CC BY
18
АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО. ФИНАНСОВОЕ ПРАВО. ИНФОРМАЦИОННОЕ ПРАВО
УДК 342.9(430)
DOI: 10.12737/jflcl. 2021.062
Противоправность административного акта как предпосылка обоснованности административного иска в праве ФРГ
Димитри Олейник
Восточный институт при Университете г. Висмара, Висмар, Германия, dimitri.olejnik@ostinstitut.de, https://orcid.org/0000-0001-9694-9840
Аннотация. В статье рассмотрена законодательная регуляция, содержание и алгоритм проверки правомерности административного акта с учетом того, что противоправность административного акта является одной из предпосылок обоснованности административного иска об оспаривании в праве ФРГ На основе германской юридической литературы и судебной практики раскрывается принцип законности публичного управления, а также описываются вытекающие из указанного принципа предпосылки правомерности административного акта. Принцип законности публичного управления содержит два компонента: принцип приоритета закона, согласно которому органы публичного управления должны действовать в соответствии с законом, и принцип оговорки в законе, в соответствии с которым органы публичного управления вправе действовать только в том случае, если они были уполномочены на это законом. Следовательно, административный акт является правомерным, если он базируется на уполномочивающем правовом основании, при его издании были соблюдены законодательные требования относительно компетентности издавшего органа, процедуры принятия акта и его формы (формальная правомерность) и орган публичного управления должным образом реализовал требования правового основания относительно правовых условий его применения и выбора правовых последствий (материальная правомерность). В качестве правового последствия закон может предусматривать обязательное (связанное) решение либо предоставлять публичной администрации свободу выбора между различными вариантами действий (свобода усмотрения). Усмотрение при этом должно быть осуществлено в соответствии с целью предоставленных полномочий и с соблюдением границ, установленных законом, а также вытекающих из конституционных принципов соразмерности, равного обращения и соблюдения основных прав.
Ключевые слова: административный акт, законность, обоснованность административного иска, противоправность административного акта, правовое основание, теория существенности, формальная правомерность, материальная правомерность, административное усмотрение, соразмерность, принцип равного обращения
Для цитирования. Олейник Д. Противоправность административного акта как предпосылка обоснованности административного иска в праве ФРГ // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2021. Т. 17. № 6. С. 16—28. DOI: 10.12737/jflcl.2021.062
Illegality of the Administrative Act as a Prerequisite for the Merits of the Administrative Action in German Law
Dimitri Olejnik
East Institute, University of Wismar, Wismar, Germany, dimitri.olejnik@ostinstitut.de, https://orcid.org/0000-0001-9694-9840
Abstract. The article considers the legal regulation, content and algorithm for reviewing legality of an administrative act, taking into account that the illegality of an administrative act is one of the reasons for challenging an administrative act in court according to the law of the Federal Republic of Germany. The author, based on German legal literature and judicial practice, in particular reveals the principle of legality of public administration and describes the requirements of legality of an administrative act, stemming from this principle. The principle of legality in public administration contains two components: the principle of (1) priority of law, according to which public administration authorities must act in accordance with the law, and the principle of (2) proviso of law, according to which public administration authorities may only act if they have been authorised to do so by law. It follows that an administrative act is legal if it is based on a legal provision — authorizing administration to act this way — legal requirements regarding competence; procedure and form (formal legality) have been complied with, and the public administration body has duly considered legal preconditions for its application; as well as limitations as to the choice of legal consequences (material legality). As a legal consequence, the law may provide for a binding (bound) decision or give the public administration the freedom to choose between different courses of action (discretion). The discretion must be exercised in accordance with the purpose of the
power granted and within the limits set by law, as well as those derived from the constitutional principles of proportionality, equal treatment and fundamental rights.
Keywords: administrative act, legality, reasons for challenging an administrative act in court, illegality of administrative act, legal provision, theory of essentiality, formal legality, material legality, administrative discretion, proportionality, principle of equal treatment
For citation. Olejnik D. Illegality of the Administrative Act as a Prerequisite for the Merits of the Administrative Action in German Law. Journal of Foreign Legislation and Comparative Law, 2021, vol. 17, no. 6, pp. 16—28. (In Russ.) DOI: 10.12737/jflcl.2021.062
Часть 4 ст. 19 Основного закона ФРГ устанавливает право каждого гражданина на действенный и всесторонний судебный контроль публичной власти, каждый имеет право обращаться в независимые суды с целью оспаривания актов публичной власти. Конкретизация гарантии правовой защиты осуществляется посредством регулирования административного судопроизводства, в частности регулирования определенных видов судебных исков и ходатайств в Законе об административных судах1 (далее — ЗАС).
ЗАС регулирует три основных типа исков, при помощи которых можно обжаловать любые меры (действие или бездействие) органов публичной власти, включая административные акты, простые властные административные действия, реальные акты и т. д.: иск об изменении правоотношения, иск о присуждении к исполнению обязательств и иск о признании правоотношения2. Поскольку административный акт является доминирующим инструментом, при помощи которого действует публичная администрация, то в практике административных судов чаще всего встречается связанный с административным актом иск об оспаривании в качестве одного из видов иска об изменении правоотношения3. В соответствии с ч. 1 § 42 ЗАС посредством предъявления иска об оспаривании истец добивается отмены судом обременяющего административного акта.
Официальное определение административного акта содержится в предложении 1 § 35 Закона об ад-
1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vom 21.01.1960. BGBl. I 1960. S. 17; Neufassung vom 19.03.1991. BGBl. I 1991. S. 686.
2 См.: Beck'scher Online-Kommentar. Verwaltungsgerichtsordnung (Beck, OK VwGO) / hrsg. von H. Posser, H. A. Wolff. 53rd ed. München, 2020. § 42. Rn. 2. Beck'sche онлайн-коммента-рии (более 100) входят в справочную правовую систему самого известного немецкого юридического издательства C. H. Beck., они содержат подробные разъяснения известных авторов, постоянно обновляются и дополняются.
3 См.: Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar / hrsg.
von F. Schoch, J.-P. Schneider, W. Bier. Beck-Verlag. 37. 2019.
Juli. § 42. Abs. 1. Rn. 1. Помимо иска об оспаривании также часто встречается еще один иск, связанный с административным актом — иск о принуждении к исполнению обязанно-
сти (ч. 2 § 42 ЗАС) в качестве одного из видов иска о присуж-
дении к исполнению обязательств. Посредством этого иска,
однако, истец добивается присуждения публичной администрации к изданию административного акта, в издании которого ранее административный орган отказал либо воздержался от его издания.
министративном производстве4 (далее — ЗАП), согласно которому административным актом является любое распоряжение, решение или иная властная мера, которая принимается административным органом для урегулирования единичного случая в области публичного права и направлена на непосредственное внешнеправовое последствие. Как правило, к публично-правовой административной деятельности административных органов, направленной на издание административного акта, применяется ЗАП, если только не действуют специальные положения (например, в отношении процессуальной сферы налогового права действует Закон «Положение о налогах»). Помимо общего административного производства, в отношении которого в соответствии с § 10 ЗАП действует принцип произвольной формы, ЗАП предусматривает три особых вида производства: формализованное административное производство в соответствии с § 63 и след. ЗАП, производство по утверждению планов городского развития в соответствии с § 72 и след. ЗАП и производство, осуществляемое единой инстанцией в соответствии с § 71а и след. ЗАП. Они предназначены для вопросов в публичном управлении, которые в силу их значимости требуют особого, «формализованного» обращения.
