CC BY
32«Физика — это то, чем физики занимаются за чашкой чая», — говорил автор планетарной модели атома лорд Резерфорд. Юристы — другое дело, поэтому мы остановились на кофе...
Наука за чашкой кофе
Проблемы состязательности и независимости уголовного судопроизводства (интервью с А. А. Давлетовым и В. М. Бозровым)
18 марта 2009 г. научная чашка кофе свела за разговором наших уральских гостей докторов юридических наук, профессоров Владимира Маировича Боз-рова и Ахтяма Ахатовича Давлетова. Оба — специалисты по уголовно-процессуальному праву, причем у В. М. Бозрова за плечами богатый опыт военного судьи, а А. А. Давлетов сочетает научно-педагогическую деятельность с адвокатской практикой.
Ред.: Ахтям Ахатович, первый вопрос. Насколько я понял из вашей совместной с А. С. Барабашем статьи «Российский менталитет и его влияние на природу уголовного судопроизводства» *, положение ч. 3 ст. 123 Конституции РФ: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон» может трактоваться как в смысле полной реорганизации уголовного процесса в состязательный, так и в смысле перехода к состязательности на отдельных стадиях. Ваша позиция заключается в том, что процесс должен оставаться розыскным на стадии предварительного расследования и стать состязательным на судебной. Между тем почти три года назад у нас в редакции состоялся разговор с другим известным специалистом в области науки уголовного судопроизводства В. С. Шадриным. Он, также ссылаясь на Конституцию и подчеркивая, что в ее основу положена естественноправовая доктрина, утверждал, что «уголовно-процессуальное законодательство должно характеризоваться повышенной охраной прав и свобод личности, вовлекаемой в уголовный процесс» **. Не означает ли это, что, с Вашей
точки зрения, идеология Конституции также не соответствует национальному менталитету?
Л. Д.: В Конституции написано все правильно. В ней нет ничего, мешающего созданию нормального уголовного процесса. Он — думаю, всякий согласится — предназначен, с одной стороны, для изобличения и привлечения к ответственности преступников, с другой — для того, чтобы каток машины государственного принуждения не распластывал без разбора всех, кто попадает в зону ее действия. И волки, и овцы... Поиск равновесия и оптимальной процедуры проходит через всю историю человечества.
И в Конституции, и в УПК РФ достаточно положений, которые подняли права и свободы человека на должный уровень. Но концепция, заложенная в фундамент уголовно-процессуального закона, получилась весьма субъективной. Я много лет занимаюсь разработкой модели уголовного судопроизводства и думаю, что начинать надо с национального менталитета как наиболее глубокой причины. Существует иерархия факторов, и менталитет лежит в ее основе. Возьмите английскую розу и пересадите ее в нашу нечерноземную глинистую почву. Там — «Великая хартия вольностей» с XIII в. и «Habeas Corpus Act» с XVII в., а в России крепостное право отменили в 1861 г. Не надо создавать просто красивые теоретические построения и тем более не надо заимствовать чуждые конструкции. Ни китайская, ни американская, ни французская нам не годятся. Нужна своя, российская, потому что мы не Европа и не Азия.
* См.: Барабаш А. С., Давлетов А. А. Российский менталитет и его влияние на природу уголовного судопроизводства // Правоведение. — 2006. — № 2. — С. 98-108.
** Актуальные проблемы уголовного судопроизводства и науки уголовного процесса: (интервью с В. С. Шадриным) // Научный вестник Омской академии МВД России. — 2006. — № 2. — С. 80.
Подведем промежуточные выводы. Уголовный процесс России в том виде, в котором его сформировали авторы УПК 2001 г., неудачен. А неудачен он потому, что не имеет адекватной философско-методологической и общеправовой базы. Как следствие, до 70% статей претерпели изменения. Только в декабре 2008 г. законодатель обращался к УПК три раза. Наступил март — очередные новеллы! И самое досадное, что мы не видим четкого направления движения законодателя.
Ред.: Можно резюмировать следующим образом: УПК в его стремлении сделать весь процесс состязательным отечественному менталитету противоречит, а Конституция, опирающаяся на идею неотчуждаемых прав человека, не противоречит?
A. Д.: Да, можно. Конституция говорит, что состязательным должно быть судопроизводство. Если понимать судопроизводство узко, как производство дела в суде, то несостязательный суд — это не суд. А досудебное производство — это не судопроизводство, но, к сожалению, авторы УПК данное понятие расширили, распространили состязательность на все стадии и загнали себя в угол.
Ред.: Итак, менталитет очень важен для уголовного процесса как отрасли законодательства и науки. Хочу спросить Владимира Маировича: а в судебной практике он сказывается?
