CC BY
602. Законодательно оформлены и созданы условия для реализации гражданами своих социальных, политических, экономических и религиозных прав и свобод.
3. Сохранение внутриполитической стабильности и общенационального согласия является одной из главных задач государства, общества.
4. Внедрен и практически реализуется принцип разделения трех ветвей власти, в чем следует отметить роль и значение законодательства.
5. Важным проявлением демократизации стало развитие многопартийности и плюрализма, что влечет появление оппозиции.
6. Стали реальностью независимые СМИ. Негосударственные масс-медиа составляют 80%.
7. Решительно ведется борьба с коррупцией, о чем свидетельствует принятие социального Закона «О борьбе с коррупцией» и практические меры под руководством Президента PK Назарбаева H.A. и т.д.
Этот процесс будет происходить и дальше, о чем свидетельствует «Концепция правовой политики», одобренная Указом Президента Республики Казахстан, и другие меры, проводимые в масштабе государства по систематизации и кодификации законодательства.
Все сказанное нами свидетельствует, по крайней мере, о трех обстоятельствах. Первое - сложный процесс законотворчества еще более осложняется не только со стороны политической оппозиции, но и со стороны, казалось бы, относительно лояльных негосударственных организаций, о чем свидетельствует дискуссия вокруг законопроекта о СМИ. Второе, может быть, следует подумать о том, чтобы вопросы совершенствования форм и методов деятельности государства, дальнейшего развития законодательства происходили в правовом поле, как это делается государственной комиссией по демократизации под руководством Президента.
В-третьих, все-таки, думается, следует проводить мониторинг и действующих законов с позиции их эффективности, полезности и т.д. Может быть, в будущем этот вопрос следует закрепить в Законе о НПА. Для проведения мониторинга законов использовать информационное подразделение Парламента, а возможно создать законодательную лабораторию.
1 Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2006, № 3, ст. 22.
2 Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2001, № 20, ст. 258
Макалада зацнаманы дамытудьщ урД1стер1, К^азакстан Республикасы Президентшщ Конституцияга езгерютер мен тольщтырулар енпзу женшдеп ^сынысы туралы конституцияльщ ереженщ аспекпсшде зац шыгару бастамасы к¥Кыгын талдау корытындылары, сондай-ак; зацнаманы дамытудьщ саяси жэне кдоьщтьщ факторлары ашылады
In the article the author opens the tendency of the development of the legislation, results of the analysis of the right of the legislative initiative in aspect of the constitutional position about offer of the President of the Republic of Kazakhstan on contributing the change and additions in Constitution, as well as political and legal factors of the development legislation.
Жанузакова Д. Т.
ведущий научный сотрудник Института законодательства РК] профессор университета «Туран», д.ю.н.
ПРОБЛЕМЫ СОСТОЯНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН О ПРОКУРАТУРЕ В ЧАСТИ ПРОТИВОСТОЯНИЯ КОРРУПЦИИ
Функции прокуратуры представляют собой основные направления ее деятельности. Конституция Республики Казахстан (ст. 83) и Закон РК «О Прокуратуре» закрепляют следующие из них:
1) выявление и принятие мер к устранению нарушений Конституции, законодательных актов и актов Президента Республики;
2) осуществление надзора за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и след-
ствия, административного и исполнительного производства;
3) представление интересов государства в суде;
4) опротестование законов и других правовых актов, противоречащих Конституции и законам Республики;
5) осуществление уголовного преследования в порядке и в пределах, установленных законом;
6) формирование государственной правовой статистики с целью обеспечения целостности, объективности и достаточности статистических показателей, ведение специальных учетов, осуществление надзора за применением законов в сфере правовой статистики и специальных учетов.
В сущности, все эти направления деятельности - проявления главной функции прокуратуры - высшего надзора за точным и единообразным применением законов и указов Президента РК, иных нормативных правовых актов - и осуществляются в целях обеспечения верховенства Конституции и законов, защиты прав и свобод человека и гражданина.1
И здесь можно отметить определенное противоречие между п. 1 ст. 83 Конституции РК, п.1 ст.1 Закона РК «О Прокуратуре», с одной стороны, и ст. 4 этого же Закона, с другой. В первом случае говорится, что прокуратура «осуществляет высший надзор за точным и единообразным применением законов, указов Президента...» и т.д. Первый абзац ст.4 Закона гласит, что прокуратура, «осуществляя высший надзор за точным и единообразным применением Конституции, законов и указов Президента...».
Если придерживаться иерархии нормативных правовых актов, то норма закона должна быть приведена в соответствие с конституционной. Однако в этом случае возникает противоречие между основной и производными, вспомогательными функциями прокуратуры, закрепленными как в самой Конституции, так и в Законе «О Прокуратуре».
В частности, как можно выявлять и принимать меры к устранению нарушений Конституции, если высший надзор осуществляется только за применением законов и т.д.? Понятие «закон» в широком смысле включает в себя и Конституцию, но в контексте названной нормы слово «Конституция» все же употребляется как особый нормативный правовой акт, т.е. отдельно. Как можно отслеживать и опротестовывать противоречащие Конституции законы и другие правовые акты, если само единообразное применение Конституции не может быть объектом прокурорской проверки? Да и в Конституции предусмотрено, что прокуратура «принимает меры по выявлению и устранению любых нарушений законности» (выделено нами - Л.Ж.).
