общественную безопасность [20].
Компромисс, заложенный в институте досудебного соглашения, выражается во взаимных уступках сторон, где государство в лице так называемой "обвинительной власти", полностью или частично отказывается от использования карательного потенциала, а лицо, совершившее преступление, совершает общественно полезные действия, направленные на устранение уголовно-правового конфликта [19]. Аликперов Х.Д., Зейналов М.А. отмечают, что "под компромиссом в борьбе с преступностью необходимо понимать стремление законодателя заинтересовать одних граждан в активном участии в борьбе с преступностью, других -побудить к добровольному отказу от преступления, а тех, кто уже совершил преступление, - к сотрудничеству с органами уголовной юстиции в обмен на их безусловное освобождение от уголовной ответственности или возможность такого освобождения либо фиксированное снижение наказания" [21].
Мы считаем, что "главный вопрос", который
обвинительная власть решает посредством реализации уголовного преследования состоит не столько в том, чтобы каждому, кто совершил преступление, было назначено по суду наказание, а в том, чтобы создать и реализовать в рамках уголовно-процессуальных отношений надежный комплекс мер социальной защиты, причем, как уголовно-правового, так и гражданско-правового характера. Современный механизм публичного уголовного преследования не только не исключает, но, наоборот, должен включать в себя такие правовые средства реализации права государства на привлечение к ответственности лица, совершившего преступление, которые не связаны с прохождением обычной процедуры, предусмотренной законом, а представляют собой упрощенные или альтернативные формы привлечения к уголовной ответственности. Уголовное преследование может считаться реализованным, исчерпанным в том случае, когда в установленном законом порядке происходит окончательная констатация наличия или отсутствия между государством и лицом, совершившим преступление. Мы считаем, что "главный вопрос", который обвинительная власть решает посредством реализации уголовного преследования, состоит не столько в том, чтобы каждому, кто совершил преступление, было назначено наказание, а в том, чтобы создать и реализовать в рамках уголовно-процессуальных отношений надежный комплекс правовых средств контроля над преступностью, защиты общества от наиболее опасных преступлений. Иными словами, обеспечение социального мира допускает принятие самого широкого круга решений, в том числе и реализацию уголовного преследования на договорных началах, достижении соглашения о виде и размере уголовного наказания за содеянное. Ради того, чтобы происходила эффективная борьба с преступностью, можно пожертвовать фундаменталистским требованием о неотвратимости ответственности за каждое совершенное преступление.
Современный механизм публичного уголовного преследования не только не исключает, но, наоборот, должен включать в себя такие правовые средства реализации права государства на привлечение к ответственности лица, совершившего преступление, которые не связаны с прохождением обычной процедуры, предусмотренной законом, а представляют собой упрощенные или альтернативные формы привлечения к уголовной ответственности. В ряде же случаев обвинительная власть государства
_246
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2011 • № 3 (35)
вправе вообще отказаться или прекратить уголовное преследование при наличии определенных условий некоторых обвиняемых. Как пишет Н.Н. Апостолова: "Нынешнее положение дел в сфере нашей уголовной юстиции уже сегодня требует внесения соответствующих принципиальных изменений в организацию российского уголовного судопроизводства. Прежде всего, следует отказаться от стремления к тотальному привлечению всех без исключения совершивших преступления лиц к уголовной ответственности. Это приводит к распылению выделяемых государством сил и средств, которые расходуются главным образом не на расследование и рассмотрение сложных уголовных дел о наиболее тяжких и общественно опасных преступлениях, а на улучшение отчетности за счет раскрываемости многочисленных малозначительных
преступлений" [22].
Мы делаем вывод, что процессуальный принцип целесообразности - это предусмотренная законом свобода правоусмотрения стороны в деле (в том числе обвинителя) предпринять то или иное процессуальное действие, использовать то или иное процессуальное право, сообразуясь исключительно соображениями эффективности, экономии и выгоды для достижения процессуального интереса в деле. Прокурор руководствуется в выборе уголовно-процессуальных средств, естественно, публичным интересом, но последний отнюдь не всегда состоит в том, чтобы уголовному преследованию подвергался каждый, кто совершил преступление.