Как указывается в одном из самых известных и используемых в Германии комментариев к Закону об административных судах, изложенном более 40 лет назад Ф. Коппом5, предпосылками удовлетворения административного иска являются его допустимость и обоснованность. Допустимым иск является при наличии на момент последнего устного судебного заседания или на момент принятия судом решения по иску всех предпосылок, необходимых для принятия решения судом по существу, а также отсутствие обстоятельств, препятствующих ведению судопроизводства. Обоснованным иск является в случае соот-
4 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) vom 25.05.1976. BGBl. I 1976. S. 1253.
5 Профессор Фердинанд О. Копп — один из самых значимых процессуалистов XX в. Его комментарии к Закону об административных судах и Закону об административном производстве являются стандартами в административном процессуальном праве и административном судопроизводстве ФРГ. Комментарии оказали существенное влияние на судебную практику административных судов ФРГ (например, в справочной правовой системе juris насчитывается более 19 тыс. судебных решений, в которых имеются ссылки на комментарии Ф. Коппа).
ветствия установленных судом фактических обстоятельств условиям, с наличием которых действующее законодательство связывает признание заявленного в иске требования6, а именно удовлетворение требования по существу.
В случае предъявления иска об оспаривании в соответствии с предложением 1 ч. 1 § 113 ЗАС суд отменяет административный акт и — при наличии — заключение по результатам рассмотрения жалобы в той мере, в какой административный акт является противоправным и вследствие этого были нарушены права истца. Из этого следует, что предпосылками обоснованности иска об оспаривании являются противоправность административного акта и вытекающее из этого нарушение прав истца. В случае отсутствия одной из этих предпосылок иск является необоснованным и суд должен отказать в удовлетворении иска7.
Далее подробно будет рассмотрена одна из предпосылок обоснованности административного иска — противоправность административного акта.
Содержание и алгоритм проверки правомерности. В соответствии с ч. 3 ст. 20 Основного закона ФРГ исполнительная власть связана законом и правом. Вытекающий из этого принцип законности публичного управления ограничивает исполнительную власть предписаниями законодателя и таким образом также подвергает ее судебному контролю. Из этого следует, что административные акты, будучи типичной формой действий публичного управления, должны соответствовать праву, т. е. быть правомерными8.
Один из самых известных представителей публично-правовой науки ФРГ Х. Маурер9 указывает, что
6 См.: Kopp F. O., Schenke W.-R. Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar von W.-R. Schenke. 25 Aufl. München, 2019. VwGO Vorb. § 40. Rn. 1, 2.
7 См.: Hufen F. Verwaltungsprozessrecht. 10 Aufl. München, 2016. § 25. Rn. 1. Фридхельм Хуфен (Friedhelm Hufen) — немецкий юрист, профессор и бывший член Конституционного суда федеральной земли Рейнланд-Пфальц.
8 См.: Ipsen J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 10 Aufl. München, 2017. Rn. 606. Йорн Ипсен (Jörn Ipsen) — немецкий ученый в области конституционного и административного права, был профессором в Университете Оснабрюка, с 2007 по 2013 г. занимал должность председателя Конституционного суда федеральной земли Нижняя Саксония.
9 Наиболее известной работой профессора Х. Мауре-ра является учебник «Общее административное право» (Allgemeines Verwaltungsrecht), который считается стандартом для общего административного права, являясь не только учебником, но и справочным пособием как при обучении в университетах, так и на практике. Работа характеризуется тем, что является, с одной стороны, настоящим научным трудом, а с другой — дидактически грамотно подготовленным учебником. В результате широкого распространения она оказала влияние не только на административное право Гер-
принцип законности публичного управления содержит два компонента, а именно принцип приоритета закона и принцип оговорки в законе10. Принцип приоритета закона означает, что органы публичного управления должны действовать в соответствии с законом и не могут предпринимать никаких действий, противоречащих закону. Этот принцип действует без ограничений и безусловно во всех сферах публичного управления11. В соответствии с оговоркой в законе органы публичного управления вправе действовать только в том случае, если они были уполномочены на это законом12.
Что касается вопроса правомерности административного акта, то административный акт является правомерным только в том случае, если при его издании административным органом были соблюдены все законодательные требования, т. е. если административный орган осуществил правомерным способом предусмотренное соответствующим законом, направленное на издание административного акта административное производство, а также выполнил все предусмотренные этим законом требования относительно компетентности издавшего акт административного органа, процедуры принятия административного акта и его формы (формальная правомерность). Кроме того, административный акт может быть правомерным только в том случае, если основывается на уполномочивающем правовом основании и орган публичного управления должным образом реализовал требования этого основания относительно правовых условий его применения, а также относительно выбора правовых последствий (материальная правомерность)13. Это означает, что противоправность административного акта может следовать из нарушения норм процессуального или материального права. При этом проверка14 противоправности/правомерности должна на-
мании, но и благодаря переводам на несколько языков на развитие законодательства во Франции, Китае, Тайване, Эстонии, Польше, Бразилии и Корее.
10 См.: Maurer H., Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. München, 2004. § 6. Rn. 1.
11 Ibid. Rn. 2.
12 Ibid. Rn. 3.
13 См.: Hofmann H., Gerke J., Hildebrandt U. Allgemeines Verwaltungsrecht. 11 Aufl. Stuttgart, 2016. Rn. 372.
14 Алгоритм проверки правомерности административного
акта применяется на практике, в науке и при изучении адми-
нистративного права в университетах. На практике проверка может осуществляться, например, судом при рассмотрении административного иска, а также адвокатом истца при подготовке искового заявления либо представителем административного органа на любой стадии процесса. В универ-
ситетах студенты юридических факультетов решают казусы в рамках лекций и экзаменов по административному процес-
су и административному судопроизводству с применением указанного алгоритма.
чинаться с определения потенциально релевантного правового основания, поскольку оно является стержнем всей последующей проверки. Правовое основание является центральной нормой, поскольку только из нее следуют все остальные требования правомерности: компетенция административного органа, правовые условия применения правового основания, дискреционные полномочия и т. д.15 Затем, как правило, проверяется формальная правомерность административного акта. Далее следует проверка соответствия административного акта содержательным требованиям правового основания (материальная правомерность). Поскольку материальная правомерность состоит из правовых условий применения правового основания и правовых последствий, то и схема ее проверки следует двухкомпонентной модели, согласно которой проверяется, соблюдены ли определенные правовой нормой условия применения правового основания и — в случае необходимости — охватывают ли предусмотренные правовым основанием правовые последствия регулирование, содержащееся в оспоренном административном акте.
Правовое основание для издания административного акта. Правовое основание является правовой нормой, уполномочивающей субъекта власти при определенных условиях издать административный акт. Вопрос о том, требуется ли наличие правового основания для каждого административного акта (т. е. сфера действия оговорки в законе), является спорным. В отличие от принципа приоритета закона этот принцип распространяется не на все административные действия. Не существует тотальной оговорки, согласно которой административный орган был бы вправе действовать только на основании позитивного закона, предоставляющего определенные полномочия16. Примером этому служит § 54 Закона об административном производстве17, который регулирует допустимость публично-правового договора и таким образом разрешает действовать административным органам в той мере, в какой это не противоречит правовым нормам18.