Поэтому здесь скорее можно говорить о явном правовом пробеле и даже определенном противоречии в самой конституционной норме, хотя она и имеет приоритет перед нормой закона.
Еще один пробел, на наш взгляд, - налицо в пп.1) ст.4, где устранение нарушений законности ограничено и касается только Конституции, законов и указов Президента. Получается, что нарушения иных нормативных правовых актов - постановлений Правительства, актов центральных и местных государственных органов - прокуратура не должна выявлять и принимать соответствующие меры по
их устранению. А ведь нередко подзаконные акты Правительства, центральных и местных органов содержат механизм реализации законов и указов Президента, в том числе по вопросам борьбы с коррупцией. К примеру, целый ряд норм Закона РК «О борьбе с коррупцией», касающихся представления деклараций о доходах, ограничений, налагаемых на государственных служащих и должностных лиц, конкретизируются и реализуются через ведомственные акты. Да и сама Конституция, законы и указы Президента содержат отсылочные нормы.
Закон о прокуратуре выделяет 5 видов надзора, среди которых надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, интересов юридических лиц и государства, фактически является преемником ранее существовавшей функции прокуратуры по осуществлению общего надзора. Его задачами являются: 1) обеспечение прав и свобод человека и гражданина, соответствия законодательству правовых актов и действий органов, организаций, должностных лиц и граждан; 2) принятие мер к выявлению и устранению любых нарушений законности, причин и условий, способствовавших таким нарушениям, восстановлению нарушенных прав. Однако указанные задачи стоят в известной мере и при осуществлении других видов надзора.
Прокуратура осуществляет надзор путем проведения проверок. Согласно ст. 6 Закона, по требованию прокуратуры соответствующие органы и полномочные лица обязаны: безвозмездно и с соблюдением установленных законодательными актами Республики Казахстан требований к разглашению сведений, составляющих коммерческую, банковскую и иную охраняемую законом тайну предоставить необходимые материалы и сведения.
Полномочия прокурора по осуществлению данного вида надзора установлены ст. 6 и 29 Закона «О Прокуратуре», иными законодательными актами (см., например, ст. 452 Таможенного кодекса РК, ст. 77 Закона РК «Об охране окружающей среды», ст. 26 Закона РК «О банкротстве» и др.). Он вправе:
- вызывать граждан и должностных лиц и получать от них показания по вопросам проводимой проверки;
- беспрепятственно по предъявлении служебного удостоверения входить на территорию и в помещения государственных органов, а также организаций всех форм собственности; безотлагательно быть принятыми их руководителями и другими должностными лицами по вопросам проверки;
- получать доступ к необходимым документам и материалам, сведениям в банках по операциям и счетам физических и юридических лиц по вопросам проводимой проверки с соблюдением требований к неразглашению сведений, составляющих коммерческую, банковскую и иную охраняемую законом тайну;
- требовать производства в соответствии со своей компетенцией проверок поступивших в прокуратуру материалов, обращений и обязывать сообщать об их результатах;
- обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом;
- привлекать к осуществлению проверок сотрудников других правоохранительных органов для обеспечения безопасности и надзорной деятельности и пр.
По результатам проверки прокурор: вносит протест; дает предписание об устранении нарушений законности; выносит постановления о возбуждении уголовного дела, дисциплинарного производства или производства об административном правонарушении, о принудительном исполнении требований прокурора, о доставлении (приводе), принимает меры к возмещению материального ущерба; в случае нарушения прав и законных интересов человека и гражданина, юридических лиц и государства приостанавливает действие незаконного акта, за исключением законов; отменяет или снимает меры запретительно-ограничительного характера, наложенные государственными органами и их должностными лицами; обращается в суд за защитой прав и охраняемых законом интересов государства, физических и юридических лиц; вносит органу или должностному лицу представление об устранении нарушений законности.
Неисполнение законных требований прокурора либо неявка по его требованию без уважительных причин влекут установленную законом ответственность. Прокурор вправе в случае неисполнения предписаний и постановлений в пределах своей компетенции обратить их к принудительному исполнению. Он не обязан давать каких-либо объяснений по существу находящихся в его производстве дел и материалов, а также представлять их кому бы то ни было для ознакомления иначе как в случаях и порядке, предусмотренных законом. Никто не вправе разглашать материалы проверок и дел без разрешения прокурора, в производстве которого они находятся, до их завершения.
Столь мощные правовые гарантии деятельности прокуратуры направлены на решение возложенных на нее задач по выявлению пресечению любых нарушений законности, но они же создают возможности для произвола и нарушения прав и интересов граждан и юридических лиц, особенно это касается частных предпринимателей и негосударственных коммерческих структур.
Нередко осуществление проверок либо осуществление иных полномочий прокуроров обусловлено политическими мотивами. Этому способствует возможность их проведения не только по заявлениям, жалобам, сообщениям и другим данным о нарушениях законодательства либо непосредственным вы-
явлением их признаков, но и по инициативе Президента, поручением или запросом вышестоящего прокурора. Очевидно, поручения и запросы вышестоящего прокурора как основание для проведения проверок могут иметь место, но лишь при наличии обоснованных жалоб на непринятие необходимых мер со стороны нижестоящего прокурора или других должностных лиц.
