ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ЭТИКА ЮРИСТА: ТРАДИЦИИ И НОВАЦИИВ ОТЕЧЕСТВЕННОМ ПРАВОВОМ ОБРАЗОВАНИИ Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 343

Е. В. Марьина

ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ЭТИКА ЮРИСТА: ТРАДИЦИИ И НОВАЦИИ В ОТЕЧЕСТВЕННОМ ПРАВОВОМ ОБРАЗОВАНИИ

Представлен авторский подход к преподаванию курса профессиональной этики юриста. Указывается на необходимость рассмотрения трех основных блоков тем со студентами: соотношение морали и права в зависимости от типа пра-вопонимания; цель правосудия в зависимости от правовой традиции государства; взаимодействие юриста и искусственного интеллекта. К ю ч е в ы е с л о в а: судебная этика, профессиональная этика юриста, типы правопонимания, правовая традиция, искусственный интеллект.

PROFESSIONAL ETHICS OF A LAWYER: TRADITIONS AND INNOVATIONS IN RUSSIAN LEGAL EDUCATION

In this article presents the author's opinion to teaching the course of professional ethics of a lawyer. There are three main blocks of topics that should be considered by students: the ratio of morality and law depending on the type of legal understanding; the purpose of justice depending on the legal tradition of the state; the interaction of a lawyer and artificial intelligence.

K e y w o r d s: judicial ethics, professional ethics of a lawyer, types of legal understanding, legal tradition, artificial intelligence.

Поступила в редакцию 30 ноября 2021 г.

В России первым ученым, поставившим вопрос о необходимости преподавания юристам курса, посвященного нравственным основам при осуществлении правосудия, был А. Ф. Кони. Именно он в Александровском лицее впервые прочел лекцию «Нравственные начала в уголовном процессе». Однако изменение политического строя оказало существенное влияние на целесообразность рассмотрения этических проблем в судопроизводстве, их изучение оказалось попросту ненужным. Только в 70-е гг. XX в. в развитии судебной этики наступил новый этап, когда практически одновременно (в один год) вышли две работы: «Судебная этика», авторами которой были Г. Ф. Горский, Л. Д. Кокорев, Д. П. Котов, и «Проблемы судебной этики» под редакцией М. С. Стро-говича. Несмотря на то что прошло уже почти пятьдесят лет с момента выхода этих книг и после них было написано немало монографий и учебников, тем не менее вышеуказанные работы не просто не потеряли своей актуальности, но и продолжают быть фундаментом при преподавании этических основ в судопроизводстве.

Вместе с тем стоит различать такие дисциплины, как «Судебная этика» и «Профессиональная этика юриста». Судебная этика ориентирована на студентов последних курсов, чаще всего уголовного профиля. Судебная этика рас-

© Марьина Е. В., 2021

сматривает вопросы морали применительно к уголовному судопроизводству, которые вытекают из практической деятельности органов предварительного расследования, прокуратуры, суда1, а также адвокатуры. Для изучения судебной этики требуются знания философии, уголовного процесса, юридической психологии и криминалистической тактики.

В свою очередь, профессиональная этика юриста фактически заменяет введение в специальность, дисциплину, которая носит мировоззренческий характер и необходима студентам первого курса для ознакомления с основными этическими и нравственными проблемами, возникающими в различных видах судопроизводства, а также в процессе законотворчества. Федеральный государственный образовательный стандарт высшего образования - бакалавриат по направлению подготовки 40.00.03 «Юриспруденция» ни судебную этику, ни профессиональную этику юриста не называет в качестве базовых дисциплин и не включает их в Блок 1, тем не менее включает такие компетенции, как УК-5 (способность воспринимать межкультурное разнообразие общества в социально-историческом, этическом и философском контекстах), ОПК-7 (способность соблюдать принципы этики юриста, в том числе в части антикоррупционных стандартов поведения). Схожим образом обстоит дело и с направлением подготовки 40.00.04 «Юриспруденция» в магистратуре, во ФГОС которого закреплена компетенция ОПК-6 (способность обеспечивать соблюдение принципов этики юриста, в том числе принимать меры по профилактике коррупции и пресечению коррупционных (иных) правонарушений). Таким образом, государство предполагает, что в ходе подготовки юрист должен получить знания, умения и навыки, связанные с профессиональными обязанностями на основе принципов этики юриста. Поэтому профессиональная этика юриста наилучшим образом способствует овладению этими компетенциями и должна преподаваться на юридическом факультете, а возможно, быть включена и в Блок 1 ФГОС.

