CC BY
22
ПРОКУРОРСКИЙ НАДЗОР ЗА ИСПОЛНЕНИЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ УЧАСТИИ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ Лобачев Д.А.
Лобачев Денис Александрович - кандидат юридических наук, доцент, кафедра уголовного процесса и криминалистики, Юридический институт Самарский университет, г. Самара
Аннотация: в статье рассмотрены вопросы оценки органами прокуратуры законности использования в рекламе, а также на вывесках коммерческих обозначений многоквартирных домов (иных объектов), строящихся с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Действующее законодательство предполагает в качестве условия использования в рекламе коммерческого обозначения наличие указания о нём в проектной декларации. Однако нередко застройщики и иные поднадзорные лица пренебрегают данным правилом. Другим вопросом, возникающим в практике работы органов прокуратуры, является правомерность размещения коммерческого обозначения на вывесках непосредственно в месте строительства многоквартирных домов, например, на ограждении строительной площадки или самом объекте, без получения разрешения на установку рекламной конструкции.
Ключевые слова: прокуратура, законодательство об участии в долевом строительстве, коммерческое обозначение, реклама, вывеска.
PROSECUTORIAL SUPERVISION OVER THE IMPLEMENTATION OF LEGISLATION ON PARTICIPATION IN SHARED CONSTRUCTION
Lobachev D.A.
Lobachev Denis Alexandrovich - PhD in Legal, Associate Professor, DEPARTMENT OF CRIMINAL PROCEDURE AND CRIMINALISTICS LAW INSTITUTE SAMARA UNIVERSITY, SAMARA
Abstract: the article deals with the issues of assessment by the prosecutor's office of the legality of using in advertising, as well as on signs of commercial designations of apartment buildings (other objects) being built with the involvement of funds from participants in shared construction. The current legislation assumes, as a condition for the use of a commercial designation in advertising, the presence of an indication of it in the project declaration. However, developers and other supervised persons often neglect this rule. Another issue that arises in the practice of the prosecutor's office is the legitimacy of placing a commercial designation on signboards directly at the construction site of apartment buildings, for example, on the fence of a construction site, or the facility itself, without obtaining permission to install an advertising structure.
Keywords: prosecutor's office, legislation on participation in shared construction, commercial designation, advertising, signboard.
УДК 343.163
Защита прав граждан в связи с нарушениями законодательства в сфере долевого строительства жилых домов, особенно в условиях осложнения экономической ситуации, требует постоянного пристального внимания со стороны органов прокуратуры [1, с. 70]. Поэтому одним из приоритетных направлений деятельности органов прокуратуры, не теряющей своей актуальности, является надзор за исполнением Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об участии в долевом строительстве). В круг поднадзорных прокурору субъектов инвестиционной деятельности в рамках данного направления входят, прежде всего, руководители коммерческих организаций - застройщиков, заказчиков, заказчиков-застройщиков, а также девелопментских компаний [2].
Одним из вопросов в данной области является надзор за законностью использования застройщиками и иными поднадзорными лицами в рекламе, а также в информационных вывесках коммерческих обозначений многоквартирных домов, строящихся с привлечением денежных средств участников долевого строительства.
В силу статьи 21 Закона об участии в долевом строительстве информация о проекте строительства объекта недвижимости должна содержать, в том числе информацию о коммерческом обозначении, индивидуализирующем объект (группу объектов) капитального строительства (в случае строительства
многоквартирных домов - наименование жилого комплекса), если застройщик планирует использовать такое коммерческое обозначение (наименование жилого комплекса) в рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства.