Оговорка в законе применяется главным образом в сфере государственного управления, в резуль-
15 См.: HemmerK.-E., WüstA., GriegerM. Verwaltungsrecht I, Juristisches Repetitorium Hemmer. 8 Aufl. 2005. Rn. 263.
16 Ibid. Rn. 272.
17 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) vom 25.05.1976. BGBl. I S. 1253.
18 § 54 «Допустимость публично-правового договора» ЗАП. Правоотношение в области публичного права может возникнуть, быть изменено или прекращено на основании договора (публично-правовой договор), если это не противоречит правовым нормам. В частности, административный орган может вместо издания административного акта заключить публично-правовой договор с лицом, в отношении которого он в ином случае издал бы административный акт.
тате деятельности которого осуществляется вмешательство в основные права и свободы граждан (Eingriffsverwaltung). Правовое основание всегда необходимо в тех случаях, когда административный акт обязывает совершить действие, допустить совершение действия или воздержаться от действия, поскольку адресат обременяющего административного акта может ссылаться на свои основные права, ограничение которых допустимо только на основании закона19. Полномочия органов публичного управления на вмешательство в права и свободы граждан должны быть законодательно по содержанию, предмету, цели и объему в достаточной мере определены и ограничены, чтобы ограничения прав можно было предвидеть и просчитать.
Согласно судебной практике Федерального конституционного суда ФРГ, кроме того, все решения, имеющие существенное значение для общества, т. е. те, которые затрагивают находящуюся под защитой основных прав сферу свобод человека, должны приниматься законодательной властью20. Таким образом, оговорка в законе действует в отношении всех мер, затрагивающих основные права человека. В данном случае речь идет о так называемой теории существенности (Wesentlichkeitstheorie), которая была разработана Федеральным конституционным судом в постановлении «Калькар I»21. Теория позволяет обосновать, должен ли законодатель сам и в какой степени регулировать ту или иную материю, или он может передать исполнительной власти ее регулирование посредством административного нормотворчества. Обычно для соблюдения принципа оговорки в законе достаточным является регулирование посредством подзаконной правовой нормы, если эта норма базируется на формальном законе. Правовая основа в виде формального закона является необходимой только в исключительных случаях, если в конкретной ситуации существенно затрагиваются основные права22.
Какие вопросы следует считать существенными, Федеральный конституционный суд решает с помощью различных открытых критериев в их совокупности23. Существенность вопроса, таким образом, понимается не столько статически, сколько гибко, и определяется с помощью совокупности критериев, вытекающих из общих конституционно-правовых норм, в частности из основных прав и требова-
19 Cm.: Ipsen J. Op. cit. Rn. 445.
20 Cm.: BVerfG, Beschluss vom 28.10.1975 — 2 BvR 379/74, BVerfGE 40, 237, 249 f.; Beschluss vom 08.08.1978—2 BvL 8/77, BVerfGE 49, 89, 126 f.; Urteil vom 08.04.1997 — 1 BvR 48/94, BVerfGE 95, 267, 307 f.
21 BVerfG, Beschluss vom 08.08.1978, BVerfGE, 49, 89.
22 Cm.: Hemmer K.-E., Wüst A, Grieger M. Op. cit. Rn. 274.
23 Cm.: Grundgesetz. Kommentar / hrsg. von T. Maunz, G. Dürig. Verfasser: B. Grzeszick. Beck-Verlag. 84. EL 2018. August, GG Art. 20. Rn. 107.
ния соблюдения принципа демократии24. При этом причины отнесения вопроса к сфере, регулируемой парламентским законодателем, должны сопоставляться (Abwägung) с причинами отнесения вопроса к сферам, регулируемым исполнительной ветвью власти25. То есть критерии определения существенности не являются ни однозначными, ни исчерпывающими. Федеральный конституционный суд при сопоставлении ориентируется на критерий значимости меры или регулирования для основных прав в зависимости от интенсивности вмешательства государства в свободы индивида26. Помимо этих критериев для определения существенности вопроса используются также такие, как круг адресатов, долгосрочное действие регулирования, серьезные финансовые последствия, значительное влияние на государственное устройство, конкретизация открытого конституционного права, воздействие на общество, а также непосредственность и окончательность правового регулирования.
Следует также учитывать, что интересам динамичной защиты основных прав вполне может отвечать отказ законодателя от подробного правового регулирования, в частности, таких вопросов, содержание которых быстро меняется, и предоставление возможности принятия решения процедуре, позволяющей более оперативно реагировать на изменившиеся условия27. Это особенно относится к случаям, когда для регулирования материи необходимо использование внеправовых критериев, а парламент в силу сложности и комплексности регулируемой ситуации был бы не в состоянии разработать и принять исчерпывающее регулирование28 (если, например, администрация может справиться с решением ориентированных на будущее и требующих постоянной актуализации задач лучше, чем законодатель). Наконец, не следует забывать об ограниченных пределах возможной нагрузки на законодателя, а также о пределах его экспертных познаний29.
Резюмируя, можно сказать, что вопрос о том, в каких сферах действия государственных органов требуют наличия законодательного правового основа-
24 См.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 18 Aufl. München, 2011. § 6. Rn. 14.
25 См.: Maunz/Dürig/Herzog, GG, 72. EL 2014, Art. 20. Rn. 109.
26 См.: BVerfG, Beschluss vom 21.12.1977 — 1 BvL 1/75, BVerfGE 47, 46 (83); Beschluss vom 08.08.1978, BVerfGE, 49, 89 (126 f); см. также: Grundgesetz. Kommentar / hrsg. von H. Dreier, Bearbeiter: H. Schulze-Fielitz, Band II. 2 Aufl. 2006. Art. 20. Rn. 113.
27 BVerfG, Beschluss vom 08.08.1978 — BVerfGE, 49, 89 (133 ff).
28 BVerfG, Beschluss vom 09.11.1988 — 1 BvR 243/86, BVerfGE 79, 106 (120).
29 BVerfG, Beschluss vom 20.10.1981 — 1 BvR 640/80,
BVerfGE 58, 257 (270 f).
ния, а также о том, плотность регулирования какой степени является необходимой, может быть решен только в отношении каждой отдельной предметной сферы, в связи с чем Федеральный конституционный суд конкретизировал теорию существенности с учетом специфики сфер.
Вопрос о том, действует ли оговорка в законе также и по отношению к сфере позитивного публичного управления (Leistungsverwaltungy), является спорным30. Позитивным является публичное управление, в рамках которого в интересах общества для достижения экономико-, общественно-, социально- или культурно-политических целей гражданам предоставляются определенные услуги, выгоды, а также общество обеспечивается возможностью пользования различными объектами (субсидии, социальная помощь, снабжение населения). С одной стороны, речь здесь идет только о том, что государство что-то дает человеку. С другой стороны, отказ в предоставлении государственной услуги может при определенных обстоятельствах затронуть гражданина не менее существенно, чем вмешательство в его свободы и право собственности31.