Только прокурор является субъектом целесообразности, ведь именно прокурор представляет в соглашении сторону обвинения и в окончательном виде определяет условия соглашения о сотрудничестве. Прокурор уполномочен и прекратить досудебное сотрудничество. Ему же предоставлено полномочие дать предварительную оценку результатов досудебного сотрудничества с обвиняемым, изложив ее в представлении, предусмотренном ст. 317.5 УПК РФ. Поскольку руководящую роль в процедуре заключения соглашения принадлежит прокурору, постольку роль следователя и руководителя следственного органа видится нами зависимой от его позиции: их решение, как в пользу заключения соглашения, так и против не имеют решающего значения, и потому субъектами целесообразности их считать не следует [23].
Итак, теоретическое оправдание принципа целесообразности, в той или иной форме
УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО
допускающего правоусмотрение прокурора в решении вопроса о целесообразности для государства сотрудничества с конкретным обвиняемым совершенно необходимо для объяснения договорной природы досудебного соглашения о сотрудничестве, т.е. отождествления его со сделкой о признании обвиняемым уголовного иска.
Далее, на наш взгляд, вполне правомерно утверждать, что через понятия целесообразности, диспозитивности и другие юридические конструкции идеологически оправдывается новая стратегия уголовной политики обвинительной власти правового государства, которая допускает в некоторых случаях компромисс с преступностью. Очевидно, что в условиях равенства сторон в состязательном процессе наиболее вероятным результатом состязательного процесса будет взаимоприемлемый для сторон компромисс, оформленный сделкой о признании уголовного иска, который заключает в себе формальную (судебную) истину [24].
Правильное понимание и применение принципа целесообразности обеспечивает вполне органичное его взаимодействие с другими началами уголовного судопроизводства, в том числе и с принципами законности, публичности, презумпции невиновности, объективной истины. Более того, в силу своей рациональности и гибкости он будет гармонизировать их взаимодействие, способствуя их дальнейшему совершенствованию и обеспечивая переход отечественного уголовного судопроизводства на качественно новый более высокий уровень своего развития, соответствующий современным общепризнанным демократическим стандартам и потребностям стремительно развивающейся жизни современного общества [25].
1. См.: Комментарий к Федеральному Закону "О прокуратуре РФ" / Под общей редакцией Ю.И. Скуратова. М. 1997. Предисловие. С. 12; Уголовно-процессуальное право РФ: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М, 2003. С. 177, 178; Уголовный процесс: Учебник /Под общ. ред. В.М. Лебедева. М, 2004. С. 198.
2.См., напр.: Александров А.С. Принципы уголовного судопроизводства // Правоведение. 2003. № 5. С. 162-175; Уголовный процесс России: Учебник / Науч. ред. В.Т. Томин. М., 2003. С. 95, 97-99; Александрова И.А., Круглов И.В., Кучин А.Ф., Смолин А.Г. Уголовно-правовые и уголовно-процессуальные аспекты сделки о признании уголовного иска. - Н. Новгород, 2007. - С. 106-111; Апостолова Н.Н. Целесообразность (дискреционность) в российском уголовном
247
УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО судопроизводстве//Автореф. дис...д-раюрид. наук. М., 2011.
3. См., напр.: Люблинский П.И. Новая теория уголовного процесса. Петроград, 1916. С. 37; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства: в 2-х тт. СПб., 1912. Т. 1. -С. 75; Рязановский В.А. Единство процесса: учебное пособие. М., 2005. С. 51.
4.См. Полянский Н.Н. К вопросу о праве частных лиц на субсидиарное обвинение // Юридический вестник. 1914. Кн. 6. С. 143, 161.
5. См.: Муравьев Н.В. Прокурорский надзор в его устройстве и деятельности. Пособие для прокурорской службы. М., 1899. Т. 1. С. 18-20.
6. Фойницкий И.Я. Указ. соч.С. 75; Муравьев Н.В. Указ. Соч. С. 18-20.