Заметим, что использование в Законе об участии в долевом строительстве такого результата интеллектуальной деятельности как коммерческое обозначение применительно к объекту капитального строительства нельзя считать удачным. Дело в том, что согласно статье 1538 Гражданского кодекса РФ коммерческое обозначение индивидуализирует принадлежащие юридическим лицам, а также индивидуальным предпринимателям торговые, промышленные и другие предприятия. В свою очередь предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором (статья 132 Гражданского кодекса РФ). Таким образом, положения Закона об участии в долевом строительстве, ставящим знак равенства между коммерческим обозначением и наименованием жилого комплекса (или иного объекта капитального строительства) входит в противоречие с Гражданским кодексом РФ, предполагающем использование коммерческого обозначения исключительно для индивидуализации предприятий. При этом очевидно, что сам по себе возводимый объект предприятием не является. Полагаем, что строящийся многоквартирный дом или иное здание, в котором предлагаются к продаже квартиры выступает не чем иным как товаром [3]. В свою очередь для индивидуализации товаров гражданским законодательством предусмотрен самостоятельный способ идентификации - товарный знак (статья 1477 Гражданского кодекса РФ). Причины, побудившие законодателя в Законе об участии в долевом строительстве оперировать словосочетанием «коммерческое обозначение», а не «товарный знак» применительно к возводимому объекту капитального строительства не являются предметом настоящей статьи, поэтому здесь лишь предположим, что данный выбор был сделан законодателем, поскольку коммерческое обозначение более «удобное» в использовании средство индивидуализации, поскольку оно, в отличие от товарного знака, не требует государственной регистрации, а возникновение прав на коммерческое обозначение связано с началом его фактического использования.
Согласно пункту 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать адрес сайта единой информационной системы жилищного строительства в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на котором осуществляется размещение проектной декларации, предусмотренной федеральным законом, фирменное наименование (наименование) застройщика либо указанное в проектной декларации индивидуализирующее застройщика коммерческое обозначение. Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, может содержать коммерческое обозначение, индивидуализирующее объект (группу объектов) капитального строительства (в случае строительства многоквартирных домов - наименование жилого комплекса), если такое коммерческое обозначение (наименование жилого комплекса) указано в проектной декларации.
Таким образом, действующее законодательство предполагает в качестве условия использования в рекламе коммерческого обозначения строящегося многоквартирного дома наличие указания о данном обозначении в проектной декларации. Однако нередко застройщики пренебрегают данным правилом, используя коммерческое обозначение жилого комплекса в рекламных объявлениях без указания о данном названии в проектной декларации. В результате этого неопределенный круг лиц, просматривающие рекламные объявления, вывески, баннеры, вводятся в заблуждение относительно рекламируемого товара. При осуществлении надзорных полномочий прокурору надлежит проверять не только наличие коммерческого обозначения строящегося объекта в проектной декларации, подлежащей обязательному размещению на сайте единой информационной системы жилищного строительства в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (Ы^://наш.дом.рф), но и соответствие написания коммерческого обозначения в рекламе тому названию, которое указано в проектной декларации. При этом полагаем, что нарушением будет являться не только в принципе отсутствие коммерческого обозначения возводимого объекта в проектной декларации, но и несоответствие написания данного обозначения в рекламе тому наименованию, которое указано в проектной декларации. Как показал анализ проектных деклараций, размещенных на указанном сайте, есть примеры, когда застройщики указывают в проектной декларации аббревиатуры, а в рекламе их расшифровывают, в результате чего возникают сомнения в идентичности коммерческих обозначений, закрепленных в разных источниках информации. Поэтому, если в рекламе используются различные вариации написания
коммерческого обозначения, следовательно, в предмет прокурорской проверки должно входить установление наличия в проектной декларации всех используемых в рекламе обозначений. При этом реклама может быть размещена не только на соответствующих рекламных конструкциях, но и в объявлениях о продаже квартир, размещаемых на электронных ресурсах в сети Интернет. В случае установления в ходе проверки исполнения законов нарушений при использовании коммерческих обозначений в рекламе средством прокурорского реагирования будет выступать постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Другой спорный вопрос, возникающий в практике работы органов прокуратуры, в части надзора за законностью использования коммерческих обозначений строящихся объектов, связан с указанием данного обозначения на вывесках, размещаемых непосредственно в месте строительства многоквартирных домов, например, на ограждении строительной площадки, или самом объекте.
