CC BY
56
ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кугафина (МГЮА)
Юлия Владимировна КУЗЬМЕНКО,
аспирантка кафедры международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) [email protected] 125993, Россия, г. Москва, Садовая-Кудринская ул., д. 9
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ И СООТНОШЕНИЯ СУЩЕСТВЕННОГО И ПРЕДВИДИМОГО НАРУШЕНИЯ ДОГОВОРА
Аннотация. В настоящей статье проводится исследование проблем правовой квалификации институтов существенного и предвидимого нарушения договора. Отмечается, что выбор и поиск права, применимого к трансграничным контрактам, в которых используются распространенные в международной торговле институты существенного и предвидимого нарушения договора, в силу особенностей содержания таких институтов может быть сопряжен с проблемами квалификации. В статье выявляются вопросы соотношения рассматриваемых институтов со смежными правовыми понятиями. Предлагаются решения основных проблем правовой квалификации существенного и предвидимого нарушения договора на теоретическом и практическом уровнях. Формулируется вывод о том, что квалификация существенного и предвидимого нарушения договора не может быть осуществлена в отрыве от установления применимого права к договору в целом. Ведь только правильная квалификация является одной из гарантий обеспечения предсказуемого развития отношений сторон трансграничного контракта, а также позволяет достигать целевых показателей в условиях неопределенности, связанной с природой международных деловых связей. Ключевые слова: существенное нарушение договора, предвидимое нарушение договора, применимое право, квалификация, заранее исчисленные убытки, возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств.
DOI: 10.17803/2311-5998.2016.28.12.156-163
© Ю. В. Кузьменко, 2016
JU. V. KUZMENKO,
Graduate of Private International Law Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) [email protected] 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya Str, 9
THE PROBLEMS OF LEGAL QUALIFICATION AND CO-RELATION OF MATERIAL AND ANTICIPATORY BREACH OF CONTRACT
Review. In the present article the research on the problems of legal qualification of institutes of material and anticipatory breach of contract is conducted. It is noted that the choice and search of the applicable law to cross-border contracts, which use the institutes of material and anticipatory breach of contract, widely spreading in international trade, because of the peculiarities of the content of such institutes can be problematic for the purpose of qualification. The article reveals the co-relation of the institutes with neighboring legal definitions. In that vein solutions to the main problems of legal qualification of material and anticipatory breach of contract are offered on the theoretical and practical levels. As a result of the research the authors came to the conclusion that qualification of material and anticipatory breach of contract cannot be implemented in isolation from the establishment of the applicable law to the contract as a whole. In fact only proper qualification is one of the guarantees for a predictable development of cross-border relations of the parties to a contract, helping to achieve set targets in terms of the uncertainty associated with the nature of international business relations. Keywords: material breach of contract, anticipatory breach of contract, applicable law, qualification, liquidated damages, indemnity.
в
^»Ж Ку3ьМе„КО ю. В. лс-7
УНИВЕРСИТЕТА Проблемы правовой квалификации и соотношения
именио.Е.кутафина(мгюА) существенного и предвидимого нарушения договора
Существенное и предвидимое нарушение договора представляют собой общие принципы международной торговли, направленные на обеспечение стабильности трансграничных договорных обязательств и поиск сбалансированных нормативных решений. Рассматриваемые общие принципы международной торговли отличаются зависимостью от толкования, что порождает проблемы, связанные с установлением пределов частного и судебного усмотрения. Вот почему необходима правильная правовая квалификация. При конфликтной ситуации возникает проблема толкования правовых формул, заимствованных сторонами из зарубежного права, которые воспроизведены ими в своих договорных отношениях.
В середине XX в. Л. А. Лунц, касаясь проблемы квалификации, писал: «Большинство буржуазных авторов считают, что квалификация, поскольку она является предпосылкой для разрешения коллизионного вопроса, должна и может определяться лишь по закону суда (lex fori). Как для норм материального права, так и коллизионных норм определить единый критерий их толкования не представляется возможным»1.
Взгляды на правовую квалификацию в международном частном праве менялись с течением времени. Первоначально правовую квалификацию увязывали лишь с уяснением значения понятий, использованных в коллизионных нормах. Затем укоренилось более широкое понимание ее места и роли в международном частном праве (от квалификации общественного отношения как частноправового отношения международного характера, на основании чего к такому отношению применяются нормы международного частного права, до установления конкретной отраслевой принадлежности и юридического содержания понятий по lex саивае2.
