CC BY
191
Нравственные начала предварительного расследования
Н. Г. Муратова, Р. Р. Рахматуллин
ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ТАКТИЧЕСКИХ ПРИЕМОВ СТОРОНАМИ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ ОПОЗНАНИЯ: СЛЕДСТВЕННЫЕ ОШИБКИ И ИНЫЕ ПРОБЕЛЫ
Рассматриваются дискуссионные вопросы о применении тактических приемов в условиях действия принципа состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Обосновывается тезис о том, что современная криминалистическая тактика не может оставаться той традиционной тактикой, так как необходимо в условиях состязательности концептуально определить единство и дифференциацию тактических приемов. Показаны особенности применения тактических приемов при производстве такого следственного действия, как опознание живых лиц. Предлагается криминалистическая модель состязательных тактических приемов, применяемых и стороной защиты, и стороной обвинения при производстве опознания.
К л ю ч е в ы е с л о в а: следователь,стороны, обвиняемый, свидетель, адвокат, статист, тактика, опознание, противодействие, состязательность, следственные действия, тактические решения.
This article deals with discussion questions on the use of tactics terms of the principle of competition in the pre-trial stages of the criminal sudoproizvodstva. The study substantiates the thesis that modern forensic tactics can not remain the traditional tactics, as it is necessary in the conditions of competition to determine the conceptual unity and differentiation tactics. The article shows the features of the application of tactics in the production of such investigative action as the identification of living individuals. The authors propose a model forensic controversial tactics used and the defense and the prosecution in the production of identification.
K e y w o r d s: investigator, the parties, the defendant, witness, lawyer, statistician, tactics, identification, resistance, competitiveness, investigations, tactical decisions.
В условиях действия нового УПК РФ стремительно набирает обороты реальный состязательный процесс. В последние годы сторона защиты все активнее позиционируется законодателем в ее праве быть равной стороне обвинения. Следует признать, сформировавшаяся современная тактика профессиональной защиты от государственного обвинения (тактика защиты) кардинально отличается от прежней. В частности, стало очевидным, что доказательства собираются и формируются не только судом, но и иными должностными лицами, а также адвокатом (ст. 74, 86 УПК РФ). Не является монополией государственных органов и оценка доказательств. На это обращает внимание С. А. Зайцева, считающая, что отстаивающие свои интересы участники процесса тоже оценивают доказательства, но оценка используется по-разному: оценка доказательств компетентных органов предшествует принятию властных решений, а у стороны защиты - создает базу для принесения жалоб, заявлений, ходатайств, отводов, поэтому оценка доказательств участниками процесса может порождать вполне определенные правовые последствия1.
1 См.: Зайцева С. А. Оценка доказательств в российском уголовном процессе : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 14-15.
© Муратова Н. Г., Рахматуллин Р. Р., 2015
130
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4
Н. Г. Муратов, Р. Р. Рахматуллин
Безусловно, собирание, исследование и оценка доказательств невозможны без применения криминалистических знаний. Стало очевидным, что криминалистика уже не является монополией органов предварительного следствия, она применяется, помимо следователя, судом, прокурором и защитником. Адвокат-защитник в целом по своей правовой природе является исследователем, его полномочия не исчерпываются перечисленными в УПК РФ. В условиях реального состязательного процесса он пытается активно использовать криминалистические средства и методы.
Безусловно, многие из них адвокат использовал и раньше, но теперь такая работа приобрела системный характер и имеет весьма неплохо разработанную научно-методическую базу2.
Адвокату-защитнику предлагается также выработать стратегию защиты, которая может проводиться в двух концептуальных направлениях: поисковом или аналитическом. Поисковая стратегия защиты состоит в поиске доказательств: оправдательных и обвинительных, так как разумная интерпретация последних может иметь позитивный характер для защиты. Аналитическая стратегия защиты проводится наряду с поиском доказательств с выраженным характером их интерпретации в плане оправдания подзащитного и смягчения его вины в оправдательные и смягчающие вину доказательства, сведенные в стройную систему. Ему предлагается также проводить по каждому уголовному делу мысленное ретроспективное моделирование, которое необходимо в следующих целях: исследование имеющейся в деле информации, использование ее для выработки стилей защиты; «внедрение» в версию следствия. Защитник в определенных ситуациях становится на позицию следователя, стремясь при этом предугадать или логически обосновать его возможные действия, проецируя на себя каждое следственное действие, при этом ощущая, каким образом оно отражается на подзащитном, прогнозируя поведение подзащитного в различных следственных ситуациях3.