В отношении субсидий действует следующее: согласно господствующей доктрине субсидирование по общему правилу подпадает под действие оговорки в законе. Поскольку речь идет о распределении денег налогоплательщиков, то и принимать решение по этому вопросу должен представитель налогоплательщиков (парламент). Достаточным, однако, является любое волеизъявление парламента, в частности посредством предоставления в законе о бюджете средств для финансирования определенных программ или проектов32. Иначе выглядит ситуация согласно теории существенности только в случае, когда посредством субсидирования помимо предоставления выгоды получателю субсидии одновременно происходит вмешательство в сферу основных прав третьего лица33. Например, поддержка государством одного СМИ ухудшает конкурентоспособность других. В силу своей значимости для свободы прессы (так как целевым субсидированием одного конкурента может быть поставлена под угрозу независимость прессы от государства) субсидирование прессы является настолько существенным решением, что согласно теории существенности оно допустимо только на основании закона34.
30 См.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 6. Rn. 13.
31 Ibid. Rn. 14. См. также: BVerfG, Beschluss vom 28.10.1975, BVerfGE 40, 237, 249.
32 Ограниченная оговорка в законе, BVerwG, Urteil vom 21.03.1958 — VII C 6.57, BVerwGE 6, 282.
33 См.: Schmalz D. Allgemeines Verwaltungsrecht. 5 Aufl. Stuttgart, 1991. Rn. 252.
34 См.: HemmerK.-E, WüstA, GriegerM. Op. cit. Rn. 275 ff.
Оговорка в законе необходима, однако, только в «обычных случаях», т. е. при предоставлении тех выгод и услуг, в основе которых лежат экономико-, социально- или культурно-политические мотивы, а также которые должны предоставляться широко -му кругу лиц и в течение продолжительного периода времени. В случае непредвиденных чрезвычайных ситуаций, таких как стихийные бедствия, наличие (заранее) предусмотренного в законе полномочия не требуется, иначе своевременное оказание необходимой экстренной помощи было бы вообще невозможным35.
При издании благоприятствующих административных актов в отличие от обременяющих наличие предусмотренного законом правового основания хотя и не является обязательным, но такое основание, как правило, имеется. Это нормы, которые содержат субъективное право гражданина, например описывающие предпосылки получения соответствующего разрешения или согласия36. При отсутствии конкретной нормы, содержащей право предъявления требования, может быть использовано правовое основание, уполномочивающее административный орган на вмешательство в права граждан. Такие нормы служат в первую очередь реализации общественных интересов, например общественной безопасности37, однако защита общественной безопасности включает также индивидуальные права человека. Поэтому в качестве исключения нормы, уполномочивающие административный орган на вмешательство в права граждан, содержат также право предъявления требования, если речь идет о защите индивидуальных прав человека38.
Правовое основание должно соответствовать вышестоящим законам, например, парламентский закон по своему содержанию должен соответствовать конституции (материальная конституционность), а также должен быть принят с соблюдением законодательной процедуры (формальная конституционность). Из этого следует, что проверка законности решений органов государственного управления предполагает предварительную проверку конституционности правового основания, на котором базируются данные решения.
Поиск подлежащего применению правового основания осуществляется в соответствии с принципом
35 См.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 6. Rn. 15.
36 См.: Hofmann H., Gerke J., Hildebrandt U. Op. cit. Rn. 378.
37 Например, § 8 Закона о полиции федеральной земли Северный Рейн-Вестфалия (PolG NRW): «Полиция вправе принимать необходимые меры для предотвращения существующей в отдельном случае конкретной угрозы для общественной безопасности или порядка...».
38 См.: Wüstenbecker H. Die öffentlich-rechtliche Assessorklausur 1 — Verwaltungsbehördliche Entscheidungen. 8 Aufl. Münster, 2009. 1 Teil. Rn. 14.
предпочтения специальных норм общим39. Специальные законы имеют приоритет над общими законами, при этом специальные федеральные законы имеют приоритет над специальными законами земель (ст. 31 Основного закона ФРГ).
В общем, из правового основания также следует, что публичной администрации не только предоставляется материальное право требования, она также уполномочивается реализовать это право посредством административного акта40.
Формальная правомерность административного акта. Административный акт считается формально правомерным, если административный орган осуществил правомерным способом административное производство, направленное на издание административного акта, а также выполнил все законодательные требования относительно компетенции, процедуры и формы41.
Компетенция касается вопроса о том, какой субъект государственного управления и какой административный орган уполномочены на осуществление конкретных административных задач42. Различают предметную, территориальную, инстанционную и функциональную компетенцию. Предметная компетенция позволяет установить, уполномочен ли административный орган издавать административные акты определенного вида. Территориальная компетенция относится к территории, закрепленной за административным органом, она касается вопроса, может ли административный орган, обладающий предметной компетенцией, издать административный акт также на определенной территории43. Инстанционная компетенция ориентируется на многоуровневую структуру административных органов и регулирует вопрос, уполномочена ли и при каких условиях вышестоящая инстанция принимать решения. Функциональная компетенция касается внутренней организации административного органа и устанавливает, что определенные административные задачи должны выполняться определенными администраторами, например руководителем административного органа лично44.
Процедура. Нормативную основу процессуальных требований формирует § 9 ЗАП, в котором административное производство определяется как имеющая внешние последствия деятельность административных органов, направленная на проверку предпосылок, подготовку и издание административного акта. Административное производство, по общему прави-
39 Cm.: StoberR., Kluth W. Verwaltungsrecht I. Ein Studienbuch. 13 Aufl. München, 2017. § 48. Rn. 47.
40 Cm.: Ipsen J. Op. cit. Rn. 621 ff.
41 Cm.: Hofmann H., Gerke J., Hildebrandt U. Op. cit. Rn. 372.
42 Cm.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 21. Rn. 44.
43 Cm.: Ipsen J. Op. cit. Rn. 629 ff.
44 Cm.: StoberR, Kluth W. Op. cit. § 48. Rn. 50.
лу, не связано определенными формальностями; оно должно быть осуществлено просто, целесообразно и оперативно (принцип произвольной формы согласно § 10 ЗАП). Большее значение процессуальное право имеет, прежде всего, в тех случаях, когда административному акту предшествует формальное административное производство (§ 63 и след. ЗАП) или когда специальные законы содержат особые процессуальные положения45. Но и в неформализованном административном производстве также содержится ряд процессуальных правил, соблюдение которых является необходимой предпосылкой правомерности административного акта, например наличие заявления, исключение должностных лиц из производства в связи с их личной заинтересованностью, заслушивание заинтересованного лица, содействие других административных органов и т. д.46
Особенно важным является соблюдение обязанности по заслушиванию участников административного производства, что является выражением принципа правового государства. Согласно ч. 1 § 28 ЗАП до издания административного акта, затрагивающего или вмешивающегося в права участника, этому участнику должна быть предоставлена возможность высказать свое мнение в отношении фактов, имеющих значение для принятия решения. Административный орган должен принять к сведению его пояснения и рассмотреть их, что также отвечает интересам публичной администрации, так как такой инструмент позволяет предотвратить принятие ошибочных ре-
шений47.
