CC BY
15УДК 343.3
DOI: 10.24412/2713-1033-2023-3-07-24
А. В. Шигуров
Средне-Волжский институт (филиал) ФГБОУ ВО «Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России)»,
Саранск, Россия, e-mail: arshigurov@mail.ru
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДМЕТА СУДЕБНОГО КОНТРОЛЯ В ПОРЯДКЕ СТ. 165 УПК РФ
В статье рассмотрен ряд актуальных проблем, связанных с правовым регулированием предмета судебного контроля, осуществляемого в досудебном производстве в порядке ст. 165 УПК РФ. Автор дает обзор позиций современных ученых по вопросу о необходимости сокращения или увеличения круга следственных действий, требующих судебного санкционирования. Проведена классификация следственных действий в зависимости от наличия или отсутствия конституционных норм, требующих предварительного судебного санкционирования. Автор указывает на наличие коллизий в правовом регулировании судебного санкционирования следственных действий в отношении адвоката, выявлены противоречия в нормах УПК РФ и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», выделены особенности правовых позиций Конституционного Суда РФ по данному вопросу.
Автор предлагает исключить из ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ обязательное условие для производства в отношении адвоката обыска, осмотра и выемки -наличие возбужденного в отношении него уголовного дела или привлечение адвоката в качестве обвиняемого. С учетом наличия в действующем законодательстве дополнительных гарантий защиты адвокатской тайны и обеспечения законности при производстве данных следственных действий в виде предварительного судебного контроля, наличия представителя адвокатской палаты субъекта РФ, рассматриваемое условие производства следственных действий представляется избыточным и препятствующим достижению целей уголовного судопроизводства.
Применительно к иным следственным действиям, не указанным в ст. 450.1 УПК РФ, УПК РФ должен быть дополнен нормой о предварительном судебном контроле за следственными действиями и неразрывно связанным с ним приводом адвоката по делу его доверителя. Важно защитить адвоката от таких недобросовестных средств вывода адвоката-защитника из дела его доверителя, которые используются на практике некоторыми следователями, дознавателями.
Если же следственные действия проводятся в отношении адвокатов по другим уголовным делам, в том числе возбужденным в отношении них, предоставление им дополнительных гарантий в виде предварительного
судебного контроля является необоснованным, поскольку расходится с требованиями принципа равенства перед законом и судом.
Ключевые слова: судебный контроль, судебное санкционирование, суд, следственное действие, обыск, выемка, осмотр, допрос, адвокат, защитник
A. V. Shigurov
Mid-Volga Institute (branch) of All-Russian State University of Justice (RLA of the Ministry of Justice of Russia), Saransk, Russia, e-mail: arshigurov@mail.ru
PROBLEMS OF LEGAL REGULATION OF THE SUBJECT OF JUDICIAL CONTROL IN ACCORDANCE WITH ARTICLE 165 OF THE CODE OF CRIMINAL PROCEDURE OF THE RUSSIAN FEDERATION
The article considers a number of topical issues related to the legal regulation of the subject of judicial control carried out in pre-trial proceedings in accordance with Article 165 of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation. The author gives an overview of the positions of modern scientists on the need to reduce or increase the range of investigative actions requiring judicial authorization. The classification of investigative actions is carried out depending on the presence or absence of constitutional norms requiring preliminary judicial authorization. The author points out the existence of conflicts in the legal regulation of judicial authorization of investigative actions against a lawyer, contradictions in the norms of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation and the Federal Law "On Advocacy and the Bar in the Russian Federation" are revealed, the peculiarities of the legal positions of the Constitutional Court of the Russian Federation on this issue are highlighted.
The author proposes to exclude from Part 1 of Article 450.1 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation a mandatory condition for conducting a search, inspection and seizure against a lawyer - the presence of a criminal case initiated against him or the involvement of a lawyer as an accused. Taking into account the existence in the current legislation of additional guarantees for the protection of attorney-client privilege and ensuring legality in the production of these investigative actions in the form of preliminary judicial control, the presence of a representative of the Chamber of Advocates of the subject of the Russian Federation, the condition under consideration for the production of investigative actions seems excessive and hinders the achievement of the goals of criminal proceedings.