Таким образом, следователь должен знать, что в уголовном процессе применение метода рефлексии уже не является его монополией, а он сам является объектом при реализации данного метода адвокатом. Другим фактором успешной деятельности адвокатов являются ситуации, связанные с недостаточной конгруэнтностью4 в отношениях следователя и защитника в пользу последнего.
Безусловно, состязательный процесс по своей природе уже предполагает конфликт сторон. Но не всегда имеет место ситуация строгого конфликта, тем более противодействия расследованию преступления. Например, речь может идти и о ситуации мнимого конфликта5. Именно в таких ситуациях важно вызвать у оппонента заинтересованность в бесконфликтном общении в процессе работы по делу,
2 См.: Зашляпин Л. А. Методика профессиональной защиты в предварительном следствии // Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты. Екатеринбург, 2002 ; Игнатов Д. С. Криминалистические основы деятельности адвоката-защитника по сбору доказательств и представлению их суду : дис. ... канд. юрид. наук. Ижевск, 2004 и др.
3 См.: Игнатов Д. С. Указ. соч. С. 42-45.
4 Конгруэнтность означает точное соответствие опыта, сознания и сообщения взаимодействующих субъектов (см.: Роджерс К. Р. Взгляд на психотерапию. Становление человека : пер. с англ. М., 1994. С. 401).
5 См.: ДрапкинЛ. Я. Конфликтные ситуации и методы их разрешения в процессе преодоления противодействия расследованию // Преодоление конфликтных ситуаций в процессе раскрытия и расследования преступлений : сборник науч. трудов. Екатеринбург, 1999. С. 7.
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4
131
Нравственные начала предварительного расследования
обращение к здравому смыслу, перейти с психологического «Я» на психологическое «Мы»: «мы вместе сможем разобраться в этом трудном деле»6. Следствие и защита должны совместно принять меры для создания цивилизованных отношений в рамках закона.
Как правило, процессуальные действия следователя являются исходными при расследовании преступлений. Но в условиях состязательного процесса контроль стороной защиты соблюдения процессуальных требований при обнаружении и фиксации доказательств является гарантом того, что они не станут основанием для необоснованного привлечения к обвинению или вынесения обвинительного приговора.
В последнее время наиболее бурно обсуждаются проблемы производства таких следственных действий, как допрос, назначение и производство экспертизы, выемки и обыска. Однако недостаточное внимание уделяется такому следственному действию, как предъявление для опознания. Изучение следственной практики свидетельствует о проблемах при производстве данного следственного действия.
Прежде всего, речь идет о следственных ошибках и иных недостатках следствия. По мнению большинства криминалистов, следственная ошибка - это непреднамеренное заблуждение следователя, выраженное в неверном восприятии и оценке полученной информации7. Примечательны следующие примеры из адвокатской практики одного из авторов данной статьи, когда, по мнению защиты, был нарушен порядок производства опознания, что позволило заявить о недопустимости данного источника доказательств: внешние признаки опознаваемых существенно отличались, а при производстве другого опознания - имело место повторное опознание, что запрещено законом. В дальнейшем эти обстоятельства в совокупности с другими фактами позволили обосновать последовательную правовую позицию адвоката о непричастности гр. М. к инкриминируемым ему составам преступления - по ч. 3 ст. 30 , ч. 4 ст. 159 УК РФ и по ч. 1 ст. 285 УК РФ8 и гр. Н. - по ст. 163 и 285 УК РФ9.
При изучении протоколов следственных действий были обнаружены процессуальные нарушения и сделаны следующие выводы:
1) опознаваемое лицо должно предъявляться среди неизвестных опознающему лиц. Из пояснений опознающих девушек (указавших, в частности, в графе протокола о роде занятий - «работаю проституткой») следует, что они знали, что Н. был сотрудником милиции, при этом он показывал им свое служебное удостоверение, хотел забрать в отдел. Представляется, проведение опознания в такой ситуации выглядит излишним. Кроме того, адвокатом было установлено, что ранее Н. был сфотографирован в отделе милиции «N» при вызове для выяснения обстоятельств расследуемого преступления, опознания проводились там же;
2) при наличии нескольких опознающих, предъявление для опознания проводится по очереди с участием каждого из них. Перед последним опознанием, когда Н. выбрал другое место среди опознаваемых, в коридоре, после того как открылась дверь в кабинет, две девушки встретились - С., которая уже опознала Н. и Ф., которая заходила на опознание. Представляется, следует внести дополнение
6 См.: Зайцева И. А. Процессуальные и тактические особенности допроса подозреваемого и обвиняемого, проводимого при участии защитника. М., 2006. С. 74.
