Проникновение в жилище для производства осмотра Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 343.132

doi: 10.24412/1999-625X-2023-390-220-223 5.1.4. Уголовно-правовые науки

Проникновение в жилище для производства осмотра

Александр Михайлович Баранов

доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного процесса 1, И baranowam@list.ru

Екатерина Сергеевна Ткачёва адъюнкт адъюнктуры 1, И ektkacheva92@mail.ru 1 Омская академия МВД России (Омск, Россия)

Статья посвящена проблемным вопросам проникновения в жилище для производства следственного действия «осмотр». Рассматривается содержание категории «лица, проживающие в жилище». Исследуются ситуации получения согласия на проникновение от лиц, проживающих в жилище. Анализируется порядок проникновения в жилище по судебному решению и без такового.

Ключевые слова: осмотр жилища, проникновение в жилище, лица, проживающие в жилище, судебное решение на проникновение в жилище

Для цитирования: Баранов А. М., Ткачёва Е. С. Проникновение в жилище для производства осмотра // Научный вестник Омской академии МВД России. 2023. Т. 29, № 3(90). С. 220-223.

Entering a Dwelling-House to Conduct a Search

Alexander M. Baranov

Doctor of Science (in Law), Professor, Professor at the Chair of Criminal Procedure 1, И baranowam@list.ru

Ekaterina S. Tkacheva Postgraduate student 1, И ektkacheva92@mail.ru 1 the Omsk Academy of the Russian Ministry of Internal Affairs (Omsk, Russia)

The article is devoted to the problematic issues of entering a dwelling-house to conduct an investigative action of «search». The content of the category «persons living in the dwelling-house» is under consideration. Situations of obtaining consent to entry from persons living in the dwelling-house are examined. Under analysis is the procedure for entering a dwelling-house with a court decision and without it.

Keywords: search of dwelling, entering a dwelling-house, persons living in the house, court decision on entering a house

Citation: Baranov A. M., Tkacheva E. S. Entering a Dwelling-House to Conduct a Search. Scientific bulletin of the Omsk Academy of the Ministry of the Interior of Russia. 2023. Vol. 29, No 3(90). Pp. 220-223 (In Russ.).

Конституция Российской Федерации в ст. 25 установила неприкосновенность жилища и запрет на проникновение против воли проживающих в нем лиц. Это право может быть ограничено в порядке, установленном федеральным законом, или на основании судебного решения. В статье 12 УПК РФ продублировано данное право на неприкосновенность жилища в качестве принципа уголовного судопроизводства, конкретизировано, что осмотр жилища может быть проведен только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, а обыск и выемка — только на основании судебного решения.

За 1 полугодие 2022 г. судами общей юрисдикции рассмотрено 86 725 ходатайств о производстве

следственных действий в жилище (21 136 о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; 65 589 о производстве обыска и (или) выемки в жилище), из них удовлетворено 82 970 (95,6%), отказано в удовлетворении 2 073 ходатайств (2,4%) 1. Каждое четвертое проникновение в жилище на основании судебного решения осуществляется в целях производства осмотра. Несмотря на достаточно активное применение осмотра жилища правоприменитель сталкивается с различными трудностями.

Проблема первая и, пожалуй, основная. Закон не раскрывает, кого следует понимать под «лицами, проживающими в жилище». Вторая проблема. По закону необходимо согласие на осмотр жилища всех

1 Судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации. Сводные статистические сведения о деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей за 1 полугодие 2022 года. URL: http://www.cdep.ru/index. php?id=79&item=7096 (дата обращения: 12.02.2023).

© Баранов А. М., Ткачёва Е. С., 2023

220

проживающих в нем лиц. Как быть, если на момент производства осмотра некоторые из них отсутствуют? Третья проблема состоит в том, что непонятно, как действовать, если часть лиц, проживающих в жилище, дали согласие, а часть возражают против проникновения в жилище.

Осмотр жилища является одним из видов осмотра и проводится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 176 УК РФ) 2. По общему правилу, осмотр жилища производится после возбуждения уголовного дела, и его произведение не требует вынесения следователем отдельного постановления. Постановление потребуется при производстве осмотра жилища в случаях, не терпящих отлагательства, при отсутствии согласия со стороны проживающих в нем лиц.