In relation to other investigative actions not specified in Article 450.1 of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation, the Code should be supplemented by the norm on preliminary judicial control over investigative actions and the inextricably linked to it by the compelling appearance of a lawyer on the case of his principal. It is important to protect the lawyer from such unscrupulous means of withdrawal of the lawyer-defender from the case of his principal, which are used in practice by some investigators, interrogators.
If investigative actions are carried out against a lawyer in other criminal cases, including those initiated against them, providing them with additional guarantees in the form of preliminary judicial control is unreasonable, since it is at odds with the requirements of the principle of equality before the law and the court.
Keywords: judicial control, judicial authorization, court, investigative action, search, seizure, inspection, interrogation, lawyer, defender
Введение
Судебный контроль в досудебном производстве является одной из новых функций суда в уголовном судопроизводстве. Несмотря на новизну и несовершенство процессуального регулирования данного направления деятельности суда [Азаров, 2002:7; Азаров, Нурбаев, 2021: 46], он выступает важной гарантией защиты прав человека в уголовном процессе [Насонова, Владимирова, 2020: 213] и активно используется органами предварительного расследования, иными участниками уголовно-процессуальной деятельности для решения стоящих перед ними задач.
В настоящее время сложилось три основные формы судебного контроля на досудебном производстве по уголовному делу:
а) рассмотрение жалоб на незаконные и (или) необоснованные решения, действия (бездействие) органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование в порядке ст. 125, 125.1 УПК РФ;
б) принятие судом по ходатайству лиц, ведущих производство по уголовному делу, иных уполномоченных участников решений об избрании мер процессуального принуждения в порядке, установленном разделом IV УПК РФ;
в) принятие судом по ходатайству лиц, ведущих производство по уголовному делу, решений о производстве следственных и иных процессуальных действий в порядке ст. 165 УПК РФ.
В данной статье рассмотрим подробнее ряд проблем, связанных с определением предмета последней формы судебного контроля, которая в научной литературе получила наименование судебного санкционирования следственных действий [Машинникова, 2018: 828; Татьянина, Машинникова, 2022: 553].
Опубликованные данные Судебного департамента при Верховном Суде РФ за 2022 г. показывают, что в прошлом году судами было рассмотрено 672,9 тыс. ходатайств следователей, дознавателей о производстве следственных действий, из которых 546,9 тыс. (95,5 %) было удовлетворено, 12,1 тыс. (2,1 %) отклонено и 14 тыс. (2,4 %) ходатайств было отозвано, возвращено должностным лицам, направлено по подсудности либо производство по рассмотрению ходатайств было прекращено без вынесения решения по существу1. Подробные
1 Сводные статистические сведения о деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей за 2022 год // Судебный департамент при Верховном Суде РФ. URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=7645 (дата обращения: 10.09.2023).
данные о результатах рассмотрения отдельных видов ходатайств приведены в таблице 1.
Таблица № 1 - Статистические данные Судебного департамента при Верховном Суде РФ о рассмотрении ходатайств о производстве следственных (и иных процессуальных) действий, заявленных на досудебном производстве по уголовному делу в порядке ст. 165 УПК РФ
Виды ходатайств о производстве следственных (и иных процессуальных) действий, заявленные в соответствии с ч. 2 ст. 29 УПК РФ Рассмотре но Удовлетво рено Отказа но Прекращено, отозвано, возвращено, Доля удовлетво ренных
передано по подсудности (в %)
о производстве осмотра жилища при
отсутствии согласия проживающих в нем 40 409 38 685 957 767 95,7
лиц (п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ)
о производстве обыска и (или) выемки в жилище (п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ) 129 355 123 432 3 104 2 819 95,4
о производстве выемки заложенной или
сданной на хранение в ломбард вещи (п. 5.1 ч. 2 ст. 29 УПК РФ) 3 536 3 422 24 90 96,8
о производстве обыска, осмотра и выемки
в отношении адвоката в соотв. со ст. 427 412 11 4 96,5
450.1 УПК РФ (п.5.2. ч.2 ст. 29 УПК РФ)
о производстве личного обыска (п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК РФ) 967 924 23 20 95,6
о производстве выемки предметов и
документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных 36 615 34 923 628 1 064 95,4
кредитных организациях (п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ)
о производстве выемки предметов и
документов, содержащих
государственную или иную охраняемую 40 619 39 650 246 723 97,6
федеральным законом тайну (п. 7 ч.2 ст.29 УПК РФ)
о наложении ареста на корреспонденцию,
разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи (п. 8 ч.2 ст. 29 УПК РФ) 3 898 3 770 46 82 96,7
о контроле и записи телефонных и иных переговоров (п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ) 23 997 23 080 313 604 96,2
о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими 246 486 239 009 2 572 4 905 97,0
устройствами (п. 12 ч. 2 ст. 29 УПК РФ)
Рассмотрим в данной статье ряд актуальных проблем определения предмета судебного контроля в порядке ст. 165 УПК РФ.