Подписанный 31 января 2006 г. Закон РК «О частном предпринимательстве»2 детально регламентировал порядок организации и проведения проверок субъектов частного предпринимательства со стороны различных ведомств, четко определил виды и перечень органов государственного контроля и надзора. Во многом это обусловлено тем, что проверки налоговых, противопожарных, санитарных, экологических и иных служб регулируются многочисленными ведомственными актами, нарушают права предпринимателей, вызывают рост коррупции в этих органах. Принятие данного Закона призвано оградить коммерческие структуры от необоснованных проверок и незаконных действий соответствующих государственных органов и должностных лиц. Однако положения указанного Закона не распространяются на прокурорские проверки.
Поскольку Закон «О Прокуратуре» закрепляет лишь наиболее общие положения, связанные с проведением прокурорских проверок, порядок их осуществления установлен, главным образом, на подзаконном уровне, а именно в нормативных актах прокуратуры (см., например, Инструкцию «Об организации прокурорского надзора за применением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина в социально-экономической сфере», утвержденную приказом Генерального прокурора РК от 21 ноября 2002 г. № 60; Инструкцию об организации прокурорского надзора за законностью следствия и дознания, утвержденную приказом Генерального прокурора РК от 19 мая 2004 г. № 28; Инструкцию «О прокурорском надзоре за законностью судебных актов по административным делам», утвержденную приказом Генерального Прокурора РК от 27 декабря 2002 г. № 78; Инструкцию «О прокурорском надзоре за законностью исполнительного производства», утвержденную приказом Генерального прокурора РК от 27 декабря 2002 г. № 79 и др.).3 Закрепление процедур, условий и иных вопросов, касающихся прокурорских проверок, на ведомственном уровне снижает уровень правовых гарантий для граждан и организаций, ведет к нарушению их прав, а также создает почву для злоупотреблений властью.
В настоящее время Генеральный прокурор задействован в процедуре досрочного прекращения полномочий маслихатов. При этом Конституция закрепила только само право Сената Парламента прекращать полномочия, а основания и порядок
роспуска закреплены Законом РК «О местном государственном управлении в Республике Казахстан» (ст. 23). В частности, полномочия маслихата прекращаются досрочно Сенатом Парламента по представлению Генерального прокурора Республики Казахстан в следующих случаях:
1) неоднократного (два и более) нарушения Конституции, законов Республики Казахстан, выразившихся в принятии решений, признанных в судебном порядке незаконными;
2) если вновь избранный маслихат по истечении тридцати дней со дня открытия первой сессии не определил свою структуру и не образовал соответствующие органы;
3) реорганизации или ликвидации соответствующей административно-территориальной единицы;
4) принятия маслихатом решения о самороспуске тайным голосованием не менее чем двумя третями голосов от общего числа его депутатов;
5) непреодолимых разногласий с акиматом, выразившихся в двукратном неутверждении местного бюджета, планов, экономических и социальных программ развития территории;
6) непреодолимых разногласий с акимом, выразившихся в двукратном неутверждении схемы управления административно-территориальной единицей.4
На наш взгляд, данная норма не вполне соответствует ст. 83 Конституции, возложившей на прокуратуру осуществление высшего надзора за точным и единообразным применением законов и т.д. Однако прокуроры не уполномочены отслеживать разногласия между органами местного государственного управления, вопросы реорганизации административно-территориального устройства, если они осуществляются в законных рамках, или организации работы маслихатов. Поэтому лишь по первому основанию представления Генерального прокурора в Сенат Парламента будут уместными. Внесение их по другим основаниям находится за рамками компетенции прокуратуры и противоречит конституционным нормам. Более целесообразным, на наш взгляд, функцию внесения в Сенат подобных представлений было бы возложить на Центральную избирательную комиссию, которая осуществляет организацию и подготовку выборов и руководит нижестоящими избирательными комиссиями. Она же вносит представления в Палаты Парламента о прекращении полномочий депутатов Парламента, так же как и нижестоящие комиссии вносят подобные представления в местные представительные органы относительно депутатов маслихатов.
Вопросы надзора за законностью оперативно-розыскной деятельности, следствия и дознания, уголовного преследования регулируются ст. 34-39, 45-47 Закона «О Прокуратуре», УПК РК и Законом РК «Об оперативно-розыскной деятельности»
(ст. 12).5 Прокурор для осуществления этих функций наделен целым рядом контрольно-надзорных, разрешительных и полномочий по непосредственному участию в уголовном преследовании лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений:
- получать находящиеся в производстве дела, материалы, документы и другие сведения о совершенных преступлениях, ходе оперативно-розыскной деятельности, дознания, следствия;
- проверять соблюдение законности проведения оперативно-розыскных мероприятий, при приеме, регистрации, разрешении заявлений и сообщений о преступлениях; в случае выявления нарушений закона, прав человека и гражданина прекращать оперативно-розыскные мероприятия, уголовное дело в полном объеме или в отношении конкретных лиц либо возвратить его на дополнительное расследование;
- рассматривать жалобы и заявления на действия и решения должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, дознание и следствие; отменять их незаконные акты; выносить в отношении сотрудников, допустивших противоправные действия, постановления о возбуждении уголовного дела, дисциплинарного производства;
- участвовать в осмотре места происшествия, назначать экспертизы, при производстве отдельных следственных действий;
- возбуждать уголовные дела, давать указания о производстве расследования преступлений;
- в предусмотренных законом случаях санкционировать действия должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, дознание и следствие;
- вносить представление для получения согласия на привлечение к уголовной ответственности лица, обладающего правом неприкосновенности;
- проверять соблюдение установленного законодательством порядка и условий содержания под стражей лиц, в отношении которых мерой пресечения избран арест; освобождать незаконно задержанных лиц;
- исключить из обвинительного заключения отдельные пункты обвинения, применить закон о менее тяжком преступлении; избрать, изменить или отменить меру пресечения;
- направить дело в суд и т.д.