Вопрос относительно необходимости заслушивания в случае отказа в удовлетворении заявления является спорным. Федеральный административный суд ФРГ не считает необходимым проводить в таком случае отдельное заслушивание, поскольку в результате отказа не происходит вмешательство в существующие права. Однако согласно господствующему в литературе мнению отказ в предоставлении выгоды также может обременить заинтересованное лицо и поэтому должен квалифицироваться равным образом как административный акт, результатом которого является вмешательство в права гражданина48. На практике этот спор играет, однако, лишь второстепенную роль. Например, градостроительные ведомства почти повсеместно внедрили практику проведения заслушивания и в случаях планируемого отказа в удовлетворении ходатайства о выдаче разрешения на строительство, что также является целесообразным с точки зре-
45 Cm.: Ipsen J. Op. cit. Rn. 638.
46 Cm.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 10. Rn. 11.
47 Cm.: StoberR., Kluth W. Op. cit. § 48. Rn. 55.
48 Cm.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 19. Rn. 20.
ния расширения информационной основы для принимаемого решения49.
Часть 2 § 28 ЗАП перечисляет случаи, в которых в заслушивании может быть отказано (решение принимается административным органом по усмотрению). В частности, согласно ч. 2 § 28 ЗАП «в силу обстоятельств конкретного случая проведение заслушивания не требуется, если: возникает необходимость немедленного принятия решения из-за риска затягивания производства или в интересах общества; проведение заслушивания поставит под угрозу соблюдение установленного для принятия решения срока; не будет отступлений в ущерб интересам участника от его фактических утверждений, сделанных им в заявлении или пояснениях; административный орган намеревается издать общее распоряжение либо идентичные административные акты в большом количестве или издать их с помощью автоматических средств; должны быть приняты меры по принудительному исполнению в административном производстве». Перечисленные в ч. 2 § 28 ЗАП случаи не являются исчерпывающими. Согласно ч. 3 § 28 ЗАП заслушивание, кроме того, не должно проводиться (связанное решение), «если этому противостоит необходимость соблюдения общественного интереса» (например, угроза безопасности государства, значительные угрозы для жизни людей, ка-тастрофы50).
Закон не содержит положений о том, каким образом должно проводиться заслушивание. Оно проводится в произвольной форме: в письменной или устной, либо по телефону — по усмотрению административного органа51. Достаточным является предоставление заинтересованному лицу возможности высказать свое мнение в письменном виде, в том числе в электронной форме52.
Форма (в узком смысле). В отношении административных актов действует принцип произвольной формы. Согласно ч. 2 § 37 ЗАП административный акт может быть издан в письменной, устной, электронной или иной форме. Обязанность издать административный акт в письменной форме существует только в том случае, если это предусмотрено законом, например, для разрешения на строительство в соответствии со ст. 74 Строительного устава феде-
49 Beck'scher Online-Kommentar. Verwaltungsverfahrensgesetz mit Verwaltungsvollstreckungsgesetz und Verwaltungszustel-lungsgesetz / hrsg. von J. Bader, M. Ronellenfitsch. Bearbeiter: Herrmann. 42nd ed. München, 2019. VwVfG. § 28. Rn. 13 (далее — BeckOK VwVfG).
50 BeckOK VwVfG/Herrmann. 42nd ed. 01.01.2019. VwVfG. § 28. Rn. 43, 44
51 OVG Weimar, Beschluss vom 09.08.1996 — 2 EO 669/96, NVwZ-RR 1997, 287 (288).
52 BeckOK VwVfG/Herrmann. 49th ed. 01.10.2020. VwVfG.
§ 28. Rn. 17.
ральной земли Северный Рейн-Вестфалия53. Кроме того, устный административный акт должен быть подтвержден в письменной форме по требованию заинтересованного лица, если в этом есть обоснованный интерес. Письменная форма, однако, является правилом. Она является объективно необходимой для обеспечения правовой ясности, упрощения процедуры доказывания и надлежащего ведения делопроизводства административным органом. Устный либо изданный с помощью знаков или других кон-клюдентных действий административный акт возможен в случаях, когда только таким способом может быть достигнута цель, надлежащим образом преследуемая административным актом, например требование покинуть определенное место после роспуска собрания, жесты сотрудников дорожной полиции54.
Необходимым требованием к форме административного акта по общему правилу также является обоснование, ч. 1 § 39 ЗАП. Обоснование имеет особое значение для адресатов обременяющих административных актов, так как позволяет оценить шансы на успех подачи жалобы или административного иска. Кроме того, задачей обоснования является контроль деятельности публичной администрации55. В обосно -вании должны быть указаны существенные фактические и правовые основания, которые побудили административный орган принять решение. При наличии у административного органа свободы усмотрения должны быть указаны соответствующие соображения, положенные в основу усмотрения. В соответствии с ч. 2 § 39 ЗАП в особых случаях обоснование не требуется, например, если административный орган удовлетворяет заявление или если адресату уже известно мнение административного органа.
Административный акт, принятый с нарушением процессуальных правил о компетенции, процедуре или форме, является формально противоправным (formell rechtswidrig). Формально противоправный административный акт, однако, не обязательно будет являться материально неправомерным. Вполне возможно, что, несмотря на допущение процессуальных ошибок при его издании, административный акт соответствует нормам материального права и, следовательно, сохраняет свою действительность56. Эта идея нашла отражение в § 45 и 46 ЗАП.
§ 45 ЗАП допускает при определенных условиях исправление процедурных и формальных ошибок (только относительно подачи заявления, обоснования административного акта, заслушивания участников
53 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW 2018), (GV. NRW. 2018. S. 421).
54 Cm.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 10. Rn. 12.
55 Cm.: Stober R., Kluth W. Op. cit. § 48. Rn. 63.
56 Cm.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 10. Rn. 38.
и содействия других административных органов) путем восполнения требуемого процедурного действия, в результате чего с этого момента административный акт считается формально правомерным57. Согласно ч. 2 § 45 ЗАП исправление ошибок допустимо вплоть до окончания судебного производства в последней инстанции, исследующей фактические обстоятельства дела (т. е. и в рамках апелляционного производства).
Кроме того, согласно § 46 ЗАП нарушения положений о процедуре, форме и территориальной компетенции (перечень является исчерпывающим58) не принимаются во внимание, если очевидно, что нарушение не повлияло на решение по существу, иными словами, что решение по существу было бы таким же и в случае соблюдения нарушенного процедурного положения59. Это правило обосновывается, прежде всего, соображениями процессуальной экономии60.
Если административный акт является ничтожным по смыслу ч. 1 § 44 ЗАП, т. е. если содержит особо значимую ошибку (что делает его «несовместимым с основополагающими конституционными принципами или присущими правопорядку основными ценностями»61) и если это является очевидным при разумной оценке всех рассматриваемых обстоятельств дела, § 45 и 46 ЗАП не применяются.