7 См.: Морозова Е. В. Криминалистические проблемы следственных ошибок : дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 6.
8 Архив Верховного Суда Республики Татарстан за 2011 г., уголовное дело № 31298.
9 Архив прокуратуры Приволжского района г. Казани за 2009 г.
132
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4
Н. Г. Муратов, Р. Р. Рахматуллин
в ч. 3 ст. 93 УПК РФ предложение следующего содержания: «Если опознающих несколько, то следует исключить какое-либо общение их между собой»;
3) в случаях, когда имеется необходимость предъявления для опознания нескольким опознающим одного опознаваемого, каждое опознание проводится как единичное отдельное самостоятельное следственное действие. При проведении опознания понятые Г. и К. уже участвовали в качестве понятых на предыдущем опознании М. опознающим К. и знают, кого он опознал. Задействованные в опознании подозреваемого М. статисты Т. и В., которые были уже на прежних опознаниях М., знают в лицо опознанного. Это является, по мнению защиты, существенным и фундаментальным нарушением требований УПК РФ о производстве опознания, так как в ст. 193 УПК РФ регламентирован порядок опознания, т.е. одного следственного действия, а не многих. Это означает, что каждое опознание проводится как единичное отдельное самостоятельное следственное действие, при этом одно опознание отделено от другого не только по времени, но и по участникам данного следственного действия. В приведенном случае был произведен ряд повторных процессуальных процедур опознания - одни и те же понятые, одни и те же статисты, о запрете на повторность процедур опознания прямо говорится в ч. 3 ст. 193 УПК РФ. В связи с этим возникают неустранимые сомнения в достоверности данного следственного действия, которые усиливаются отсутствием каких-либо подробных описаний примет М. в многочисленных допросах обвиняемых, произведенных до опознаний;
4) когда опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц, ему предлагается объяснить, по каким приметам, признакам или иным особенностям он узнал его, где, когда и в связи с чем он его наблюдал (слышал) (ч. 2 ст. 193 УПК РФ). Наводящие вопросы недопустимы. Вместе с тем все сообщенные девушками приметы Н. сводились к следующим фразам: «узнаю по лицу» или «узнаю по росту», или «узнаю по взгляду», или «опознаю уверенно».
Гр-н С., опознавший М., сразу начал говорить о фактических обстоятельствах, но только в конце его пояснений имеется запись «опознаю по чертам лица, волосам». Однако конкретные черты лица, особенности волос не названы. При этом из приложенной фототаблицы видно, что у всех опознаваемых мужчин есть на голове волосы, причем все темного цвета, все имеют определенные черты лица, и неясно, почему С. показывает на М.? Опознающий 3. опознает М. по чертам лица и прическе. Однако на голове одного из статистов Т. надета кепка, поэтому сравнить прическу опознающий никак не мог, тем более что ни в одном показании 3. нет указания на особенности прически или чертлица.
Следует заметить, в некоторых случаях допрашиваемый оказывается не в состоянии четко воспроизвести признаки объекта, хотя уверенно заявляет о своей способности опознать его. Дело заключается в том, что для психики человека процесс воспроизведения признаков является более сложным, чем процесс узнавания. Цельный образ объекта, хранящийся в долговременной памяти, может дать допрашиваемому уверенность в способности осуществить опознание, но при этом выделить и четко сформулировать отдельные свойства не всегда удается. Такая особенность психики позволяет провести предъявление для опознания при минимальной информации о признаках опознаваемого объекта и не исключает достоверности результатов данного следственного действия.
В любом случае, если исходить из буквы закона (ч. 2 ст. 193 УПК РФ), у защитника появляются веские основания оспорить законность проведенного опознания. Следователю надо это иметь в виду и принимать все меры к установлению максимального числа признаков внешности человека. Приемом, помогающим более
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4
133
Нравственные начала предварительного расследования
четко описать признаки внешности ранее виденного человека, является привлечение допрашиваемого к составлению композиционного портрета до предъявления для опознания. В результате в его сознании мысленный образ оживляется, он способен более четко сформулировать признаки опознаваемого им человека, о котором дал ранее показания. Целесообразно также еще раз провести допрос, если с первых допросов о признаках объекта прошло значительное время.