Методы
При анализе проблем правового регулирования судебного контроля за следственными действиями были использованы формально-юридический, сравнительно-правовой и иные методы научного познания.
Результаты
В современной уголовно-процессуальной науке нет единства по вопросу о том, какие следственные и иные процессуальные действия должны входить в предмет судебного контроля.
Многие исследователи обосновывают позицию о том, что сформированный в современной России институт судебного контроля не оптимален и необоснованно ограничивает процессуальную самостоятельность и независимость следователя [Багаутдинов, 2002: 54; Шабунин, 2013: 11; Быков, Манова, 2015: 44-46]. В связи с этим, например, М.Е. Токарева предлагает существенно сократить перечень процессуальных действий, подлежащих судебному санкционированию [Токарева, 1998: 14]. Высказываются и более радикальные предложения о необходимости полного упразднения судебного контроля, осуществляемого в порядке ст. 165 УПК РФ [Каретников, Арзамасцева, 2011: 43].
В.М. Быков, Ю.К. Якимович, обоснованно отмечая, что судебный контроль создает правовые преграды для своевременного проведения следственных действий, снижает эффективность процессуальной деятельности органов предварительного расследования, делают вывод о необходимости устранения предварительного судебного контроля за следственными действиями; по мнению авторов он может быть только последующим, проводимым по жалобам участников уголовного процесса, полагающих, что их права и законные интересы были затронуты проведенным следственным действием [Быков, 2007: 74; Якимович, 1998: 3].
Ряд исследователей видят проблему института судебного контроля при санкционировании следственных и иных процессуальных действий в том, что при их осуществлении суд оказывается вовлеченным в деятельность по осуществлению уголовного преследования, что мешает ему сохранять объективность и беспристрастность при рассмотрении уголовного дела по существу [Азаров, Ревенко, Кузембаева, 2006: 143; Быков, 2014: 50-80]. Е.Е. Антонова в целом делает вывод о том, что на суд в настоящее время возложены две дисгармонирующие функции по осуществлению правосудия и судебного контроля; осуществляя последнюю суд оказывается причастным к уголовному преследованию, возмещению ущерба, причиненного преступлением, профилактике преступлений, что противоречит основному предназначению суда по объективному рассмотрению уголовного дела по существу [Антонова, 2006: 8].
Нам представляется более верной позиция К.А. Рыгаловой, которая глубоко исследовав проблему утраты объективности судом и ссылаясь на многочисленные исследования, подтверждающие невольное формирование у судьи при осуществлении судебного санкционирования следственного действия внутреннего убеждения по вопросам виновности, преступности деяний обвиняемого, подозреваемого [Колоколов, 2014: 28-38; Буланова, 2004: 96; Погодин, 2016: 367], делает обоснованный вывод о необходимости введения законодательного запрета на рассмотрение и разрешение уголовного дела по
существу в судебном разбирательстве тем же судьей, который на досудебном производстве санкционировал следственные и иные процессуальные действия [Рыгалова, 2018: 82-83].
Не менее распространенной является и позиция о важности сохранения и развития института судебного контроля в порядке ст. 165 УПК РФ. А.С. Сбоев справедливо замечает, что цель данного вида судебного контроля заключается именно в предупреждении нарушений органами и должностными лицами, осуществляющими предварительное расследование, прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства [Сбоев, 2005: 99-102]. Профессор А.В. Смирнов предлагает распространить судебный контроль на действия и решения органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, по предъявлению обвинения, применению всех мер процессуального принуждения; в форме судебного заседания должны легализовываться представленные сторонами доказательства [Смирнов, 2000: 50-58]. В.А. Горленко предлагает ввести предварительный судебный контроль за законностью прекращения и приостановления уголовных дел [Горленко, 2008: 12]; В.В. Бородинов - за законностью и обоснованностью применения подписки о невыезде [Бородинов, 2006: 37-41].