Существуют три способа решения проблемы квалификации3.
1. Квалификация по отечественному праву, или по lex fori. «При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом» (п. 1 ст. 1187 Гражданского кодекса РФ). Коллизионная норма является нормой внутреннего права, и правоприменительный орган пользуется понятиями своей правовой системы4.
2. Квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом, или квалификация по lex causae.
3. Автономная квалификация (не подчиненная праву какой-либо одной страны). Многие ученые призывали черпать информацию о содержании
Лунц Л. А. Курс международного частного права : в 3 т. М., 2002. С. 250—251, 267. ^
БирюковаН. С. Проблема правовой квалификации в международном частном пра- <
ве : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 14. I
См. подробнее: Международное частное право / отв. ред. Г. К. Дмитриева. М. : ^
Проспект, 2015. С. 150—163 ; Канашевский В. А. Внешнеэкономические сделки: □ материально-правовое и коллизионное регулирование. М., 2008. С. 107—115 ; Он
же. Международные сделки: правовое регулирование. М. : Международные от- О
ношения, 2016 ; Ануфриева Л. П. Международное частное право: Общая часть : □
учебник : в 3 т. М., 2000. Т. 1. С. 242—248. Ч
Дмитриева Г. К. Указ. соч. С. 141.
УЧЕНОГО
12/2016
>
2
3
4
SQ ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
JFjp л
в- ^ 1
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кугафина(МГЮА)
понятий коллизионных норм в специально созданной для этого особой правовой системе с помощью «обобщенных» юридических понятий5.
Однако мы полагаем, что квалификация существенного и предвидимого нарушения договора не может быть осуществлена в отрыве от установления применимого права к договору в целом.
Выбор права должен быть прямо выраженным или вытекать с достаточной определенностью из условий контракта или обстоятельств дела. Для целей выбора надлежащего права важно дать правильную оценку понятиям, содержащимся в тексте контракта, в соответствии с их нормативным содержанием. В этой связи представляется правильным использовать обязательственный статут, который квалифицирует применимое право к договору через регулирование отдельных вопросов, входящих в обязательственный статут сделки, в частности толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение, а также последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора и др.
Толкование существующих в правовых системах и доктрине гражданского права различных государств различий и оттенков понятий «существенного» и «предвидимого» нарушения договора еще больше осложняется, когда отношения приобретают трансграничный характер и, соответственно, встает вопрос о выборе применимого права.
Для целей квалификации считаем возможным применение норм Венской конвенции и/или актов международной частноправовой унификации по следующим причинам.
Во-первых, названные акты, являясь международной нейтральной основой, призваны восполнить пробелы в отдельных национальных правопорядках. На наш взгляд, использование упомянутых документов возможно независимо от их применимости к договору, так как они не влияют на выбор применимого права, не воздействуют на него, а только регулируют, детализируют и восполняют интересующие в каждом конкретном случае пробелы подлежащего применению национального правопорядка.
Во-вторых, применение положений Венской конвенции и других документов в силу трансграничного характера отношений по договору представляется логичным и органичным, а соответствующие положения Венской конвенции и актов негосударственного регулирования потенциально могут быть использованы и для определения последствий существенного и предвидимого нарушения договора.
Таким образом, подобные рекомендации особо актуальны для международного коммерческого арбитража, но могут быть полезны и для государственных судов, так как использование Венской конвенции и/или актов международной частноправовой унификации для толкования интересующих институтов не создает применимого права, а только восполняет национальное право, подлежащее применению, помогая определиться с целью договора и последствиями нарушения, позволяя выявить истинные намерения сторон, что, в свою очередь, должно сориентировать арбитра или судью в установлении смысла и сферы действия подходящего к применению права.
См.: Степанищева А. М. Culpa in contrahendo в праве Европейского Союза: содержание, проблемы квалификации, регулирование // Российский юридический журнал. 2015. № 5. С. 112.
в
][Ш©Т[л][М][Ж Кузьмемко Ю. В.
УНИВЕРСИТЕТА Проблемы правовой квалификации и соотношения
именио.Е.кутафина(мгюА) существенного и предвидимого нарушения договора
Принимая во внимание оценочный характер понятий существенного и предвидимого нарушения договора, полезным при квалификации соответствующих понятий будет также применение теста разумного лица, который является универсальным подходом для квалификации обоих институтов. Тест разумного лица предполагает объективную и субъективную оценку возможности предвидеть. Данный тест сводится к необходимости доказать два важных момента: не только нарушившая договор сторона имела возможность предвидеть причиненный ущерб, но и разумное лицо могло его предвидеть.