При осуществлении этих полномочий возникает некоторое противоречие и двойственность в деятельности прокуратуры.
С одной стороны, они вроде бы как направлены на защиту прав и свобод граждан в ходе оперативно-розыскной деятельности и в уголовном процессе. С другой стороны, прокурор осуществляет уголовное преследование лица, подозреваемого или
обвиняемого в совершении преступления, и также выступает государственным обвинителем в суде. И вторая сторона его деятельности зачастую превалирует, предопределяя обвинительный уклон в ходе надзора за законностью проведения оперативно-розыскных мероприятий, следствия и дознания.
Кроме того, являясь составной частью всей правоохранительной системы, органы прокуратуры нередко «закрывают глаза» на явные нарушения законности со стороны органов внутренних дел, финансовой полиции и т.д., руководствуясь ложными представлениями о «чести мундира», а также в связи с дружескими, родственными и иными связями с сотрудниками иных правоохранительных органов. В печати называлось множество фактов бездействия и попустительства прокуратуры при совершении преступлений и правонарушений полицейскими, детьми высокопоставленных чиновников.
Наконец, право прекращать уголовные дела, переквалифицировать статьи обвинения на менее тяжкие, исключать его отдельные пункты, избирать, изменять и отменять меры пресечения создает почву и для коррупционных явлений, увода от ответственности преступников.
В настоящее время следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия, затрагивающие охраняемые законом неприкосновенность частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных сообщений и почтовых отправлений (вскрытие переписки, прослушивание телефонных разговоров), право на неприкосновенность жилища (обыск и выемка), арест и содержание под стражей, осуществляются только с санкции прокурора. Конституция РК (ст. 16), как альтернативу, предусматривает арест и содержание под стражей и с санкции суда.
Однако в декабре 2005 г. Казахстан ратифицировал Международный пакт о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г. Ст. 9 Пакта закрепляет право каждого арестованного или задержанного, заключенного под стражу на разбирательство его дела в суде для проверки законности его задержания или ареста судьей. Никаким иным органам, кроме суда, не предоставлено право давать санкцию на ограничение и лишение свободы человека. Поэтому указанные нормы процессуального законодательства вступили в противоречие с нормами международного права. Между тем, согласно п. 3 ст. 4 Конституции РК международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами. Да и названная норма Конституции также нуждается в коррекции.
Задачи и полномочия надзора за законностью исполнительного производства установлены ст.43-44 Закона РК «О Прокуратуре», УИК РК и ГПК РК, ст. 38, 40 Закона РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», ст. 51
Закона РК «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», ст. 45,46, 48 и 49 Закона РК «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений».6
Предмет надзора составляет законность исполнения: 1) наказаний по уголовным делам (как связанных, так и не связанных с лишением свободы; 2) судебных решений по гражданским и иным делам. В этих целях прокурор вправе:
- истребовать и проверять исполнительные производства по делам о защите прав и интересов гражданина, государства, а также по искам и заявлениям прокурора;
- посещать с целью проверки в любое время места лишения свободы и другие учреждения, исполняющие наказания и иные меры принудительного характера, назначаемые судом;
- опрашивать задержанных, арестованных, осужденных и лиц, подвергнутых мерам принудительного характера;
- истребовать документы, на основании которых эти лица задержаны, арестованы, отбывают наказания, а также подвергнуты иным мерам принудительного характера;
- немедленно освобождать своим постановлением каждого незаконно содержащегося в местах лишения свободы или учреждениях, исполняющих меры принудительного характера;
- отменять дисциплинарные взыскания, наложенные в нарушение закона на лиц, отбывающих наказание в местах лишения свободы, освобождать их своим постановлением из штрафного изолятора, помещения камерного типа или карцера;
- в установленных законом случаях санкционировать акты администрации учреждений, исполняющих наказания;
- санкционировать акты органов исполнительного производства о наложении ареста на деньги и другое имущество должника, находящегося в банках или организациях, осуществляющих отдельные виды банковских операций. При этом все расходные операции на банковских (за исключением корреспондентских) счетах юридического лица в установленных законодательством РК случаях могут быть приостановлены по решениям налоговых и (или) таможенных органов, санкционированным прокурором, а взыскание может быть обращено лишь по основаниям, предусмотренным законодательными актами Республики Казахстан.
На наш взгляд, представляется спорным наделение прокуроров правом санкционирования наложения судебным исполнителем ареста на деньги и другое имущество должника, находящиеся в банках или организациях, осуществляющих отдельные виды банковских операций, а также приостановления расходных операций на банковских счетах юри-
дического лица. Это ведет к необоснованному затягиванию или даже неисполнению судебных постановлений, поскольку позволяет недобросовестным должникам за время, когда испрашивается санкция, снять деньги с банковского счета, перевести их на другое лицо, продать имущество и т.д. Доводы о необходимости обеспечения законности наложения ареста и соблюдении интересов должника здесь не состоятельны, т.к. указанные действия совершаются судебным исполнителем на основании судебного решения.