Жилище может быть местом происшествия 3. В качестве места происшествия его следует рассматривать не только в тех случаях, когда в нем было совершено преступное деяние (жилой дом, в котором произошло убийство, из которого было похищено имущество), но и когда в нем было сокрыто похищенное имущество, орудие совершения преступления и т. п. [2, с. 59]. Осмотр места происшествия, являющегося жилищем, может быть произведен до возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст. 144, ч. 2 ст. 176 УПК РФ) при наличии сообщения о преступлении, предусмотренного уголовно-процессуальным законом и зарегистрированного в установленном порядке 4. Но и в этом случае для производства осмотра жилища потребуется согласие проживающих в нем лиц либо судебное решение в соответствии с ч. 5 ст. 177 УПК РФ. Иной позиции придерживается профессор В. А. Семенцов. По его мнению, если жилище является местом происшествия, то его осмотр возможен без согласия проживающих в нем лиц и без получения судебного разрешения на его производство [3, с. 7-11] 5.

Кого следует понимать под «проживающими в жилище лицами»? В юридической литературе нет единства определения этого понятия. По мнению С. Д. Долгинова, под таковыми понимаются совершеннолетние лица, постоянно или временно проживающие в подлежащем осмотру жилом помещении или владеющие им на правах частной собственности, независимо от факта их регистрации в этом жилище [4, с. 58-62]. Более широкого подхода придерживается В. М. Харзинова. По ее мнению, под «проживающими в жилище лицами» следует понимать постоянно или временно проживающих в нем собственников, нанимателей помещения по договору социального найма или по договору аренды, граждан, а также проживающих совместно с ними совершеннолетних членов их семей (супруга, детей, родителей и др.) и других родственников и иных лиц, вселенных в помещение в установленном законом порядке [5, с. 48-51]. На наш взгляд, вышеприведенные определения, при всей широте толкования категории «лица, проживающие в жилище», не охватывают всех ситуаций, которые могут возникнуть на практике.

Ключевым и определяющим является факт проживания лица в жилище, независимо от наличия регистрации в нем, владения жилищем на праве собственности, а также продолжительности проживания (постоянно или временно). Согласие на производство осмотра жилища следует получать от всех этих лиц 6.

Перед началом осмотра жилища должностному лицу органа предварительного расследования необходимо: 1) установить, кто проживает здесь; 2) где находится на момент производства следственного действия; 3) выяснить отношение каждого проживающего и находящегося в жилище (за исключением несовершеннолетних и недееспособных лиц) к проведению следственного действия; 4) письменно зафиксировать согласие на производство осмотра всех проживающих и присутствующих в жилище лиц

2 Например, для установления условий жизни и воспитания несовершеннолетнего (п. 2 ч. 1 ст. 421 УПК РФ).

3 Под местом происшествия понимается участок местности, помещение (жилое и нежилое) или сооружение, на (в) котором обнаружены предметы и следы, указывающие на возможное совершение преступления, а также иные данные, имеющие значение для дела [1, с. 162].

4 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Брамма Виталия Викторовича и Навального Алексея Анатольевича на нарушение их конституционных прав пунктом 43 статьи 5, статьями 144 и 176 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : определение Конституционного Суда РФ от 5 марта 2014 № 518-О. Здесь и далее в статье, если не указано иное, доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

5 Правоприменительная практика в исключительных случаях, признавая проведенный осмотр места происшествия допустимым доказательством, исходит из аналогичных аргументов (см., напр.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 25 октября 2018 г. № 50-АПУ18-13). Считаем такой подход неверным. Следственные действия, связанные с ограничением права на неприкосновенность жилища, могут осуществляться лишь с предоставлением гарантий, предусмотренных ст. 25 Конституции РФ.

6 Верховный Суд РФ с учетом положений ч. 5 ст. 177 УПК РФ указал, что на производство осмотра жилища требуется разрешение суда, если хотя бы одно из проживающих в нем лиц возражает против осмотра (см.: пункт 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)».).

(о которых было известно на момент проведения следственного действия).