Однако возникает проблема места профессиональной этики юриста в учебном процессе. Г. Ф. Горский почти полвека назад писал: «Преподаватель, ведущий несколько дисциплин, фактически не в состоянии следить за всей выходящей литературой, успешно заниматься научной работой»2. Вопрос систематизации учебной нагрузки в наши дни стоит также остро, более того, проблема интеграции и дифференциации наук очевидна, в том числе вследствие изменения номенклатуры специальностей. С профессиональной этикой всегда было сложно, она не выделялась в отдельную научную специальность, но по смыслу научной специальности 12.00.11 - «Судебная деятельность, прокурорская деятельность, правозащитная и правоохранительная деятельность» принадлежала именно ей. Профессиональная этика юриста неразрывно связана с правоохранительными органами и должна читаться на одной кафедре с этой дисциплиной и, учитывая мнение Г. Ф. Горского, скорее всего теми же преподавателями, которые занимаются преподаванием курса «Правоохранительные органы», поскольку такой подход позволяет осуществить фундаментальную, комплексную подготовку в этом направлении.

1 См.: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Котов Д. П. Судебная этика. Воронеж, 1973. С. 7-8.

2 Проблемы предупреждения и расследования преступлений : прошлое и настоящее. Профессору Г. Ф. Горскому посвящается / под ред. В. А. Панюшкина. Воронеж, 2014. С. 657.

Учитывая, что профессиональная этика юриста, как правило, читается на первых курсах, она должна освещать ряд глобальных вопросов, на которых мы и остановимся.

Соотношение права и морали

В зависимости от типа правопонимания соотношение права и морали понимается по-разному.

Позитивисты определяют право и источники его действительности вне зависимости от ценностных и фактологических действий. Юспозитивизм проводит четкое отграничение права и морали. Право понимается как нормативное долженствование, устанавливаемое волей государства, нормы права являются «велениями» и «запретами», обращенными к «подчиненному субъекту». Они же определяют образ правоотношений между субъектами, их обязанности и права. Тезис «первого позитивизма» заключался в необходимости раздельного рассмотрения природы права и природы иных социальных регуляторов, например обычаев, морали, религии3.

Право не включает в себя моральные элементы. Ганс Кельзен4 писал, что справедливость - добродетель, моральное качество и находится в сфере морали. Она проявляется в поведении человека по отношению к другим людям, в его социальном поведении. Поэтому норма справедливости - моральная норма, а не правовая. Норма справедливости - норма, которая предписывает человеку, особенно правоприменителю, в первую очередь судье, определенное обращение с другими людьми. Справедливость - свойство человеческого поведения, которое непосредственно связано с обращением с другими людьми. Таким образом, норма справедливости относится к человеку. Мы должны оценивать на предмет справедливости не норму права, а действия человека, на сколько норма им реализуется.

Правовая ценность и ценность справедливости, с точки зрения позитивистов, могут не совпадать. Справедливость и несправедливость - свойство не нормы позитивного права, а того акта, который принимается человеком, которым установлена и смыслом которого она является. Отсюда вывод: наука не должна знать, что есть справедливость, а следует описывать, что фактически оценивается как справедливость. Право не может быть несправедливым в отличие от поступков конкретного человека. Если закон плохой, его всё равно необходимо исполнять, до тех пор пока он не будет отменен и не появится на его месте новый, который также нужно будет исполнять до его отмены. Позитивисты учат, что позитивное и облеченное властной санкцией право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно, даже при превышении порога несправедливости.

3 См.: Austin John. The province of Jurisprudence. Determined. London, 1832. URL.: https:// books.googleusercontent.com/books/content?req=AKW5Qae-4_GtQjJ2Ek_gCLjnxcoRbpIbUr-WGnaStFT2vFXpqCg_9TbRIGBokgPm-9t2b9aLgT0qGoOFPBHOKP6hr5JRzrRSXeWw0Bx8AjasDg-dUFNWwyQBeKG57OJY3wyYtaVlbmtFvcVJj-csVEIoW3UUf3GyoUGjiN48kcq8u8lTky8D35LX2eG-jnn3SyqCJAZ_XLKJJslRWmJ96MoGeZL7dxBGw7ug4BPg2gjTwRqx0QsU5eZuZuF5W_P9_zO9FE-hZredlk-siMU502EE4i-BUWe29vbbG4P--cJcMAhsFb9cum2tK1A

4 См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. СПб., 2015.