B. Б.: Безусловно! Раньше на вопрос: «Что такое правосудие?» — я бы ответил практически не задумываясь, привел несколько дефиниций, какие-то моменты покритиковал, какие-то добавил. Сейчас из-за разнобоя в трактовках разобраться куда труднее. И все же, с моей точки зрения, правосудие имеет целью не привлечение к ответственности, не наказание, а упорядочение общественных отношений. Преступлением нормальное течение общественной жизни нарушается, и для социального прогресса нужен инструмент, которым «горящую точку» можно «погасить». Такой инструмент и назвали судом, а процесс его применения — правосудием. Причем появился суд еще до возникновения государства. Дело не в последнем, а в объективной общественной необходимости. Каково общество, такова и конструкция судебной власти. На выбор системы правосудия влияет сложившаяся в социуме и выражающая его характер ментальность. Почему не получил продолжения «судебный эксперимент» 1860-х гг., почему сейчас пробуксовывает судебная реформа? По моему мнению, по причине несоответствия уровню развития российского общества и его менталитету.
А. Д.: Адвокатское дополнение к рассуждению судьи. Патерналистский тип организации государства сильно повлиял на судейский менталитет, что заметно, когда наблюдаешь за процессом со стороны защиты. Судебная власть не осталась вне политики
вертикализации. К огромному сожалению, судьи... как бы помягче выразиться. корректируют, согласовывают свои решения по сколько-нибудь значимым уголовным делам с руководством. Озвученный СМИ пример — приказ, отданный судьям председателем одного из районных судов г. Волгограда, согласовывать с ним приговоры. Можно обсуждать степень фактической зависимости судей, однако само явление распространено очень широко. В конечном счете оно коренится в менталитете: мы привыкли подчиняться начальству. Поэтому и подход к уголовному делу часто оказывается больше политическим, чем правовым.
Ред.: Закон, учитывая невидимые культурные барьеры и понимая невозможность их революционного преодоления, одновременно должен выполнять развивающую функцию, а не идти на поводу у менталитета. Ведь в нем есть черты, несовместимые с Правосудием с большой буквы.
A. Д.: Несомненно, противоречия есть. Дайте злодею в руки закон, и он, не нарушив ни одной буквы этого закона, будет творить зло. Дайте тот же закон доброму человеку — не нарушив ни одной его буквы, человек будет творить добро. Решение проблемы вижу в создании четкого процессуального механизма, который бы связывал судью и сводил к минимуму «люфт» его субъективизма. Чем ниже степень усмотрения, тем меньше возможностей для произвола.
Ред.: Ваши слова навели меня на мысль, экспертом которой прошу выступить Владимира Маирови-ча. Какую бы программу уголовно-процессуальной деятельности мы ни разработали, функционирует она в определенной системе общественных условий. И если субъект следственной и судебной деятельности на практике отнюдь не так независим, как говорят законы, то желаемого результата все равно не добиться. Произвол судьи и следователя — это еще полдела. Вторая половина — произвол по отношению к ним. Для рядового потерпевшего или подсудимого судья — едва ли не глас Божий, а с другой позиции он предстает приятелем, объектом скрытого от общества давления, подчиненным. Значит, создавая процессуальные программы, надо рассматривать их как во внутреннем (догматическом) аспекте, так и в аспекте социального функционирования.
B. Б.: Я бы поддержал Вас, Георгий Чонгарович. Ахтям Ахатович формально с Вами соглашается, но придерживается принципиально иного взгляда.
A. Д.: Какого же?
B. Б.: Что на судью надо надеть шоры. Но тогда ни менталитет, ни правосознание уже не помогут. Правосудию от этого только вред. Идти надо другим путем — судейского усмотрения в пределах закона. И в УПК, и в УК, и в ГПК предполагается именно
72
Научный вестник омской академии мВД россии № 3(34), 2009
усмотрение в жестких нормативных рамках. Вот только очень важно, чтобы судья не смотрел вверх с опаской, не считал вышестоящие суды за командиров. В действительности же принципиальность, твердость судьи превращает его в одиозную фигуру. Так произошло и со мной, когда, вопреки обыкновению, я оправдал группу военнослужащих, негодно призванных в армию.
A. Д.: Владимир Маирович и прецедент создал, и шум поднял статьей «Фемиде военная форма не к лицу». Однако, заметьте, наш собеседник переводит ситуацию в измерение собственной совести. Квалифицированный, порядочный, смелый человек позволил себе постановить такой приговор и написать такую статью, что даром ему не прошло! А сколько подобных судей? В статье 17 УПК «Свобода оценки доказательств» появились слова: «.руководствуясь. законом и совестью». «Совестью» — это в законе впервые! И я спрашиваю себя: могу я как адвокат сказать: «Приговор незаконный, необоснованный, немотивированный, бессовестный?.. » Фраза, что судья должен быть совестливым, что-нибудь изменила? Ничего! Надежда на совестливость не была бы беспочвенной, если бы судей выводили пробирочно. А в реальных условиях выход, повторяю, один: конкретный уголовно-процессуальный механизм. Знаете, анализируя свою юридическую практику за последние двадцать лет, я пришел к выводу, что 90-е гг., как ни странно, были временем расцвета правосудия. Когда в обществе было много неопределенности, судьям было легче выносить независимые и справедливые решения.