«При толковании заявления и иного поведения стороны принимается во внимание следующее: во-первых, намерение такой стороны, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение, во-вторых, заявление и иное поведение стороны толкуются согласно критерию разумного лица (действующего в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах). В статье 8 Венской конвенции приведены следующие критерии для определения намерения стороны или понимания разумного лица: все соответствующие обстоятельства, а также практика, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон»6.
Здесь будет уместно привести мнение В. В. Серакова, который утверждает, что предвидимость убытков имеет субъективно-объективную правовую природу, при этом субъективная составляющая преобладает и имеет первичное значение: «Однако предвидимость убытков одновременно с использованием объективного критерия применяет субъективную оценку к личности должника, таким образом, учитывая его информированность об обстоятельствах существующего правоотношения с кредитором, которые могут иметь существенное значение при определении размера убытков в случае нарушения договора. Именно информированность должника об обстоятельствах существующего правоотношения с кредитором, в частности, о возможности причинения убытков вследствие нарушения, имеет решающую роль.
Кроме того, для установления предвидимости убытков применительно к личности должника существенное значение имеет и его опыт как профессионального участника делового оборота, который также относится к субъективным факторам оценки»7.
Вместе с тем следует добавить, что не все авторы отдают предпочтение субъективной составляющей предвидимости.
Так, зарубежные авторы считают, что субъективный стандарт (subjective standard) редко оправдывает себя на практике, так как непросто пострадавшей стороне доказать, что нарушившая договор сторона вообще предвидела этот ущерб. Однако авторы признают, что ситуация может измениться в случае, если ^
пострадавшая сторона явно, открыто предупредила контрагента о рисках в отно- S
шении конкретного ущерба перед тем, как договор был заключен8. У
>
6
Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М. : Статут, 2004. С. 154.
Сераков В. В. Теория адекватной причинности как способ ограничения размера □
причиненных убытков // Вестник гражданского права. 2014. № 5. С. 47. □
См.: Huber P. Mullis A. The CISG. A new textbook for students and practitioners. Euro- □
pean law publishers, 2007. P. 272—273.
УЧЕНОГО
12/2016
>
7
8
160 ТРИБУНА молодого УЧЕНОГО
JFjp 1 'И ^^ 1
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кугафина(МГЮА)
А. В. Томсинов в категоричной форме обращает внимание на то, что «для определения " возможности предвидеть" судьи исходят не из субъективных возможностей конкретного ответчика, а из стандартов разумного человека. Справедливость требует не отступать от этих абстрактных стандартов, например для уменьшения ответственности ответчика-тугодума, так что если ответчик оказывается глупее этого стандарта разумности, это только его проблема, а не истца»9.
Определенным недостатком российского права является то, что при квалификации возможности взыскания убытков проводится только тест на причинно-следственную связь. А благодаря принципу предвидимого нарушения договора в Англии и США, например, возможно возмещение всех видов потерь, если это отвечает цели возмещения убытков.
А. В. Томсинов убежден, что «...без принципа предвидимости стал бы туманным и неприменимым на практике критерий восстановления такого положения истца, как если бы договор был исполнен»10.
Несмотря на то что принцип предвидимого нарушения договора способствует эффективному исполнению благодаря обоюдному раскрытию информации, в зарубежной юридической литературе встречается мнение о том, что такие условные правила навязывают дополнительные требования для подтверждения фактов в судебном порядке, которые не всегда возможно доказать, например определение разумного уровня доверия задним числом, то есть на момент заключения дого-
вора11.
Выходит, что ученых в данном случае смущает ретроспективная судебная оценка «задним числом» (in hindsight), но в судебном процессе почти все акты или действия оцениваются судом как уже имевшие место, только их временная приближенность к самому судебному процессу разнится. Так, обстоятельства предвидимого нарушения договора, как известно, устанавливаются на момент заключения контракта.
Можно списать все на то, что предвидимое нарушение — лишь фикция, поскольку на самом деле, конечно, стороны вступают в договор, думая только о его исполнении, а не об ущербе. Но стоит иметь в виду, что принцип предвидимого нарушения договора способствует не только эффективному исполнению договора, но и его, если так можно выразиться, эффективному нарушению со всеми вытекающими из этого последствиями.