Юснатуралисты свои взгляды основывали на тезисе, что право должно обладать моральным содержанием. Обосновывая его тем, что однажды установленная несправедливость, которая нарушает принципы права, не становится правом только из-за того, что исполняется на практике. По их мнению, норма недействительна, если носит неправовой характер. Формула Радбру-ха (Radbruchsche Formel)5 определяет, когда позитивный закон должен быть признан неправовым и не должен исполняться: если этот закон 1) явно и вопиющим образом противоречит принципу социальной справедливости и 2) разрушает установленное естественным правом формальное равенство индивидов и организаций. Таким образом, подлинным является право, которое обеспечивает справедливость. Закон может быть несправедливым, но если он аморален, то не достоин называться правом.

«Законная несправедливость» - так непозитивисты обозначают позитивное право. Когда закон становится вопиюще несправедливым, он исполняться не должен, так как утрачивает правовой характер. Критерием законной несправедливости является совесть, более того, несправедливость должна достичь непереносимого характера. Если закон содержит моральную несправедливость, то это не право.

Включение моральных элементов в понятие права дает возможность правоприменителю принять решение вопреки закону, когда его субъективные предпочтения затронуты особенно сильно. Юснатуралисты учат нас тому, что применяя нормы, которые правом не являются (когда большинству очевидна крайняя несправедливость акта), при крахе несправедливого государства правоприменитель столкнется с риском, что не сможет оправдать свой поступок и будет привлечен к ответственности, так как любая несправедливость ведет к утрате актом правового характера6.

От типа правопонимания зависят и критерии для отбора на должности судей и сотрудников органов уголовного преследования. Если закон не имеет моральных элементов, то должен быть формальный отбор и воспитание с точки зрения нравственности.

Для русского человека не свойствен ни первый, ни второй тип правосознания. Право вообще редко имеет ценность, куда важнее моральное сознание, которое ощущается на внутреннем уровне, а сдерживающим механизмом, позволяющим не нарушать правовые предписания, является страх ответственности.

Цель правосудия и кто может его осуществлять

Не менее важным, чем тип правопонимания, является тип правовой традиции, т. е. принадлежность государства к той или иной правовой системе. Однако, прежде чем перейти к этому вопросу, необходимо сказать еще об одном типе правопонимания. Юсреализм характерен для стран «общего права» и связан как раз с судейской деятельностью, когда судья создает норму права, так называемое судейское право. Судья является правотворцем. В США в рамках деятельности Верховного Суда этот тип правопонимания также имеет осо-

5 См.: Радбрух Густав (Radbruch Gustav). Философия права : пер. с нем. М., 2004.

6 См.: ФуллерЛонЛ. (Fuller Lon L.). Мораль права : пер. с англ. М., 2007.

бое значение, основные концепции юридического реализма возникли именно в рамках деятельности Верховного Суда США.

Восстановление нарушенного баланса интересов, восстановление общественного равновесия А. В. Смирнов указывает в качестве цели правосудия в странах «общего права»7. Интересно, что эта цель предполагается при любом типе правопонимания, но понимается по-разному: при юридическом позитивизме - это восстановление тех интересов, которые закреплены в нормах закона; при юридическом реализме - это восстановление тех интересов, которые определяет судья при рассмотрении дела и субъективно их восстанавливает, что касается юснатурализма - это восстановление интересов, которые закреплены в нормах закона, но в эти нормы включены моральные предписания.

На тип правовой традиции влияет тип правопонимания, поэтому в «общем праве» возможно господство, с одной стороны, юспозитивизма, с другой -правовой доктрины естественного права, а с третьей - правового реализма.

Таким образом, для стран «общего права» цель правосудия заключается в том, чтобы в судебных решениях по конкретным делам увидеть действие права и через эти решения проверить действительность абстрактных норм закона, которые станут действующими нормами права именно через их преломление в судебной практике.