Необходимость получения согласия проживающих, но отсутствующих на момент осмотра в жилище лиц зависит от конкретной ситуации:

1) в жилище, подлежащем осмотру, проживает заявитель (потерпевший), т. е. лицо, заинтересованное в его проведении. В данном случае получения согласия только от него может быть достаточно, так как другие члены семьи, проживающие в жилище, скорее, не будут возражать против его производства. Анализ судебно-следственной практики показал, что в такой ситуации письменное согласие получается только от одного проживающего в жилище лица 7;

2) в жилище, подлежащем осмотру, проживает лицо, причастное к совершенному преступлению. Здесь интересы органов предварительного расследования и лица, в жилище которого производится осмотр, вступают в противоречие, имеется вероятность, что заподозренное лицо или проживающие с ним лица могут высказать возражение на производство осмотра, поэтому получение согласие на его производство только от одного проживающего в жилище лица не является безусловным.

Когда жилище сдано в аренду, согласие на его осмотр следует получать от арендатора (арендаторов) проживающего в нем. Получение согласия собственника жилища не требуется, если он не проживает в жилище 8.

Согласие на производство осмотра жилища должно распространяться на все помещение (все комнаты), если проживающие лица возражают против осмотра отдельных комнат, это означает, что согласие на осмотр жилища отсутствует.

Если выяснить позицию проживающего в жилище лица невозможно ввиду того, что его местонахождение не установлено, он скрывается от органов предварительного расследования, отсутствует связь с данным лицом (находится в командировке и т. п.), необходимо учитывать и ориентироваться на позицию находящихся на момент осмотра в помещении лиц и их интерес. Однако при наличии сведений, указывающих на то, что проживающее в жилище, но отсутствующее на момент его осмотра лицо, может возражать против этого, рекомендуем производить следственное действие по судебному решению (в порядке чч. 1-4 ст. 165 УПК РФ).

Предложенный порядок действий возможен только в идеальной ситуации, когда следователь заведомо планирует производство осмотра в жилище и у него есть достаточно времени для сбора данных о «лицах, проживающих в жилище» в самом широком толковании. И даже в такой ситуации следователь, исходя из широкого толкования конституционного запрета на проникновение в жилище, чтобы исключить возможность признания осмотра жилища и полученных доказательств недопустимыми, будет обращаться за судебным разрешением до начала производства следственного действия, а не после того как будет заявлен отказ на проникновение в жилище.

Иной порядок действий, когда проникновение в жилище необходимо при производстве осмотра места происшествия и при других случаях осмотра жилища в условиях, не терпящих отлагательства. В этой ситуации следователь должен проникать в жилище, для производства осмотра на основании и в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ, для чего выносится постановление о производстве осмотра жилища в случае, не терпящем отлагательства. Аналогичный порядок необходимо использовать, если местонахождение и данные проживающих в жилище лиц не установлены. В юридической литературе высказана точка зрения, что осмотр жилища может быть произведен при отсутствии проживающих в нем лиц (без получения судебного решения), но с участием в осмотре местной администрации или той организации, в ведении которой находится жилое помещение (ЖЭУ, ДЭЗ, ТСЖ) [6]. Считаем, что согласие представителя местной администрации или работника жилищно-эксплуатационной организации при проникновении в жилище в отсутствие лиц, в нем проживающих, нельзя рассматривать как законный способ преодоления конституционного запрета на неприкосновенность жилища. Участие в осмотре жилища представителя местной администрации или работника жилищно-эксплуатационной организации может выступать гарантией законности порядка производства и результатов осмотра, но не как правовое средство преодоления запрета, установленного в ст. 25 Конституции РФ.

Изучение судебно-следственной практики показало, что согласие на производство осмотра жилища может быть зафиксировано: 1) в тексте протокола осмотра; 2) в виде отдельного заявления. Оба вари-

7 Здесь и далее будут приводиться примеры и результаты изучения более 100 уголовных дел, расследованных в ряде районных следственных отделов СУ МВД по Республике Бурятия, СУ УМВД России по Омской области. Изучение протоколов осмотра места происшествия показало, что, как правило, согласие на производство осмотра, получают от одного из проживающих в жилище лиц, находящихся в нем в момент его производства. Сведения о других проживающих в жилище лицах и их отношении к производству осмотра из текста протокола определить невозможно.

8 Такая практика признается допустимой. См., напр.: Апелляционное определение Судебной коллегии по делам военнослужащих Верховного Суда РФ от 15 июля 2019 г. № 201-АПУ19-21.

анта оформления согласия признаются допустимыми судебной практикой 9.