7.См.: Смолин А.Ю. Принцип процессуальной экономии в уголовном судопроизводстве России //Автореф. дис... канд. юрид. наук. - Н.Новгород, 2011. С. 5 и след.
8.Апостолова Н.Н. Целесообразность (дискреционность) в российском уголовном судопроизводстве. С. 10.
9. Там же.
10.См.: Апостолова Н.Н. Дискреционность в уголовном судопроизводстве России. Ростов-на-Дону. 2009; Марфицин П.Г. Усмотрение следователя (Уголовно-процессуальный аспект).М., 2003; Конярова Ж.К. Дискреционные полномочия прокурора и проблемы их реализации на досудебных стадиях уголовного процесса // Автореф. дис... канд. юрид. наук.Екатеринбург, 2008;Хайдаров А.А. Судейское усмотрение и его пределы в судебных стадиях уголовного процесса России // Автореф. дис. канд. юрид. наук. Москва, 2011.
11.См.: Таубер Л.Я. Иск, обвинение и состязательное начало // Вестник гражданского права. 1917. № 2. С. 99.
12.См.: Апостолова Н.Н. Целесообразность (дискреционность) в российском уголовном судопроизводстве. С. 17.
13.Полянский Н.Н. Право обществ на уголовный иск//Вопросы права. 1911. - Кн. 6(2). С. 110.
14.Апостолова Н.Н. Целесообразность (дискреционность) в российском уголовном судопроизводстве. С. 13.
15.См.: Касаткина С.А. Соглашение о сотрудничестве в российском уголовном процессе // Актуальные проблемы уголовного права и уголовного процесса / Труды института государства и права РАН. М., 2009. С. 173, 174.
16.См.: Смирнов А.В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении
досудебного соглашения о сотрудничестве // Уголовный процесс. 2009. № 10. С. 5, 6; Кищенков А.В. Упрощенные производства: проблемы теории, законодательного регулирования и правоприменения // Дис... кандидата юрид. наук.Владивосток, 2010. С. 76-79.
17.См.: Александров А.С. Трудности, мнимые и реальные, перевода текста главы 40.1 УПК РФ // Вестник Сибирского юридического института МВД России. 2010. № 1 (5). С. 4-8.
18.См.: Аликперов Х.Д. Преступность и компромисс.Баку, 1992; Аликперов Х.Д. Освобождение от уголовной ответственности. М.: Институт повышения квалификации руководящих кадров Генеральной прокуратуры Российской Федерации, 1999.
19.Таубер Л.Я. Указ. соч. С. 100.
20.Александров А.С., Александрова И.А. Соглашение о досудебном сотрудничество со следствием: правовая сущность и вопросы толкования норм, входящих в главу 40.1 УПК РФ // Уголовный процесс. 2009. № 8. С. 3, 4.
21 .Апостолова Н.Н. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашении о сотрудничестве необходимо совершенствовать // Российский судья. 2010. № 1. С. 14-17.
22.См. об этом: Аликперов Х.Д. Преступность и компромисс.Баку, 1992. С. 65 и след.; Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 20-21, 184-185; Шатихин Н.С. К вопросу об уголовно-правовой природе компромисса // Правоведение. 2003. № 3. С. 98.
23.АликперовХ.Д., Зейналов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. Пособие для прокуроров. М., 1999. С. 46.
24.Апостолова Н.Н. Целесообразность (дискреционность) в российском уголовном судопроизводстве //Автореф. дис... д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 18-19.
25.Мы придерживаемся той позиции, что прокурор должен быть процессуальным руководителем досудебного уголовного преследования, и его ведущее место в процедуре заключения и реализации досудебного соглашения о сотрудничестве является совершенно оправданным и оспариванию не подлежит. Две стороны заключают соглашение, и только прокурор как глава обвинительно-следственной власти, определяющий судьбу уголовного преследования, может быть субъектом права на заключение соглашения о сотрудничестве со стороной защиты.
_248
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2011 • № 3 (35)