Данное право прокурора таит в себе и возможность коррупционных правонарушений, поскольку должник, например, крупное юридическое лицо, за определенную мзду может «попросить» прокурора не давать санкции на арест денежных средств или имущества, находящихся в банке, на приостановление расходных операций либо затянуть предоставление такой санкции с тем, чтобы произвести вышеназванные манипуляции в целях невозможности принятия подобных мер по обеспечению исполнения судебного решения.
Вызывает также удивление отсутствие прокурора и членов его семьи в числе субъектов, не имеющих права принимать участия в торгах по реализации арестованного имущества (п. 3 ст. 54 Закона об исполнительном производстве). Речь, конечно, идет не о всех прокурорских работниках, а только о тех, кто имел непосредственное отношение к данному делу: участвовал в судебном разбирательстве по данному гражданскому делу, осуществлял надзор за законностью судебного решения (например, вносил протест) или законностью исполнительного производства (проводил проверку), а также давал санкцию на арест. Такой пробел также содержит в себе потенциальные возможности использования недобросовестными прокурорскими работниками полученных сведений для приобретения арестованного имущества, которое зачастую продается по заниженной цене.
В соответствии с УИК РК и Законом РК от 30 марта 1999 г. о каждом случае применения в местах содержания под стражей оружия и специальных средств, повлекшем гибель людей или иные тяжкие последствия, незамедлительно информируется прокурор. С Генеральным прокурором РК должен согласовываться режим особых условий, вводимый в этих местах по решению министров внутренних дел, юстиции, обороны, председателя КНБ в случаях стихийных бедствий, эпидемий, эпизоотий, обширных очагов возгорания, крупных аварий систем жизнеобеспечения, массовых беспорядков или неповиновения подозреваемых и обвиняемых либо при наличии реальной угрозы вооруженного нападения на места содержания под стражей. В случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью подозреваемых и обвиняемых и иных лиц
руководитель администрации места содержания под стражей может самостоятельно вводить такие меры с немедленным уведомлением указанных лиц, включая Генерального прокурора.
Возможное решение вопроса об исключении у прокуроров права давать санкцию на арест и содержание задержанных лиц под стражей ставит вопрос об одновременном лишении их права издавать постановление об освобождении подозреваемых и обвиняемых из-под стражи, которое в настоящее время производится руководителем администрации места содержания под стражей по получении мотивированного постановления следователя, дознавателя, прокурора или судьи либо по мотивированному постановлению суда.
По нашему мнению, это не только устраняет возможные противоречия в законодательстве, связанные с незаконным ограничением свободы лиц, в случае предоставления права санкционировать арест и содержание под стражей только суду, но и противостоит фактам незаконного освобождения лиц, подозреваемых в совершении преступлений, путем необоснованной замены им меры пресечения.
По результатам проведенных проверок прокуроры могут вносить акты прокурорского надзора: протест, постановление, предписание, заявление, санкция, указание, представление, разъяснение закона. Порядок их внесения и исполнения определен ст. 18-26-1 Закона РК «О Прокуратуре».
Одним из таких актов является протест, принесение которого является важнейшим конституционным полномочием прокурора. Согласно ст. 19 Закона протест приносится прокурором на противоречащие Конституции, законам и актам Президента Республики нормативные и иные правовые акты, решения и действия государственных органов и должностных лиц в принявший его орган или вышестоящий орган. В таком же порядке опротестовываются незаконные решения и действия должностного лица. Протест подлежит рассмотрению соответствующим органом или должностным лицом в десятидневный срок. Орган или должностное лицо обязаны известить прокурора о дне рассмотрения протеста. Сроки рассмотрения протеста в суде определяются законодательством. В протесте прокурор требует отмены незаконного акта либо приведение его в соответствие с Конституцией и законами, а также прекращения незаконного действия должностного лица и восстановления нарушенного права. Прокурор вправе приостановить исполнение опротестованного акта либо действия до принятия решения по протесту. Опротестование законов не приостанавливает их действие. При этом акты прокурорского надзора, приостанавливающие действие нормативных правовых актов (постановления), подлежат опубликованию.
Указанное право наделяет прокурора правом осуществлять конституционный надзор, ибо он самостоятельно может определять конституционность издаваемых правовых актов, включая даже законы, и действий государственных органов и должностных лиц. В то же время реализация указанной процедуры вызывает ряд вопросов. Например, вправе ли прокурор опротестовывать законы, не вступившие в законную силу и находящиеся на подписании у Президента? Вправе ли он опротестовывать международные договоры РК, которые заключаются Президентом, Правительством и другими органами (т.е. являются результатом их волеизъявления - решения), в том числе ратифицированные международные договоры? Исходя из нормы Закона, прокурор может ставить под сомнение закон о ратификации международного договора.
Кроме того, хотя ст. 19 теоретически позволяет Генеральному прокурору опротестовывать указы Президента, в том числе нормативного характера, то, насколько это согласуется с теоретическими постулатами о прокуратуре как об инструменте реализации Президентом функции гаранта Конституции и вытекающими из этого постулата полномочиями Главы государства по назначению Генерального Прокурора и заслушиванию его отчетов?
Наконец, насколько состыкуется это право с полномочиями Конституционного Совета по определению конституционности законов и иных нормативных правовых актов, тем более что между этим органом и прокуратурой нет никаких прямых контактов и связок?