Материальная правомерность административного акта. Административный акт должен быть также материально правомерным. Это касается содержания административного акта и подразумевает соответствие имеющегося в административном акте регулирования требованиям закона. Прежде всего административный акт должен соответствовать правовым нормам, для исполнения которых он издается62. Он не должен выходить за рамки уполномочивающего правового основания, поскольку приоритет закона обязывает публичную администрацию соблюдать действующее право, т. е. не нарушать его. Однако одной лишь совместимости административного акта с непосредственным правовым основанием недостаточно; в случае сомнения необходимо также проверять правомерность и конституционность самого правового основания63. Кроме того, административный акт должен соответствовать всем право-
57 BeckOK VwVfG/Schemmer. 43rd ed. 01.04.2019. VwVfG § 45. Rn. 6.
58 BeckOK VwVfG/Schemmer. 43rd ed. 01.04.2019. VwVfG § 46. Rn. 23.
59 Cm.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 10. Rn. 41.
60 Ibid. Rn. 42.
61 BVerwG, Urteil vom 17.10.1997 — 8 C 1/96, NVwZ 1998, 1061.
62 Cm.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 10. Rn. 14.
63 Ibid. Rn. 15.
вым нормам и правовым принципам, включая кон-ституционные64.
Как уже было указано, административный акт является материально правомерным, если он основывается на уполномочивающем правовом основании и орган публичного управления должным образом реализовал требования этого основания относительно правовых условий его применения, а также относительно выбора правовых последствий65.
Проверка условий применения правового основания. Если соответствующее правовое основание для административного акта определено, то оно должно быть рассмотрено относительно наличия определенных правовой нормой правовых условий (обстоятельств) его применения (Tatbestandsvoraussetzungen). Предпосылки, необходимые для издания административного акта, могут быть либо установлены позитивно, либо следовать негативно из описания в норме фактических обстоятельств, при наличии которых отказывается в удовлетворении заявления. Например, запрет на проведение собраний согласно ч. 1 § 15 Закона о собраниях66 предполагает наличие непосредственной угрозы для общественной безопасности или порядка (позитивно). Разрешение на открытие ресторана в соответствии с § 2 Закона о предприятиях общественного питания67 выдается, если отсутствуют основания отказа в смысле § 4 этого Закона68 (негативно).
Правовая проверка правомерности меры административного органа включает субсумирование, т. е. проверку соответствия фактических обстоятельств дела условиям применения правовой нормы (юридическая оценка). При этом устанавливается, выполнены ли условия применения правовой нормы в конкретном случае. Предпосылкой правильного результата субсумирования, таким образом, в административной практике является всестороннее и точное исследование фактических обстоятельств дела69, являющееся обязанностью административного органа в силу § 24 ЗАП. Если по каким-либо причинам административный орган при применении закона кладет в основу своего решения неверные факты, то такая ошибочная оценка обстоятельств дела уже сама по себе может привести к противоправности административного акта.
Помимо надлежащего исследования значимых фактов важную роль также играет правильное толкование правовых понятий, особенно если речь идет
64 Cm.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 10. Rn. 14.
65 Cm.: Hofmann H., Gerke J., Hildebrandt U. Op. cit. Rn. 372.
66 Versammlungsgesetz (Gesetz über Versammlungen und Aufzüge) vom 15.11.1978. BGBl. I S. 1789.
67 Gaststättengesetz vom 20.11.1998. BGBl. I S. 3418.
68 Cm.: WüstenbeckerH. Op. cit. Rn. 53.
69 Cm.: Hofmann H., Gerke J., Hildebrandt U. Op. cit. Rn. 382.
о так называемых неопределенных правовых понятиях, под которыми понимаются формулировки в обобщенной форме (в виде генеральной клаузулы), при помощи которых правоприменитель должен определить, выполняют ли конкретные фактические обстоятельства дела условия применения нормы70, например ненадежность лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, в § 35 Промышленного устава71. Неопределенность правовых понятий не служит цели предоставления публичной администрации собственной свободы при принятии решений, не подлежащей судебному контролю. Она является следствием того, что законодатель в отношении большого числа жизненных ситуаций, подлежащих регулированию, не смог найти более точную фор-мулировку72.
Помимо условий, вытекающих из правового основания административного акта, должны быть соблюдены и другие общие требования. В частности, административный акт должен быть достаточно определенным по содержанию (ч. 1 § 37 ЗАП). Для участников производства должно быть однозначно установлено, что административный орган от них требует или что им предоставляет, чтобы они могли определить свои необходимые действия73. Поскольку административный акт также является исполнительным документом, требуемые действие, допущение действия или бездействие должны быть сформулированы точно и однозначно, чтобы исполнение могло быть осуществлено без затруднений. Содержащееся в административном акте предписание, кроме того, должно быть исполнимо для его адресата.
Кроме того, материальная правомерность административного акта подразумевает, что было выбрано допустимое по содержанию правовое последствие правового основания. При этом можно выделить два варианта: в первом варианте правовое последствие выданного публичной администрацией предписания является обязательным (связанное решение); во втором варианте закон предоставляет публичной администрации свободу усмотрения. Во втором случае возможны различные варианты действий, их правомерный выбор законодатель предоставляет административному органу74.
Предусматривает закон связанное решение или предоставляет свободу усмотрения — можно определить
70 См.: Hemmer K.-E, WüstA, GriegerM. Op. cit. Rn. 339 f.
71 В целях облегчения применения неопределенных правовых понятий публичная администрация может, в частности, посредством издания административных положений, конкретизирующих нормы, определять, в каких случаях должно применяться неопределенное правовое понятие.
72 См.: HofmannH., Gerke J., Hildebrandt U. Op. cit. Rn. 385.
73 BVerwG, Urteil vom 03.12.2003 — 6 C 20/02, BVerwGE 119, 282, 284.
74 См.: Hofmann H., Gerke J., Hildebrandt U. Op. cit. Rn. 390.
по тексту закона. Если норма содержит предписание о том, что административный орган при наличии определенных фактических обстоятельств «должен» действовать, то в этом случае административный орган не может свободно принимать решение относительно правовых последствий. Он связан этим и обязан реализовать правовой приказ, например, предл. 1 § 85 Положения о налогах предусматривает: «Финансовые органы должны устанавливать обязанность по уплате налога... и взимать его...». Если же норма содержит формулировку «может» или «вправе», у административного органа есть выбор между различными вариантами действий. В этих пределах имеет место свободное, должное усмотрение75, например, ч. 1 § 15 Закона о собраниях гласит: «Компетентный орган может запретить проведение собрания...».
Административное усмотрение касается той части правовой нормы, которая содержит правовые последствия предусмотренного в законе регулирования. При этом норма состоит из двух частей76 и второй частью является описание в норме правовых обстоятельств или условий (состав деяния — Tatbestand), при наличии которых наступают правовые последствия. Усмотрение имеет место, если публичная администрация при реализации предусмотренного в законе состава деяния может выбирать между различными вариантами поведения. Закон наделяет публичную администрацию правом самостоятельно определять правовое последствие, либо предлагая два или более варианта, либо наделяя правом действовать в определенной сфере по своему усмотрению77. Относительно правовых обстоятельств, условий (состава деяния) у публичной администрации нет свободы усмотрения при принятии решения. Для принятия правильного решения по усмотрению прежде всего необходимо всестороннее и полное установление административным органом всех обстоятельств дела.
Административное усмотрение может касаться вопроса, должна ли публичная администрация вообще вмешиваться в ситуацию и принимать какие-либо меры (Entschließungsermessen), или вопроса, какая из возможных и допустимых мер должна быть принята в конкретном случае (Auswahlermessen)78. В законодательстве, регулирующем вопросы охраны общественного порядка, административному органу предоставляется выбор в отношении не только принимаемой меры, но и адресата — лица, к которому должны быть применены эти меры (Störerauswahl)79.