В странах романо-германской правовой традиции господствует юридический позитивизм, но это не исключает действия естественного права. Для стран романо-германской правовой традиции, особенно для России, в качестве цели правосудия определяется достижение материальной истины. Здесь фактически можно увидеть попытку закрепить моральное сознание в нормах закона, что свойственно юснатуралистам, когда нравственные категории и право взаимодополняют друг друга и не должны существовать в отрыве друг от друга.

Какая бы цель не была у правосудия, главное, чтобы ее достигал правоприменитель - судья, поэтому важно, чтобы на этой должности оказался тот, кто может достичь поставленных перед ним задач.

В зависимости от того, может ли судья создавать юридические нормы, это накладывает на него определенную ответственность. Если судья в семье «общего права» изначально настроен (особенно судья высших судов: Верховного суда Соединенного Королевства, Апелляционного суда Англии и Уэльса, Высокого суда правосудия) на то, что он будет создавать правовые нормы прецедентного права, то это налагает на него куда большие обязательства, чем на судью в романо-германской правовой традиции, который априори настроен на выработку ординарных судебных решений, как бы «на конвейере», так как он простой исполнитель, он исполняет нормы закона и должен делать это неукоснительно, поэтому ответственность на нем лежит меньшая, чем на судье английском, который создает нормы права.

Это означает, что и требования к судье будут предъявляться разные, и механизмы отбора кандидатов на должность судьи также будут отличаться.

7 См.: Смирнов А. В. Формальные средства доказывания в уголовном праве и процессе. М., 2018. С. 11-12.

Рене Давид писал в свое время, что для английского судьи принципиальным условием является то, что он может «хорошо судить» с точки зрения обычных людей. А с точки зрения романо-германской правовой традиции судья должен хорошо знать закон, чтобы грамотно применять его нормы.

Важно, кем был до этого судья, откуда он идет на судейскую должность, какая существует традиция по этому поводу. Одно дело, если судьей становится секретарь судебного заседания, другое дело, если это сотрудник государственных правоохранительных органов, другая будет ситуация, если это преподаватель высшей школы с ученой степенью и званием, наконец, будет совершенно другая ситуация, если это адвокат. Это всё разные традиции и, разумеется, все это оказывает влияние на судебную деятельность. При этом выбор вектора или совмещение нескольких направлений по вопросу отбора кандидатов на должность судей с точки зрения их предыдущего профессионального пути и опыта зависит исключительно от государства и государственной политики, которую оно проводит.

Для судьи важна склонность к принятию независимых судебных решений, особые свойства характера, знание законодательства, умение видеть правовые средства разрешения ситуации за пределами законодательства.

В Великобритании королевскими судьями чаще всего становятся барристеры, которые до занятия должности судьи осуществляли представительство в суде. Причем у барристеров развит корпоративный дух, до сих пор существуют судебные инны, в которые обязаны вступить барристеры, а для представления их интересов создана профессиональная организация барристеров Англии и Уэльса. Барристеры, как мы видим, адвокаты, которые независимы и уверены, и именно такие лица в последующем становятся судьями, очевидно, об обвинительном уклоне в судопроизводстве говорить не приходится. Более того, барристер на виду, он выступает в зале судебного заседания и его профессиональные и морально-нравственные качества видны не только тем, кто будет его отбирать на должность судьи, но и обществу в целом.

Использование искусственного интеллекта судом и органами уголовного преследования

Уже в 70-е гг. XX в. вопросу использования машин в судопроизводстве и нравственной стороне этой проблемы стали уделять внимание при изучении судебной этики. Указывалось, что при осуществлении правосудия машины необходимо использовать с осторожностью, так как правосудие невозможно без «человеческих чувств» и «судейской совести»8. Подчеркивалось, что применение научно-технических средств не должно вносить в судопроизводство механизацию, так как процесс исследования доказательств требует строго индивидуального подхода, выявления и учета своеобразия и всех особенностей каждого дела9.

В настоящее время выделяют «сильный» искусственный интеллект, который может полностью заменить человека, и «слабый» искусственный интеллект, который решает поставленные человеком перед ним задачи, второй вид активно внедряется в нашу как повседневную, так и профессиональную жизнь.

8 См.: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Котов Д. П. Указ. соч. С. 23.