Здесь, как нам представляется, все же имеется определенное противоречие праву Конституционного Совета как органа, обеспечивающего верховенство Конституции, определять конституционность законов по обращению субъектов, указанных в ст. 72 Конституции, Ведь вполне допустима ситуация, когда опротестовываться будут законы, конституционность которых была уже подтверждена соответствующим постановлением Конституционного Совета. Неизбежно дублирование полномочий между этими двумя органами. Не случайно, Генеральный прокурор практически не использует этот право.
Кроме того, Генеральный прокурор должен осуществлять единообразное применение Конституции, однако не вправе обращаться в Конституционный Совет с представлением об официальном толковании ее норм.
В то же время ни законодательство, ни нормативные акты самой прокуратуры не содержат механизма реализации права опротестования указов Президента. Между тем, нормативные акты Главы государства не подлежат проверке на конституционность Конституционным Советом в порядке предварительного контроля (т.е. по обращениям
депутатов и председателей Палат Парламента, Премьер-Министра и самого Президента). Да и в порядке последующего контроля, т.е. по обращениям судов, не зафиксировано ни одного случая обращений судов по этим вопросам.
Иными словами, нормативные и иные акты Президента не проверяются на соответствие Конституции и законам. Да и граждане, формально обладая правом обжалования в суде таких актов, естественно, никогда им не смогут воспользоваться, т.к. суды либо под разными предлогами откажут в приеме в производство таких заявлений либо примут решение не в пользу гражданина. Поэтому указанные вопросы нуждаются в правовом решении.
Постановления прокурора выносятся по вопросам: возбуждения уголовного дела, дисциплинарного производства, производства об административном правонарушении, о производстве проверки применения закона, о производстве выемки, досмотра, наложения ареста, об отмене или снятии мер запретительно-ограничительного характера, о приостановлении действия незаконного правового акта о принудительном исполнении требований прокурора, о доставлении (приводе), а также и в иных случаях, предусмотренных законом. Постановление прокурора подлежит обязательному исполнению уполномоченным органом или должностным лицом в установленный законом срок, а при отсутствии такового в срок, установленный прокурором. О результатах исполнения постановления прокурору сообщается незамедлительно. Неисполнение постановления прокурора в установленные сроки влечет ответственность, предусмотренную законами Республики Казахстан.
Данное полномочие тесно связано с предыдущим правом прокурора. Так, принесение протеста на правовые акты автоматически влечет его право приостановить действие оспоренного акта, кроме закона. Опять возникает вопрос: реально ли приостановление прокурором указов и распоряжений Президента? Кроме того, нередко это право используется прокурорами для политического преследования лиц, настроенных оппозиционно к власти.
Санкция как акт прокурорского надзора - это его письменное согласие на совершение некоторых процессуальных действий, ограничивающих конституционные права и свободы человека. Она дается на: арест лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления; обыск; отстранение обвиняемого от должности, помещение подозреваемого или обвиняемого в медицинское учреждение для производства экспертизы; проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, затрагивающих охраняемые Конституцией и законом тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных сообщений и почтовых отправлений, а также право на неприкосновенность
жилища; задержание иностранцев для выдворения в административном порядке; негласное прослушивание и запись разговоров с использованием видео-, аудиотехники или иных специальных технических средств, а также прослушивание и запись переговоров, ведущихся с телефонов и других переговорных устройств; доступ государственных органов и их должностных лиц (за исключением должностных лиц Национального Банка РК и уполномоченного органа по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций) к документам, содержащим банковскую тайну; арест на деньги и другое имущество физических и юридических лиц, находящиеся в банках, и приостановление расходных операций на банковских (за исключением корреспондентских) счетах физических и юридических лиц; объявление международного розыска в отношении лица, совершившего преступление на территории Республики Казахстан и скрывающегося от следствия; в иных случаях, прямо предусмотренных законом. Прокурор также дает согласие на действие ведомственных нормативных правовых актов по вопросам оперативно-розыскной и иной деятельности, которая может повлечь ограничение прав свобод человека и гражданина.
Еще раз обратим внимание на правовую сторону этого права прокурора, в том числе противоречие существующим нормам международного права и международной практике, где обычно санкция испрашивается у суда.
Заявление прокурора в суд может быть двояким: исковое заявление для восстановления нарушенных прав и защиты интересов государства, физических и юридических лиц; заявление о признании недействительными действий и актов органов и должностных лиц, а также об устранении нарушений законов, направляемое в случаях отклонения актов прокурорского надзора либо нерассмотрения их в установленный законом срок. Причем до рассмотрения заявления судом прокурор вправе своим постановлением приостановить действие опротестованного акта (кроме закона).
В связи с нечетким формулированием законом пределов распространения надзорной функции прокуратуры остается неясной возможность заявлений в суд по поводу принятия законов, постановлений Парламента и его Палат, указов и распоряжений Президента, противоречащих Конституции или законам более высокой юридической силы (конституционным законам, кодексам), а постановлений органа законодательной власти и актов Главы государства - также обычным законам. Ведь право опротестования таких актов у прокурора на сегодня, пусть даже формально, но есть. Однако суды самостоятельно определять конституционность актов, по крайней мере, названных, не могут. Они лишь при усмотрении ущемления конституционных прав
и свобод человека и гражданина должны приостановить дело и обратиться в Конституционный Совет с представлением о проверке их на соответствие Конституции. Что касается подзаконных актов, то они могут признаваться судом незаконными с точки зрения их соответствия законам. Теоретически это позволяет прокурору оспаривать в суде акты Президента в случае их противоречия закону, Однако как указывалось выше, на практике это фактически невозможно.