С позиций тактических приемов, если опознающий не уверен, что сможет опознать человека, следователь, исходя из потенциала тактического риска, решает вопрос о возможности и целесообразности проведения опознания. При этом он руководствуется и тем обстоятельством, что повторное опознание тем же опознающим и по тем же признакам исключено (п. 3 ст. 193 УПК РФ).
В приведенных примерах вновь назначенным адвокатом на выявленные им нарушения было указано лишь на стадиях судебного производства и последующих стадиях уголовного процесса. Это указывало и на пассивную роль адвокатов, участвовавших по данным уголовным делам на стадии предварительного следствия по назначению. Вместе с тем активное участие защитника при производстве следственных действий, в частности путем постановки вопросов участникам следственного действия и внесения письменных замечаний о правильности записей в протокол следственного действия, способствовало бы более объективному установлению обстоятельств по делу, особенно в части выявления обстоятельств, смягчающих или исключающих уголовную ответственность. Внесение предложений по вопросам организации следственных действий способствует также повышению качества их проведения. Следует отметить, что активная правовая позиция, выраженная в письменных актах адвоката, рассматривалась в литературе, где, в частности, предлагается тактическая модель участия в следственный действиях10.
Приведенные примеры практики свидетельствовали о грубых тактических просчетах и нарушениях процессуальных требований. Видные ученые-криминалисты отмечают неразвитость у современного следователя криминалистического мышления, а если он не способен, по их мнению, использовать богатый тактический арсенал, то превращается в лучшем случае лишь в грамотного писаря11. Действительно, многие традиционные тактические приемы криминалистов вряд ли будут столь же эффективными, когда следственные действия велись в отсутствие адвоката. Не удивительно, что в настоящее время все чаще следователи обращаются к универсальным тактическим приемам и пытаются договориться с адвокатами - не реагировать на выявленные нарушения закона при производстве следственных действий. В результате нередко к уголовной ответственности привлекаются невиновные лица и нарушаются иные права граждан в уголовном процессе, а работа наших правоохранителей все чаще становится объектом рассмотрения заседаний Европейского суда по правам человека12.
Совершенно справедливо процессуалисты относят опознание к наиболее сложным следственным действиям. Вероятность ошибки при опознании вполне реальна13. Действительно, результаты опознания вследствие узнавания по мысленному образу во многом носят субъективный характер, а значит, отчасти можно
10 См.: Муратова Н. Д., Чулюкин Л. Д. Процессуальные акты защитника и представителя в уголовном судопроизводстве. Казань, 2009. С. 78-89.
11 См.: ДрапкинЛ. Я., Карагодин В. Н. Криминалистика : учебник. М., 2007. C. 172.
12 Обзор решений Европейского суда по правам человека по российским жалобам. URL: http://www.echr.ru/documents/doc/12048177/12048177.htm// (дата обращения: 14.03.2015).
13 См.: Муратова Н. Д., Чулюкин Л. Д. Указ. соч. С. 88.
134
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4
Н. Г. Муратов, Р. Р. Рахматуллин
говорить о вероятностных знаниях. Но в этом заключается логика доказывания, когда вероятностные знания могут быть использованы для поиска новых доказательств или выступать в качестве основания для принятия некоторых процессуальных решений. Например, следователь может принимать решение о задержании невиновного подозреваемого на основании ложного показания одного человека, а затем инсценированного им же опознании неугодного ему лица.
Безусловно, заключение под стражу и иные важные решения следователя должны быть обоснованы достаточными доказательствами, которые на момент принятия решения проверены и оценены с точки зрения допустимости, относимости и достоверности (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Следует отметить, что достаточность представляет собой свойство не отдельного доказательства, а их определенной совокупности. По мнению ряда ученых, совокупность как математическая величина всегда представляет несколько составляющих ее элементов, по крайней мере - два. Очевидно, в теории доказывания следует исходить из этого же критерия14. Представляется, такой подход выгоден стороне обвинения, ведь даже при отсутствии веских оснований для принятия определенного решения у него появляются формальные основания для тактического риска. Поэтому нередко недостоверное опознание приводит к следственной ошибке. Задача адвоката вовремя пресечь такие, формально законные на первый взгляд, действия. Например, делая замечания в конце опознания и формулируя их в протоколе данного следственного действия.