При совершенствовании предмета судебного контроля, осуществляемого судом в порядке ст. 165 УПК РФ, важно учитывать, что отнесение к нему тех или иных видов решений лишь частично предопределено нормами Конституции РФ. Принцип осуществления правосудия только судом не ограничивает возможность законодателя с учетом интересов общества и государства изменять перечень следственных и иных процессуальных действий, указанных в статьях 29 и 165 УПК РФ, поскольку в данном случае под правосудием по уголовным делам понимается лишь деятельность суда по рассмотрению уголовных дел по существу с разрешением вопроса о виновности, квалификации и назначении наказания.
Лишь отдельные виды следственных действий в соответствии с нормами Конституции РФ обязательно должны входить в предмет судебного контроля:
- следственные действия, ограничивающие тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых и иных сообщений (ст. 23 Конституции РФ);
- следственные действия, ограничивающие неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ)1.
Распространение судебного контроля на личный обыск прямо не закреплено в содержании конституционного права неприкосновенности личности. Также является результатом законодательной деятельности распространение судебного санкционирования на:
1 Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020) // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 10.09.2023).
- выемку вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард (п. 5.1 ч. 2 ст. 29 УПК РФ);
- обыск, осмотр и выемку в отношении адвоката (п. 5.1 ч. 2 ст. 29, ст. 450.1 УПК РФ);
- выемку предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, данные о вкладах граждан в банках и иных кредитных организациях (п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ);
- эксгумация трупа при отсутствии согласия близких родственников или родственников покойного (ч. 3 ст. 178 УПК РФ).
Отдельно считаем необходимым остановиться на правовом регулировании включения в предмет судебного санкционирования следственных действий в отношении адвоката. Выше мы уже указывали на необходимость получения судебного решения на обыск, осмотр и выемку в отношении адвоката в порядке п. 5.1 ч. 2 ст. 29, ст. 450.1 УПК РФ. Однако, в дополнение к данной норме ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» вводит обязательное получение предварительного судебного решения о проведении следственных действий в отношении адвоката1.
Применение рассматриваемой нормы должно осуществляться с учетом ряда правовых позиций Конституционного Суда РФ, которые развивались в направлении ограничения сферы применения данной нормы.
Так, Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О называет требования п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» одной из гарантий защиты адвокатской тайны и указывает на возможность производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатском образовании только при наличии предварительного судебного решения даже несмотря на то, что в то время соответствующие нормы (ст. 450.1) еще не были включены в УПК РФ.
В Определении Конституционного Суда РФ от 22 октября 2012 г. № 629-О-О уже сформулирована позиция о том, что в тех случаях, когда следственные действия проводятся в отношении адвоката с целью фиксации его преступной деятельности, не совместимой со статусом адвоката и, соответственно, не связанной с осуществлением им адвокатской деятельности, по мнению Конституционного Суда РФ предварительное получение судебного решения на производство следственного действия не требуется. Конституционный Суд РФ делает такой вывод с учетом целей введения рассматриваемых норм. По мнению Суда, ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» устанавливает не личные неприкосновенность или привилегии адвоката; она призвана защищать право на получение
1 Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.
квалифицированной юридической помощи, важнейшей гарантией которого является доверительность в отношениях между адвокатом и клиентом, конфиденциальность информации, передаваемой при оказании данной помощи, чему, в частности, служит институт адвокатской тайны1. Соответственно, предварительное получение судебного решения требуется для таких следственных действий в отношении адвоката, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности, но не требуются, если следственное действие проводится в отношении адвоката в целях изобличения его преступных деяний.
Постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П, в том числе основанное на практике Европейского суда по правам человека по делу «Колесниченко против России», с одной стороны, подтверждает необходимость получения специального судебного решения, разрешающего обыск, связанный с доступом к материалам адвокатского производства, и предлагает законодателю закрепить дополнительные гарантии, исключающие доступ стороны обвинения к материалам, содержащим адвокатскую тайну. С другой стороны, при обыске допускает исследование органами предварительного расследования материалов, связанных с преступлениями адвоката или третьих лиц2.
В Определении Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2019 г. № 863-О указано на недопустимость допроса адвоката в качестве свидетеля, а также привод на данный допрос без получения предварительного судебного решения, но с оговоркой, что речь идет о допросе адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи3.