То же самое касается и предписаний, которые направляются органу или должностному лицу, допустившему нарушение закона, либо органу или должностному лицу, правомочному устранить допущенное нарушение, и вносятся на решения не нормативно-правового характера, в случае, если нарушение закона носит явный характер, может причинить существенный вред правам и свободам человека и гражданина, а также охраняемым законом интересам юридических лиц, общества и государства и не будет незамедлительно устранено.
Ст. 26-1 Закона о прокуратуре предусматривает меры принудительного исполнения правовых актов прокурора в случае неисполнения их в добровольном порядке. Однако и здесь слишком широкими являются границы возможного принудительного исполнения актов прокурорского надзора, допускающие его распространение на все государственные органы и высшие должностные лица.
Такие необъятные широкие формулировки в законе создают в лице прокуратуры централизованный орган, не подвластный никому и наделенный гипертрофированными полномочиями. Ряд полномочий прокуратуры в настоящее время противоречит общепризнанным нормам международного права и существующей международной правоприменительной практике. Отсутствие четкого разграничения полномочий и взаимодействия прокуратуры и Конституционного Совета по обеспечению конституционной законности, должного механизма реализации отдельных норм Закона о прокуратуре обусловливают тот факт, что они носят «мертвый» характер и реально на практике не применяются. Все это свидетельствует о необходимости дальнейшего совершенствования законодательства о прокуратуре и ее правоприменительной практики.
Проведенный анализ законодательства о прокуратуре позволяет сформулировать следующие рекомендации и предложения.
1. В целях восполнения правовых пробелов и учитывая возложенные на прокуратуру функции необходимо дополнить п.1 ст. 83 Конституции РК, п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 5 Закона РК «О Прокуратуре» после слова «применением» с л о^^^оцртшу ции»; в п. 1 ст. 4 Закона дополпйть .еябваШПШтшх нормативных правовых актов».
институтынь^^-
2. Во избежание политической мотивации проведения прокурорских проверок целесообразно в п. 2 ст. 5 Закона РК «О Прокуратуре» исключить пп. 1) - проведение проверок по поручению Президента, а в пп.4) четко оговорить основания для проведения проверок нижестоящими прокурорами по поручению вышестоящего: если имеются обоснованные жалобы на непринятие необходимых мер со стороны нижестоящего прокурора или других должностных лиц.
3. В связи с принятием Закона РК «О частном предпринимательстве» внести в Закон РК «О Прокуратуре» изменения и дополнения, более полно регламентирующие порядок проведения проверок, осуществления полномочий прокуроров, пересмотреть и уменьшить число ведомственных актов прокуратуры по осуществлению различных видов надзора.
4. Необходимо исключить из п. 2 ст. 23 Закона РК «О местном государственном управлении в Республике Казахстан» право Генерального прокурора вносить представление в Сенат Парламента о досрочном прекращении полномочий маслихатов, как противоречащее ст. 83 Конституции, и возложить данное право на Центральную избирательную комиссию РК, которая осуществляет организацию и подготовку выборов и руководит нижестоящими избирательными комиссиями.
5. Следует исключить из п. 2. ст. 16 Конституции РК, УПК, Законов РК «Об оперативно-розыскной деятельности», «О Прокуратуре», «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», «О банках и банковской деятельности» нормы о праве прокурора санкционировать действия органов, проводящих оперативно-розыскные мероприятия, следствие и дознание, исполнительного производства, затрагивающие конституционные права и свободы граждан: на арест, обыск, прослушивание телефонных переговоров, вскрытие переписки, арест имущества и денежных средств в банках и организациях, осуществляющих отдельные виды банковских операций. Это право должно быть отдано только суду, что будет соответствовать нормам международного права и международной практике.
6. Желательно внести дополнения в п. 3 ст. 54 Закона РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» в части включения прокурора, который вносил санкцию, либо осуществлял проверку законности действий судебного исполнителя или участвовал в судебном разбирательстве по данному делу, в число лиц, которые не могут участвовать в торгах по реализации арестованного имущества.
7. В связи с передачей в ближайшем будущем права санкционирования ареста и содержания под стражей только суду и лишения этого права проку-
роров целесообразно в ст. 48 Закона РК «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» исключить право прокурора издавать постановления об освобождении лиц, находящихся под стражей.
8. Для обеспечения взаимодействия прокуратуры и Конституционного Совета в обеспечении конституционной законности, эффективной реализации задач прокуратуры по осуществлению высшего надзора за точным и единообразным применением Конституции следует наделить Генерального прокурора правом вносить обращения в Конституционный Совет по вопросам, предусмотренным в ст. 72 Конституции РК как в части предварительного контроля (о проверке правильности проведения выборов Президента и депутатов Парламента, республиканского референдума, конституционности законов, принятых Парламентом до их подписания Президентом, международных договоров РК до их ратификации, по вопросам официального толкования норм Конституции РК, так и последующего контроля (о проверке на соответствие Конституции действующих законов и иных нормативных правовых актов центральных государственных органов).
9. Во избежание дублирования полномочий прокуратуры и Конституционного Совета РК необходимо лишить прокуратуру права опротестования законов, в то же время предусмотрев реальный механизм опротестования указов и распоряжений Президента.