Эффективность участия адвоката предопределяется следующими правилами. Во-первых, адвокат должен хорошо представлять сущность, значение и порядок производства конкретного следственного действия. Нередко возникают сомнения в компетентности адвоката, когда нарушались права обвиняемого в его присутствии, а он никак не отреагировал на эти нарушения. Во-вторых, при производстве следственного действия с его участием его позиция должна быть активной, при необходимости - наступательной, однако не выходящей за пределы правовых и нравственных норм. В-третьих, адвокат должен внимательно наблюдать за действиями следователя и других участников процесса и по возможности тщательно документировать ход следственного действия, отражать в протоколе свои замечания, активно использовать возможности процессуальных обращений - заявлений, ходатайств и жалоб.
В связи с этим актуальным становится вопрос об использовании адвокатом при производстве следственных действий соответствующих технических средств, которые могут помочь суду и прокурору восстановить действительную картину происшедшего. Особенно это важно при конфликтных ситуациях. Применение технических средств не должно создавать препятствий для производства следственного действия. Хотя нет запрета на такие действия, но нет и разрешения, поэтому представляется целесообразным внести определенные дополнения в УПК.
Таким образом, в настоящее время, не умаляя криминалистического значения уже существующих рекомендаций по тактике опознания, считаем, что назрела теоретическая и практическая необходимость внесения изменений и дополнений в большинство разработанных криминалистами рекомендаций по тактике опознания, так как практически сформировалась тактика профессиональной защиты от государственного обвинения (тактика защиты), которая кардинально отличается от прежней. Во многом это связано с активным участием в следственном действии
14 См.: Будников В. Л., Смагоринская Е. Б. Участие адвоката в формировании и исследовании доказательств в досудебном уголовном производстве : лекция. Волгоград, 2004. С. 38.
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4
135
Нравственные начала предварительного расследования
защитника15. К сожалению, данные методики не всегда это учитывают и поэтому в существующем виде не могут применяться на следственной практике.
Представляется, что проблемы реализации тактических приемов сторонами при производстве опознания заключаются в следующем: 1) существующие традиционные криминалистические приемы при производстве следственного действия весьма сложно, а порой и невозможно применить в присутствии адвоката-защит-ника; 2) отсутствуют какие-либо мониторинговые исследования о совместных тактических приемах стороной обвинения и защиты; 3) в зачаточном состоянии находятся научно обоснованные защитительные тактические приемы.
При производстве опознания предлагаем криминалистическую модель состязательных тактических приемов, применяемых и стороной защиты, и стороной обвинения. Эта модель основана на поиске следователем и защитником элементов обоюдного взаимопонимания и сотрудничества. Следственной практике известно такое состояние межличностного конфликта, когда следователь и защитник в острой конкурентной борьбе стремятся к достижению одной и той же цели. Этой целью является, как правило, установление объективной истины. Нередко речь может идти о ситуации мнимого конфликта16. В данной ситуации необходимо перейти на бесконфликтное общение.
Модель предполагает определенные действия следователя и защитника на различных этапах следственного действия. 1. На стадии подготовки к проведению опознания: следователь уведомляет о его производстве адвоката и принимает иные меры для обеспечения его участия, знакомит с планом проведения опознания и другими обстоятельствами предстоящей процедуры опознания. Адвокат вправе делать замечания, вносить некоторые предложения. Например, если имеются сомнения в опознании по признакам внешности, то может быть рекомендовано опознание по голосу или походке, так как затем их проведение становится невозможным. 2. При непосредственном опознании: адвокат следит за строгим соблюдением всех процессуальных правил при опознании, в частности не допускает наводящих вопросов опознающему. После завершения процедуры опознания адвокат вправе задавать вопросы участникам следственного действия. Защитник может обратиться с просьбой об использовании им технических средств для фиксации хода следственного действия. В ряде случаев можно согласовать вопрос о возможном пределе обнажения тела опознаваемого для рассмотрения отдельных примет на теле. На заключительной стадии: адвокат делает письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе.
15 См.: Муратова Н. Г., Рахматуллин Р. Р. Единство и дифференциация тактических приемов при производстве следственных действий // Библиотека криминалиста. 2014. № 6. С. 246-255.
16 См.: ДрапкинЛ. Я. Указ. соч. С. 7.
Муратова Надежда Георгиевна,
доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса и криминалистики Казанского (Приволжского) федерального университета
Тел.: 8 (432) 33-71-97
Рахматуллин Рамиль Рашитович,
кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Казанского (Приволжского) федерального университета
E-mail: ramil_crim@mail.ru Тел.: 8 (432) 33-71-97
136
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2015-№ 4