75 См.: HemmerK.-E, WüstA, GriegerM. Op. cit. Rn. 356 ff.
76 См.: Мицкевич Л. А. Очерки теории административного права. Современное наполнение: монография. М., 2014. С. 266.
77 См.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 7. Rn. 7.
78 См.: Wüstenbecker H. Op. cit. Rn. 61.
79 См.: Hofmann H., Gerke J., Hildebrandt U. Op. cit. Rn. 397.
Административное усмотрение дает публичной администрации возможность самостоятельно принимать решения. Оно служит прежде всего целям достижения справедливости в каждом конкретном случае. Поскольку часто невозможно издать нормативные акты, которые бы регулировали все мыслимые жизненные ситуации, административному органу предоставляется возможность с учетом целевых установок закона, с одной стороны, и конкретных обстоятельств, с другой стороны, найти надлежащее и соответствующее конкретному случаю решение80. Административное усмотрение имеет и свой недостаток, который заключается в утрате правовой определенности. Только на основании прочтения текста закона гражданин не может определить, какое решение будет принято публичной администрацией.
Административное усмотрение не предоставляет, однако, публичной администрации абсолютную свободу или даже возможность действовать произвольно. Речь идет о связанном законом (должном) усмотрении. Согласно § 40 ЗАП административный орган обязан осуществлять свое усмотрение в соответствии с целью предоставленных полномочий и соблюдать установленные законом границы усмотрения. Если административный орган не соблюдает эти правовые требования, то его действия содержат «ошибки усмотрения» и, соответственно, являются противоправными81.
Цель предоставленных полномочий может быть прямо определена в законе. В большинстве случаев, однако, в связи с отсутствием прямого определения цели в законе она устанавливается посредством толкования82. Установленные законом границы усмотрения могут вытекать из закона, предоставившего свободу усмотрения, а также из всех иных законов. К установленным законом границам относятся, кроме того, границы, которые вытекают из конституционного права, особенно из основных прав83, например соблюдение принципов соразмерности и равного обращения. К установленным законом требованиям, предъявляемым к решениям по усмотрению, относится также необходимость надлежащего исследования административным органом обстоятельств дела, на которых основывается его решение по усмо-трению84.
Принцип соразмерности вытекает из принципа правового государства и сущности основных прав че-
80 Cm.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 7. Rn. 13.
81 Ibid. Rn. 17.
82 BVerwG, Urteil vom 13.03.2008 — 7 C 44/07. NVwZ 2008. S. 681. Rn. 20 ff.
83 BVerwG, Urteil vom 27.09.1978 — 1 C 48/77. BVerwGE 56, 254.
84 BVerfG, Beschluss vom 18.07.1979 — 1 BvR 650/77. BVerfGE 51, 386.
ловека. Основные права как выражение общего права требования гражданина по отношению к государству на соблюдение свобод могут ограничиваться публичной властью только в той мере, в какой это неизбежно для защиты публичных интересов85. Принцип соразмерности предписывает, что при осуществлении усмотрения всегда необходимо соблюдение надлежащего соотношения между целью и средствами ее достижения, т. е. чтобы государственная мера и преследуемая ею цель находились в определенном (разумном, сбалансированном) отношении друг к другу. Выбранное административным органом правовое последствие не должно затрагивать права заинтересованного лица сверх необходимого относительно желаемого результата. В противном случае осуществление усмотрения в силу нарушения конституционного принципа является противоправным86. Мера является соразмерной, если она осуществляется для достижения установленной в законе цели, а также является пригодной, необходимой (наименее обременяющей) и пропорциональной (соразмерной в узком смысле)87. Таким образом, административный орган в рамках своего усмотрения принимает решение не свободно и произвольно, а только так, как это позволит в конкретном случае наилучшим, пропорциональным результату образом достичь цели закона.
Принцип равного обращения, закрепленный в ч. 1 ст. 3 Основного закона ФРГ, обязывает публичную администрацию в аналогичных ситуациях осуществлять свое усмотрение одинаковым образом (так называемое самоограничение публичной администра-ции)88. Если административный орган в аналогичных ситуациях несколько раз одним и тем же образом осуществляет свое усмотрение, то он ограничивает себя в принятии решений в схожих ситуациях в будущем. Административный орган обязан таким же образом принимать решения и по новым аналогичным делам. Иное, отличное от существующей практики, решение будет противоправным, даже если оно предусмотрено правовой нормой. Изменение существующей административной практики, однако, также возможно, но оно не должно осуществляться произвольно, т. е. без объективных причин.
Ошибки усмотрения. Соблюдение установленных законом пределов усмотрения может быть проверено судом. Проверка, однако, возможна в узких рамках, чтобы не ограничивать свободу действий административного органа. Поэтому проверка ограничивается исключительно выяснением вопроса, допустил ли административный орган ошибки при принятии
85 Cm.: BVerfG, Beschluss vom 15.12.1965. BVerfGE 19, 342, 348.
86 Cm.: HofmannH., Gerke J., Hildebrandt U. Op. cit. Rn. 409 f.
87 Cm.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 10. Rn. 17.
88 Cm.: WüstenbeckerH. Op. cit. Rn. 69.
решения. Судебная практика и наука разработали в отношении нарушений требований § 40 ЗАП так называемую доктрину ошибок усмотрения, согласно которой к противоправности административного акта ведет наличие следующих ошибок усмотрения: превышение (т. е. несоблюдение установленных законом) пределов усмотрения, неиспользование усмотрения, а также злоупотребление свободой усмотрения или ненадлежащее использование усмотрения (что имеет место, например, если орган публичной власти руководствуется не имеющими отношения к делу или ненадлежащими соображениями)89. При этом самой важной границей осуществления усмотрения на практике является соблюдение вышеупомянутых принципов соразмерности и равного обращения.
Вопрос о том, осуществлял ли административный орган свое усмотрение ошибочно, будет рассматриваться только в том случае, если соблюдены правовые условия применения нормы, предоставляющей свободу усмотрения, и, следовательно, если административный орган вообще имел право действовать по своему усмотрению.
Cокращениеусмотрения до нуля. Соблюдение пределов должного усмотрения в соответствии с § 40 ЗАП, как правило, приводит к тому, что предусмотренная законом свобода усмотрения при учете всех существенных обстоятельств конкретного случая сокращается до возможности выбора только из небольшого количества альтернатив, которые в данном случае являются в равной степени правомерными. В некоторых случаях, однако, свобода усмотрения может так «сузиться», что при должном осуществлении усмотрения допустимым будет только одно-единственное решение, т. е. может произойти так называемое «сокращение усмотрения до нуля»90. Решение по усмотрению становится в этом случае связанным решением.
Сокращение усмотрения до нуля может быть, в частности, результатом применения принципа соразмерности. Так, среди нескольких одинаково пригодных мер только одна мера обременяет адресата наименьшим образом, или только одна мера при сопоставлении возможностей достижения цели с обременением является пропорциональной. Свобода усмотрения может также сузиться в результате применения принципа равного обращения, если публичная администрация ограничила (связала) себя неизменным осуществлением усмотрения в аналогичных ситуациях91.