Сказанное дает основание для вывода о том, что принципы существенного и предвидимого нарушения договора при верной квалификации являются действенным механизмом, обеспечивающим стабильность трансграничных договорных обязательств путем оценки стороной по договору своих возможностей. Итогом такой оценки может быть решение контрагента обратиться к услугам по страхованию либо вообще отказаться от идеи заключить договор.
9 Томсинов А. В. Договорные убытки в праве Англии и США : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 136.
10 Томсинов А. В. Указ. соч. С. 148.
11 См.: KatzA. W. Remedies for breach of contract under the CISG // International Review of Law and Economics. 25 (2006). P. 382.
"7^ЕСТНИК пр3*™"0- в й ф
УНИВЕРСИТЕТА Проблемы правовой квалификации и соотношения
/ именио.Е.кутафина(мгюА) существенного и предвидимого нарушения договора
Заслуживает внимания и тест на отдаленность (remoteness), применяемый в Англии при квалификации предвидимости в отношении взыскиваемых убытков.
Суть данного теста сводится к тому, что «отдаленность — это некий предел цепочки причинно-следственной связи, после которой ущерб не возмещается, хотя и имеет своей причиной нарушение договора. Тестом на отдаленность ущерба является ответ на вопрос, был ли конкретный вид ущерба в пределах "разумного предвидения сторон" (reasonable contemplation of the parties), то есть если ущерб нельзя было предвидеть, он слишком отдален от нарушения договора, чтобы его компенсировать»12.
Применение данного теста имеет ряд нюансов, раскрытых в деле Hadley v. Baxendale.
Указанный прецедент сформулировал два основополагающих тезиса концепции предвидимости: во-первых, возмещаться могут только убытки, которые «справедливо и разумно считаются обычными, т.е. вытекающими из нормального хода вещей», а во-вторых, могли быть предвидимы (т.е. которые было разумно предположить) на момент заключения договора.
Остановимся подробно на выявлении расхождений в содержании предвидимых убытков и смежных правовых понятий — заранее исчисленных убытков, возмещения потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств.
Необходимость разработки заранее исчисленных убытков (liquidated damages) как самостоятельного вида убытков в юридической литературе подвергается сомнению. «Англо-американское право знает такой вид убытков, об основаниях возмещения которых (равно как и о цели) остается лишь догадываться»13.
На первый взгляд, это обусловлено наличием известных праву иных критериев для расчета убытков, например предвидимости убытков, которые могут помочь в неясных ситуациях. Однако если углубиться в содержание рассматриваемых понятий, то становится ясно, что правило о предвидимости убытков применимо ко всем многочисленным видам убытков, предусмотренным в англо-американском праве. Поэтому размер заранее исчисленных сторонами убытков в соответствующей оговорке не может превышать предельной суммы « предвидимых убытков».
Этим, на наш взгляд, объясняется тот факт, что заранее исчисленные убытки оцениваются на момент заключения договора. В этом аспекте наблюдается сходство с предвидимыми убытками, где решающее значение придается также моменту формирования совместной воли сторон.
«Договор справедливо понимается как результат представлений сторон о будущих рисках и выгодах, а потому получается, что условия о правах и обязанностях сторон закрепляются в нем на основе не фактической, а по сути фиктивной»14. ^
12 Томсинов А. В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России : моно- <
14 Каминская Е. И. Указ. соч. С. 196.
12/2016
I >
графия. М. : Зерцало, 2010. С. 106.
Каминская Е. И. «Заранее исчисленные убытки» (Liquidated damages) в англо-американском договорном праве // Вопросы международного частного, сравнительного О и гражданского права, международного коммерческого арбитража : Liber amicorum □ в честь А. А. Костина, О. Н. Зименковой, Н. Г. Елисеева / сост. и науч. ред.: С. Н. Ле- □ бедев, Е. В. Кабатова, А. И. Муранов, Е. В. Вершинина. М. : Статут, 2013. С. 197. г
□
УЧЕНОГО'
>
13
62 ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
JFjp 1
в- ^ 1
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кугафина(МГЮА)
Но все же, думается, в случае с заранее исчисленными убытками представления сторон о будущих рисках и выгодах становятся яснее благодаря обращению к правилу о предвидимости убытков. По нашему мнению, здесь критерий предидимости убытков может служить цели избежать квалификации договорных условий о заранее исчисленных убытках на предмет наличия в них штрафного элемента, который провоцирует недействительность самого условия о заранее исчисленных убытках.