Право на использование коммерческого обозначения объекта капитального строительства не ограничивается какими либо условиями, за исключением использования данного обозначения в рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов. Следовательно, действующее законодательство не содержит запрета на использование коммерческого обозначения строящегося многоквартирного дома в информационных материалах, не являющихся рекламой. Но, если в проектной декларации отсутствует коммерческое обозначение, в ходе прокурорской проверки необходимо установить, что используемое обозначение действительно является тем, в отношении которого правообладателем объекта принято решения о его использовании в качестве средства индивидуализации.
Кроме этого, не имеющим прямого ответа в действующем законодательстве остается вопрос отнесения к рекламной конструкции вывески, содержащей коммерческое обозначение строящегося объекта капитального строительства и размещенной в месте нахождения данного объекта. На основе анализа норм действующего законодательства и судебной практики ниже предпримем попытку обосновать, что в данном случае указанная информация рекламой не является и не требует получения разрешения на размещение рекламной конструкции, а, следовательно, в применении средств прокурорского надзора в данной ситуации нет необходимости. Уточним, что в данном случае идет речь о баннерах, на которых располагается исключительно коммерческое обозначение, строящегося объекта, также возможно содержащие ссылки на проектную декларацию, наименование застройщика, номер его телефона, но при этом отсутствуют какие-либо фразы, слоганы, изображения, которые были бы направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В силу части 9 статьи 19 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции.
Вместе с тем в соответствии с частью 2 статьи 2 указанного закона он не распространяется, в частности, на:
- информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;
- вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;
- объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
- информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;
- любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.
В разъяснении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункт 1 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе») [4] указано следующее.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.
К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 11 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и
спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», статьей 18 Федерального закона «О качестве и безопасности пищевых продуктов», статьями 9, 10 Закона «О защите прав потребителей», пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона «О лотереях», статьей 92 Федерального закона «Об акционерных обществах», статьей 27 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации».
То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.
Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.
Баннер (вывеска) с коммерческим обозначением жилого комплекса, размещенный на ограждении строительной площадки, является, по сути, информацией для потребителя, расположенной в месте реализации товара и преследует цель исключительно известить неопределенный круг лиц о фактическом местонахождении жилого комплекса и обозначить место подъезда к нему. Поэтому в силу указанной позиции суда рекламой он не является.
Кроме того согласно пункту 3 письма ФАС РФ от 27 декабря 2017 г. № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама» указание в месте нахождения предприятия коммерческого обозначения, в том числе несовпадающего с наименованием организации, также предназначено для идентификации предприятия (например, магазина) для потребителей и не является рекламой.
В силу части 1 статьи 9 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.
Согласно части 1 статьи 10 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.
Таким образом, размещение наименования жилого комплекса в месте его нахождения преследует лишь цель довести до сведения потребителя в соответствии со статьями 9, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» информацию, предусмотренную законом.
Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.
Изложенная позиция о том, что вывеска с наименованием жилого комплекса, размещенная непосредственно в месте строительства дома, не является рекламой, а носит исключительно информационный характер, для размещения которой не требуется получения соответствующих разрешений, подтверждается примерами из судебной практики (Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2018 № 10АП-21524/2017 по делу № А41-71752/17, Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.02.2019 по делу № А56-151691/2018, Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.11.2016 по делу № А32-28065/2016, Решение Арбитражного суда Красноярского края от 31.08.2016 по делу № А33-12652/2016).
Список литературы /References
1. Войтович А.П. Об опыте работы прокуратуры Брянской области по надзору за соблюдением прав граждан в сфере долевого строительства // Прокурор, 2016. № 3. С. 70.
2. Сушина Т. Предмет надзора за исполнением законов об участии граждан в долевом строительстве // Законность, 2009. № 2.
3. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2018 № 13АП-28922/2018 по делу № А26-6803/2018.
4. Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. № 12. Декабрь. 2012.