10. Представляется важным предусмотреть обязательность опубликования в средствах массовой информации актов прокурорского надзора на незаконные действия и решения органов и должностных лиц, нарушающие конституционные и иные охраняемые законом права человека и гражданина, интересы юридических лиц и государства, с внесением соответствующих поправок в ст. 27 Закона РК «О Прокуратуре».
конституция Республики Казахстан. Принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 г.. С изменениями и дополнениями, внесенными Законом РК от 7 октября 1998 г,
- Алматы: Бастама - Правовая инициатива, 2000; Закон РК от 21 декабря 1995 г, «О Прокуратуре» // Ведомости Верховного Совета РК. - 1995. -№24. -Ст. 156
2 Закон РК «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 г, //Казахстанская правда. - 2006. - 7 февраля
3 Правовой справочник «Законодательство»
4 Закон РК от 23 января 2001 г «О местном государственном управлении в Республике Казахстан» //Ведомости Парламента РК. - 2001. - № 3. - Ст. 17
5 Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 декабря 1997 г. //Ведомости Парламента РК. - 1997.
- № 23. - Ст 335; Закон РК «Об оперативно-розыскной деятельности» от 15 сентября 1994 г //Ведомости Верховного Совета РК.- 1994.-№13-14.-Ст 199
6 Закон РК от 31 августа 1995 г «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» // Ведомости Верховного Совета РК. — 1995. - № 15-16. - Ст. 106; Уголовно-исполнительный Кодекс РК от 13 декабря 1997 г; Закон РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»
от 10 июля 1998 г.; Закон РК от 30 марта 1999 г. «О порядке ный кодекс Республики Казахстан от 13 июля 1999 г. //Ведомо-и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиня- сти Парламента РК. - 1997. - № 24. - Ст. 337; 1998. - № 13. емых в совершении преступлений»; Гражданско-процессуаль- - Ст. 195; 1999. -№ 6. - Ст. 190; № 18. - Ст. 644
Макалада Прокуратура туралы Казахстан Республикасы зацнамасыныц сыбайлас жемкорльща карсы тэдэу болтндеп кейб1р кайшыльщтар мен проблема л ар дыц жай-кушне назар аударылады, сыбайлас жемкорльщ факторларын жоюды шешу жолдарын усынады. Автор прокуратура туралы зацнаманы жэне оньщ вдкьщ колдану тэж1рбиесш одан api жетиццру мак;сатында 6ipKarap ^сынымдар мен ^сыныстар кел-TipreH.
In this article takes attention some contradiction addresses and problem of the condition legislation of the Republic of Kazakhstan about public prosecutor's office in a part of the opposition to corruption, also it is offered the way of the decision avoiding factors of the corruption. In purpose of the further improvement legislation about public prosecutor's office and practical law the author has formulated the number recommendation and offers.
Подопригора P.A.
профессор Академии юриспруденции Высшей школы права «Эдшет», член консультативного совета группы экспертов БДИПЧ/ОБСЕ по вопросам свободы религий и убеэюдений, д. юл.
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О СВОБОДЕ ВЕРОИСПОВЕДАНИЯ И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ РЕЛИГИОЗНЫХ ОБЪЕДИНЕНИЙ
Правовое регулирование вопросов, связанных с реализацией права на свободу вероисповедания и деятельностью религиозных объединений, приобретает все большее значение в настоящее время. Религиозное возрождение, увеличение количества религиозных объединений и рост их активности, использование религиозного фактора в политических процессах обуславливают необходимость адекватного нормативно-правового воздействия на очень деликатную сферу общественных отношений.
Сразу отметим, что нормативных правовых актов, непосредственно посвященных тем или иным вопросам религии или религиозных организаций, немного. Основным актом является Закон «О свободе вероисповедания и религиозных объединениях», принятый в 1992 году1. В период с 1992 года по настоящее время было принято шесть законов, вносящих изменения и дополнения в рассматриваемый закон2. Некоторые из этих поправок носили косметический характер, как, например, смена слов «денежные средства» на слово «деньги». Другие поправки принципиально повлияли на принципы отношений между государством и религиозными объединениями и правовой статус последних, например, через введение института обязательной регистрации религиозных образований.
Закон 1992 года продолжает находиться в сфере внимания политиков, ученых, представителей религиозных объединений и просто граждан. Очень часто раздаются предложения, что в него и дальше
надо вносить изменения и дополнения. При этом преобладающим является мнение о том, что следует усиливать государственные контрольные и надзорные функции в отношении религиозных объединений и верующих, всячески ограничивать миссионерскую деятельность, ужесточать ответственность за нарушения законодательства о свободе вероисповедания. Высказываются также мнения о необходимости закрепления особой роли отдельных религиозных структур (прежде всего исламских организаций и организаций Русской православной церкви), запрете деятельности т.н. сект.
В настоящей статье не ставится целью анализ подобных мнений, которые, имея право на существование, мало связаны и с современной религиозной ситуацией, и с государственной политикой в религиозной сфере. Во многих своих работах мы уже отмечали пагубность увлечения административными инструментами в регулировании очень непростых внешних и внутренних религиозных процессов3.
Вместо этого хотелось бы остановиться на вопросах совершенствования законодательства о свободе вероисповедания и деятельности религиозных объединений, и, прежде всего, Закона 1992 года с точки зрения юридической техники, абстрагируясь от идеологических, политических, правозащитных оценок и эмоций.
Главный тезис нашей статьи можно сформулировать так, что Закон 1992 года действительно нуж-