Итак, использование критерия предвидимости убытков способствует построению подробной и аргументированной формулы заранее исчисленных убытков, что обеспечивает стабильность оборота и уверенность исправной стороны договора в его соблюдении и одновременно служит достаточным доказательством действительности оговорки о заранее исчисленных убытках.
Перейдем к возмещению потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств.
Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ в Гражданский кодекс РФ введена ст. 406.1, именуемая « Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств». Кроме элемента предвидимости (точнее сказать, предсказуемости) в отношении обстоятельств, при наступлении которых возникает право на возмещение, у предвидимых убытков и рассматриваемым институтом, на наш взгляд, нет точек соприкосновения.
Во-первых, потому, что обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны не связана с нарушением обязательства, а возникает при наступлении определенных в договоре обстоятельств.
Во-вторых, требование о возмещении потерь не является привлечением к ответственности, поэтому кредитор не должен доказывать противоправность поведения и вину должника.
В-третьих, возмещение потерь допускается, если будет доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем, то есть оценка данных потерь проходит не на момент заключения договора, а на момент фактического наступления обстоятельств, от которых зависит право на возмещение. По сути, данное положение представляет собой российский аналог обязательства indemnity15.
Заслуживает также быть особо отмеченной проблема квалификации, связанная с ситуацией, когда предвидимое нарушение может приобретать характер существенного.
В таком случае в основе разграничения должен лежать момент совершения нарушения. При существенном нарушении мы оцениваем нарушение как состоявшийся факт, кроме того, сам факт нарушения выступает в качестве критерия существенности.
Что касается предвидимого нарушения, то нарушение как таковое здесь лишь предполагается, так как момент исполнения еще не наступил. Если же сторона предвидит существенное нарушение договора, момент исполнения также еще не наступил, но сторона посредством собственной оценки происходящего и критериев существенности заявляет о предвидимом существенном неисполнении.
15 Падиряков А. В. Взыскание убытков и согласованные средства правовой защиты по праву Англии и РФ // Закон. 2015. № 7. С 189—190.
в
][Ш©Т[л][М][Ж Кузьмемко Ю- В-
УНИВЕРСИТЕТА Проблемы правовой квалификации и соотношения
имени о.Е.кутафина(мгюА) существенного и предвидимого нарушения договора
Резюмируя вышеизложенное, мы пришли к выводу о том, что институты существенного и предвидимого нарушения договора являются «юридическими хамелеонами», приобретающими то или иное значение в зависимости от контекста. Правильная правовая квалификация существенного и предвидимого нарушения договора имеет значение для определения правовых последствий такого нарушения, в частности возможных способов защиты.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Ануфриева Л. П. Международное частное право : Общая часть : учебник : в 3 т. — М., 2000.
2. Бирюкова Н. С. Проблема правовой квалификации в международном частном праве: дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2007.
3. Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. — М. : Статут, 2004.
4. Каминская Е. И. « Заранее исчисленные убытки» (Liquidated damages) в англоамериканском договорном праве // Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража : Liber amicorum в честь А. А. Костина, О. Н. Зименковой, Н. Г. Елисеева / сост. и науч. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова, А. И. Муранов, Е. В. Вершинина. — М. : Статут, 2013.
5. Канашевский В. А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. — М., 2008.
6. Канашевский В. А. Международные сделки: правовое регулирование. — М. : Международные отношения, 2016.
7. ЛунцЛ. А. Курс международного частного права : в 3 т. — М., 2002.
8. Международное частное право / отв. ред. Г. К. Дмитриева. — М. : Проспект, 2015.
9. Падиряков А. В. Взыскание убытков и согласованные средства правовой защиты по праву Англии и РФ // Закон. — 2015. — № 7.
10. Сераков В. В. Теория адекватной причинности как способ ограничения размера причиненных убытков // Вестник гражданского права. — 2014. — № 5.
11. СтепанищеваА. М. Culpa in contrahendo в праве Европейского Союза: содержание, проблемы квалификации, регулирование // Российский юридический журнал. — 2015. — № 5.
12. Томсинов А. В. Договорные убытки в праве Англии и США : дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2011.
13. Томсинов А. В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России : монография. — М. : Зерцало, 2010.
14. KatzA. W. Remedies for breach of contract under the CISG // International Review of Law and Economics. — 2006. — 25.
15. Huber P., Mullis A. The CISG. A new textbook for students and practitioners. — European law publishers, 2007.