Ред.: У меня похожие впечатления от системы образования. Годы были непростые, но лично от преподавателя зависело больше, чем когда он находится под прессом указаний.
B. Б.: В наши дни судебная система не может быть иной, так как она ветвь государственной власти и фактически построена у нас по аналогии с законодательной и исполнительной властями, т. е. по вертикали. Я не законодательные конструкции имею в виду, а снова менталитет.
А. Д.: Отсюда вывод. В обществе, менталитет которого глубоко пропитан принципом иерархии, объективности и независимости суда не обеспечить без жесткого процессуального механизма.
Ред.: А не пора ли поставить, пусть для начала в теоретической плоскости, вопрос о национальной модели правосудия? Вернее, даже двух: нормативной (целевой), т. е. отвечающей на вопрос: каким российское правосудие должно быть, и исследовательской, демонстрирующей, каким оно может стать. И обязательно проанализировать обе в аспекте мировоззренческих детерминант, установить, какие духовные факторы и как на них влияют.
В. Б.: К этому надо прийти обязательно.
Ред.: Коллеги, позвольте традиционный вопрос рубрики. Я всегда его задаю своим маститым собеседникам, думая о молодых ученых. Сформулируйте, пожалуйста, одну-две наиболее крупные проблемы современной науки уголовного процесса.
А. Д.: Вопрос вопросов — состязательность. Надо различать формальную и содержательную состязательность. Формальная, минимальная состязательность налицо, если процесс протекает в треугольнике «суд — стороны». Но реальной состязательности сказанное не гарантирует. Почему? Оказывается, что в суде, которому предшествует розыскной (публичный) досудебный процесс, реальная состязательность исключена, поскольку такой суд не спор сторон рассматривает, а в конечном счете спасает предъявленное одной из них обвинение. Судья заранее изучает уголовное дело с обвинительным заключением и формирует свое мнение именно под их воздействием, так как на столе у судьи нет никаких материалов, представленных защитой. Как результат, выносится всего 0,5-0,8% оправдательных приговоров — при том, что в 1937 г. их было 10%! Я не могу обвинять в этом судью, потому что он изначально поставлен под влияние только одного из процессуальных оппонентов и почти обречен на односторонний подход. Как быть? Направлять судье два документа: традиционное обвинительное заключение и защитительное заключение, составленное адвокатом, а уголовное дело оставлять у прокурора. Так процессуальный механизм может подтолкнуть суд к реальной состязательности.
Ред.: А для науки здесь вопрос в чем?
A. Д.: Первое — следует показать, что это действительно так. Второе — показать, что декларации о состязательности в Конституции, УПК и реальность — далеко не одно и то же. Третье — найти механизм приближения судебной практики к идеалу истинно справедливого правосудия.
B. Б.: Полностью соглашаясь с Ахтямом Ахатовичем, вернусь к затронутой нами ранее проблеме независимости суда. От кого (или от чего) суд должен быть независимым, каковы критерии независимости и ее гарантии? И нужна ли государству независимость судьи?
Ред.: Поставленная Вами проблема социальная или научная?
В. Б.: Схоластический спор никому не нужен. Наука должна разобраться в этом, чтобы выяснить, как нам жить дальше.
А. Д.: Это главное: нужно ли сейчас нашему государству истинно независимое правосудие?
Ред.: А нужно ли оно людям, обществу?
А. Д.: И этот вопрос непраздный. Общество вряд ли устроит, если каждый второй или третий приговор
будет оправдательным. Действующий закон ставит суд перед дилеммой: обвинить или оправдать. У советского же судьи была третья возможность — направить дело на доследование по критерию неполноты. На досудебную стадию возвращалось до четверти дел, и значительная их часть больше не попадала в суд. Вывод: институт доследования служил завуалированной формой оправдательного приговора. Замечу, что упомянутый институт является атрибутом розыскного процесса, а не состязательного. В нынешних же усло-
виях вместо оправдания часто назначается минимальное или условное наказание, да еще и адвокату судья в частном порядке говорит: «Что вы возмущаетесь? Я ведь мог постановить реальное лишение свободы». Чтобы не вынуждать судью выкручиваться, доследование нужно возродить.
Ред.: Большое спасибо за диалог!
Материал подготовлен к публикации Г. Ч. Синченко
74
Научный вестник Омской академии МВД России № 3(34), 2009