При фиксации согласия на проникновение в жилище в протоколе осмотра рекомендуется делать запись на первом листе протокола. Согласно требованию ст. 166 УПК РФ протокол составляется лицом, производящим следственное действие. Правоприменитель при фиксации в протоколе согласия на проникновение в жилище считает, что запись, отражающая в протоколе осмотра согласие на проникновение, должна быть выполнена собственноручно лицом, дающим согласие. В изученных протоколах осмотра жилища используются следующие формулировки: «осмотр разрешаю», «с осмотром согласен».

Несмотря на то что суды по умолчанию допускают такую формулировку согласия, с точки зрения закона, она неверна. Закон требует от лиц, проживающих в жилище, согласия не на производство осмотра жилища, а на проникновение в него. Поэтому запись в протоколе осмотра жилища по своему содержанию должна отражать согласие именно на проникновение в жилище. Допустимы следующие формулировки: 1) «согласен на проникновение в жилище»; 2) «согласен с проникновением в жилище для его осмотра». Текст согласия должен быть заверен подписью и фамилией лица, давшего разрешение.

Согласие на проникновение в жилище и производство осмотра может быть составлено в виде отдельного заявления. Такое заявление составляется собственноручно лицом, выразившим свое согласие на проникновение в жилище и производство его осмотра, на имя должностного лица, производящего следственное действие. На практике имеют место случаи, когда такое заявление о согласии на проникновение в жилище адресованы на имя начальника полиции, руководителя следственного органа или прокурора. Такая практика не совсем соответствует закону. Конечно, из самого заявления вытекает, что

лицо, проживающее в жилище, дает согласие на проникновение и производство осмотра, но формально это согласие дано иному должностному лицу.

Заявление лица о согласии на проникновение в жилище может быть дано в произвольной форме. В то же время в содержании заявления должно быть указано: 1) что разрешение дано на проникновение в жилище, с указанием адреса жилища; 2) кем дано разрешение и на каком основании данное лицо проживает в этом жилище; 3) кому дано разрешение на проникновение в жилище.

В обязательном порядке в заявлении должны быть зафиксированы дата и время выдачи разрешения на проникновение в жилище. Указанное в заявлении время должно быть раньше времени начала осмотра жилища, указанного в протоколе.

Изучение правоприменительной практики получения согласия на проникновение в жилище выявило, что в ряде случаев лицо, давшее согласие на проникновение, в ходе производства осмотра меняло свое решение и заявляло о несогласии с проведением осмотра. В этой ситуации следователи поступали следующим образом: 1) отражали в протоколе осмотра жилища факт отказа от согласия на осмотр и продолжали следственное действие; 2) выносили постановление о производстве следственного действия в случаях, не терпящих отлагательства (в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

По смыслу ст. 25 Конституции РФ и ст. 12 УПК РФ, согласие на проникновение в жилище получают до начала производства в жилище процессуальной деятельности, и это согласие действует, пока не будет завершено производство следственного действия. Отказ от разрешения на проникновение и осмотр жилища, заявленный лицом, ранее давшим согласие в порядке, установленном законом, подлежит занесению в протокол следственного действия согласно ч. 6 ст. 166 УПК РФ, наряду с иными заявлениями и замечаниями.

Список источников

1. Шошин А. А. Некоторые проблемы определения понятия «место происшествия» // Сибирские уголовно-процессуальные и криминалистические чтения. 2012. № 5.

2. Кальницкий В. В., Марфицин П. Г. Производство следственных действий, сопряженных с ограничением конституционных прав граждан : учеб. пособие. Омск, 2004.

3. Семенцов В. А. О допустимости производства отдельных следственных действий на стадии возбуждения уголовного дела // Российский следователь. 2010. № 12.

4. Долгинов С. Д. Осмотр жилища: уголовно-процессуальные аспекты // Вестник Пермского университета. 2009. № 3(5).

5. Харзинова В. М. Проблемы производства следственного осмотра // Вестник Краснодарского университета МВД России. 2013. № 1(19).

6. Власенко Н., Иванов А. Осмотр жилища. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

9 Апелляционное определение Приморского краевого суда от 22 июня 2015 г. по делу № 22-3523/15 ; Приговор Верховного суда Республики Бурятия от 27 апреля 2015 г. в отношении К. В., И. П. С., К. Л. ; Постановление Саратовского областного суда от 7 ноября 2013 г. по делу № 7-608/13.