9 См.: Проблемы судебной этики / под ред. М. С. Строговича. М., 1974. С. 110.

Использование «слабого» искусственного интеллекта уже сейчас порождает правовые и этические проблемы:

- камеры видеонаблюдения с распознаванием и идентификацией лиц, а также автоматическая фото-, видеофиксация нарушений ПДД с распознаванием автономеров, программы распознания голоса - в первую очередь страдает принцип презумпции невиновности, так как из-за еще недостаточно высокого уровня распознания, например лиц, человек вынужден доказывать свою невиновность в том или ином зафиксированном камерой правонарушении;

- программы для определения психологического состояния авторов текста и поиска скрытого смысла в сообщениях; программы, следящие за взглядом человека.

Еще Ганс Гросс рекомендовал следователю брать на производство следственных действий письмоводителя, заранее договариваться с ним, чтобы он обращал внимание на все кажущиеся ему необычными обстоятельства и незначительные на первый взгляд мелочи и записывал их10. В результате то, что следователь мог не заметить, впоследствии он смог бы прочесть в заметках письмоводителя. То же и с использованием специальных программ: они являются помощниками следователя, судьи, но нельзя бездумно полагаться на их результаты. Выводы, сделанные программой, должны подлежать тщательному анализу со стороны человека, а принятие во внимание ее результатов должно быть мотивировано и обосновано;

- в США апробируется программа по использованию искусственного интеллекта при избрании меры пресечения11, заложенный в ней алгоритм учитывает предыдущие судимости и участие в судопроизводстве в качестве обвиняемого, но для того чтобы избежать предвзятости, используются только объективные данные. Так, некоторые программы, например, не принимают во внимание расовую принадлежность. Однако те, которые расовую принадлежность учитывают, ставят в заведомо невыгодное положение человека с темным цветом кожи, так как афроамериканцы и латиноамериканцы изначально входят в группу повышенного риска, и эта группа имеет более высокий базовый уровень рецидива. Математические расчеты в этом случае ставятся выше индивидуальных особенностей конкретного человека. В США проверяются разные инструменты оценки рисков, в поиске наиболее непредвзятой программы, в том числе по отношению к расовой принадлежности;

- использование программы БтаИ^еШе (робот-медиатор) в Великобритании12. В 2019 г. программа за один час смогла разрешить спор, который длился три месяца и не смог разрешиться с участием «живого специалиста». Этот инструмент позволяет достичь соглашения при разрешении финансового спора между сторонами.

10 См.: Гросс Г. Руководство для судебных следователей как система криминалистики. Новое изд., перепеч. с изд. 1908 г. М., 2002. С. 154.

11 URL: https://www.wsj.com/articles/algorithm-helps-new-york-decide-who-goes-free-be-fore-trial-11600610400?mod=searchresults&page=1&pos=1

12 URL: https://www.legalfutures.co.uk/latest-news/robot-mediator-settles-first-ever-court-case

Учитывая, что программы создаются человеком и в них может быть заложен любой алгоритм для оценки тех или иных явлений, следует опасаться возникновения на практике двух крайностей:

- правоприменитель может прикрывать свое немотивированное решение ссылкой на программу;

- использовать ее результаты автоматически, без внутреннего их осмысления.

Оба варианта недостойны судьи, несмотря на то что это может быть ему удобно и выгодно.

А. Ф. Кони писал, что судья должен основывать свое решение на том, что в данное время ему представляется логически неизбежным. «Разумная человечность» составляет один из элементов истинной справедливости13.

Таким образом, правосудие возможно только, если его осуществляет человек, обладатель внутреннего убеждения и совести, без него правосудие бессмысленно, оно теряет свое изначальное предназначение.

В связи с этим необходимо понимать, что «сильный» искусственный интеллект, не нуждающийся ни в помощи, ни в участии человека, не будет иметь ни этических, ни нравственных проблем при осуществлении правосудия в целом и во взаимодействии с людьми в частности. Можно ли это считать его преимуществом, покажет только время.

13 См.: Кони А. Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Избранные работы. М., 2021. С. 10.

Самарский национальный исследовательский университет

имени академика С. П. Королева Марьина Е. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики

Samara National Research University named after S. P. Korolev Mariyna E. V., Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Criminal Process and Criminalistics Department E-mail: urclin@yandex.ru