Оценка правомерности производится на момент принятия административным органом последнего решения или (в соответствующих случаях) на мо-
89 См.: Hofmann H., Gerke J., Hildebrandt U. Op. cit. Rn. 402.
90 См.: BeckOK VwVfG/Aschke. 43th ed. 01.04.2019. VwVfG § 40. Rn. 72.
91 Ibid. Rn. 74.
мент издания административного акта. Последующие изменения фактических или правовых обстоятельств, на которых основан административный акт, уже не оказывают влияния на правомерность административного акта92. Изначально правомерный административный акт не становится впоследствии противоправным, и наоборот.
В исключительных случаях, однако, следует ориентироваться на более поздний момент, если это продиктовано особым характером административного акта. Например, ч. 1 § 77 Закона о предоставлении убежища93 прямо указывает, что суд при рассмотрении споров в рамках действия закона должен ориентироваться на фактические и правовые обстоятельства на момент последнего устного судебного заседания. Это относится также к административным актам, имеющим длящийся характер, которые обременяют гражданина не одномоментно, а на протяжении определенного периода времени, например запрет заниматься определенной предпринимательской деятельностью. Как правило, такие администра-
92 См.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. § 10. Rn. 3.
93 Asylgesetz (AsylG), BGBl. I 2008. S. 1798.
тивные акты должны быть правомерными в течение всего периода их действия94.
Однако если закон содержит особые положения относительно последующих изменений, то необходимо ориентироваться на момент принятия последнего решения административного органа также и при проверке правомерности административных актов, имеющих длящийся характер95. Так, в соответствии с ч. 6 § 35 Промышленного устава возобновление предпринимательской деятельности после ранее изданного запрета может быть разрешено только на основании поданного в административный орган письменного заявления заинтересованного лица при условии, что основания для запрета отпали. Таким образом, из нормы следует, что различаются административные процедуры издания запрета и выдачи нового разрешения, а это означает, что последующие изменения должны приниматься во внимание только вне судебного разбирательства.
94 BVerwG, Urteil vom 05.08.1965 — I C 69/62, BVerwGE 22, 16 (18 ff).
95 См.: Beck'scher Online-Kommentar. Gewerberecht (BeckOK GewO) / hrsg. von J.-C. Pielow. 46th ed. 01.06.2019, GewO § 35. Rn. 59.
Список литературы
Beck'scher Online-Kommentar. Gewerberecht (BeckOK GewO) / hrsg. von J.-C. Pielow. 46th ed. 01.06.2019, GewO. Beck'scher Online-Kommentar. Verwaltungsgerichtsordnung (Beck, OK VwGO) / hrsg. von H. Posser, H. A. Wolff. 53rd ed. München, 2020.
Beck'scher Online-Kommentar. Verwaltungsverfahrensgesetz mit Verwaltungsvollstreckungsgesetz und Verwaltungszustellungsgesetz / hrsg. von J. Bader, M. Ronellenfitsch. Bearbeiter: Herrmann. 42nd ed. München, 2019. VwVfG. Grundgesetz. Kommentar. Ed. by von T. Maunz, G. Dürig. Verfasser: B. Grzeszick. Beck-Verlag. 84. EL 2018. Hemmer K.-E., Wüst A., Grieger M. Verwaltungsrecht I, Juristisches Repetitorium Hemmer. 8 Aufl. 2005. Hofmann H., Gerke J., Hildebrandt U. Allgemeines Verwaltungsrecht. 11 Aufl. Stuttgart, 2016. Hufen F. Verwaltungsprozessrecht. 10 Aufl. München, 2016. Ipsen J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 10 Aufl. München, 2017.
Kopp F. O., Schenke W.-R. Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar von W.-R. Schenke. 25 Aufl. München, 2019. VwGO Vorb.
Maurer H., Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. München, 2004.
Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 18 Aufl. München, 2011.
Schmalz D. Allgemeines Verwaltungsrecht. Verlag Kohlhammer. 5 Aufl. Stuttgart, 1991.
Stober R., Kluth W. Verwaltungsrecht I. Ein Studienbuch. 13 Aufl. München, 2017.
Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar. Ed. by von F. Schoch, J.-P. Schneider, W. Bier. Beck-Verlag. 37. 2019. Juli. Wüstenbecker H. Die öffentlich-rechtliche Assessorklausur 1 — Verwaltungsbehördliche Entscheidungen. 8 Aufl. Münster, 2009. Мицкевич Л. А. Очерки теории административного права. Современное наполнение: монография. М., 2014.
References
Beck'scher Online-Kommentar. Gewerberecht (BeckOK GewO). Ed. by hrsg. von J.-C. Pielow. 46th ed. 01.06.2019, GewO § 35 Rn. 59. Beck'scher Online-Kommentar. Verwaltungsgerichtsordnung (Beck, OK VwGO). Ed. by hrsg. von H. Posser, H. A. Wolff. 53rd ed. München, 2020. § 42. Rn. 2.
Beck'scher Online-Kommentar. Verwaltungsverfahrensgesetz mit Verwaltungsvollstreckungsgesetz und Verwaltungszustellungsgesetz. Ed. by hrsg. von J. Bader, M. Ronellenfitsch. Bearbeiter: Herrmann. 42nd ed. München, 2019. VwVfG. § 28. Rn. 13.
Grundgesetz. Kommentar. Ed. by von T. Maunz, G. Dürig. Verfasser: B. Grzeszick. Beck-Verlag. 84. EL 2018. August, GG Art. 20. Rn. 107.
Hemmer K.-E., Wüst A., Grieger M. Verwaltungsrecht I, Juristisches Repetitorium Hemmer. 8 Aufl. 2005. Rn. 263. Hofmann H., Gerke J., Hildebrandt U. Allgemeines Verwaltungsrecht. 11 Aufl. Stuttgart, 2016. Rn. 372. Hufen F. Verwaltungsprozessrecht. 10 Aufl. München, 2016. § 25. Rn. 1. Ipsen J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 10 Aufl. München, 2017. Rn. 606.
Kopp F. O., Schenke W.-R. Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar von W.-R. Schenke. 25 Aufl. München, 2019. VwGO Vorb. § 40. Rn. 1, 2.
Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 18 Aufl. München, 2011. § 6. Rn. 14.
Maurer H., Allgemeines Verwaltungsrecht. 15 Aufl. München, 2004. § 6. Rn. 1.
Mitskevich L. A. Ocherki teorii administrativnogo prava. Sovremennoe napolnenie. Moscow, 2014.
Schmalz D. Allgemeines Verwaltungsrecht. Verlag Kohlhammer. 5 Aufl. Stuttgart, 1991. Rn. 252.
Stober R., Kluth W. Verwaltungsrecht I. Ein Studienbuch. 13 Aufl. München, 2017. § 48. Rn. 47.
Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar. Ed. by von F. Schoch, J.-P. Schneider, W. Bier. Beck-Verlag. 37. 2019. Juli. § 42. Abs. 1. Rn. 1.
Wüstenbecker H. Die öffentlich-rechtliche Assessorklausur 1 — Verwaltungsbehördliche Entscheidungen. 8 Aufl. Münster, 2009. 1. Teil. Rn. 14.
Информация об авторе
Д. Олейник, научный сотрудник Восточного института при Университете г. Висмара (Германия)