Приводя уголовно-процессуальное законодательство в соответствие с вышеуказанными требованиями Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», законодатель Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ4 ввел в УПК РФ процедуру предварительного судебного контроля за производством обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката. Были установлены, в частности, обязательные условия производства таких следственных действий - возбуждение в отношении адвоката уголовного дела или привлечение его в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ), либо обнаружение в данных помещениях признаков преступления (ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ) [Шигурова, 2017: 211].
1 Определение Конституционного Суда РФ от 22.03.2012 № 629-О-О // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 10.09.2023).
2 Постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 № 33-П // Собрание законодательства РФ. 2015. № 52 (часть I). Ст. 7682.
3 Определение Конституционного Суда РФ от 11.04.2019 № 863-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2019. № 4. С. 28-29.
4 О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2017. № 17. Ст. 2455.
Сравнительный анализ позиций Конституционного Суда РФ и положений законодательства (уголовно-процессуального и об адвокатской деятельности) свидетельствует о существенных различиях между ними. Действующее законодательство требует предварительного получения судебного решения о производстве следственного действия в отношении адвоката независимо о того, установление каких обстоятельств является целью следственного действия [Шигурова, 2014: 187]. Более того, ст. 450.1 УПК РФ возбуждение уголовного дела в отношении адвоката или привлечение его в качестве обвиняемого рассматривает в качестве одного из альтернативных обязательных условий разрешения судом обыска, осмотра, выемки в отношении адвоката.
Конституционный Суд РФ, напротив, рассматривает установленное ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» требование санкционирования судом следственных действий в отношении адвоката в качестве гарантий лишь сохранения адвокатской тайны. Если следственные действия проводятся для фиксации преступной деятельности самого адвоката или следов данной деятельности, то вышеуказанное судебное санкционирование не требуется.
В научной литературе высказываются различные позиции по данному вопросу.
В.Ю. Стельмах распространяет позицию Конституционного Суда РФ, сформулированную в отношении ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», и на ст. 450.1 УПК РФ и в противоречие с буквальным смыслом норм полагает, что все следственные действия в отношении адвоката требуют судебного санкционирования лишь если, во-первых, следственные действия направлены на получение сведений, составляющих адвокатскую тайну, во-вторых, если следственное действие не связано с производством по уголовному делу в отношении самого адвоката, обвиняемого в совершении преступления. А также называет широкий перечень следственных действий, в которых в принципе, по его мнению, не может быть разглашена адвокатская тайна, и делает вывод о том, что на них предварительный судебный контроль не должен распространяться (допрос адвоката в качестве обвиняемого или потерпевшего и т.д.).
В другом исследовании В.Ю. Стельмах делает вывод о том, что ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» с учетом целей ее введения не должна распространяться на допросы адвокатов в любом процессуальном статусе [Стельмах, 2022: 10].
А.В. Хайдаров также полагает, что предварительный судебный контроль не должен осуществляться в том случае, если объектом проверки являются нарушения со стороны адвоката, носящие уголовно противоправный характер [Хайдаров, 2022: 114].
С другой стороны, сторонником предварительного судебного контроля за производством допроса в отношении адвоката является Ю.Б. Чупилкин. Он предлагает также проводить допрос с обязательным участием представителя адвокатской палаты субъекта РФ, по аналогии с обыском [Чупилкин, 2018: 25].
Современная судебная практика толкования ст. 450.1 УПК РФ также противоречива. Так, например, 18 октября 2018 г. Останкинский районный суд г. Москвы удовлетворил ходатайство следователя о разрешении производства обыска в жилище адвоката Б.С.Б. на том основании, что он проверяется органами расследования на причастность к преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ, и у следствия есть основания полагать, что в квартире адвоката могут быть предметы и ценности, имеющие значение для дела. При этом дело в отношении адвоката не было возбуждено, уголовное преследование в отношении него не оформлялось каким-либо процессуальным документом, влекущим привлечение его в качестве обвиняемого.
Московский городской суд своим апелляционным постановлением от 10 декабря 2018 г. отменил вышеуказанное постановление, указав, что оно немотивированно и не обоснованно, поскольку принято в отсутствие предусмотренных законом оснований (возбуждение уголовного дела в отношении адвоката, привлечение его в качестве обвиняемого и др.)1.
Аналогичное нарушение допустил Киевский районный суд г. Симферополя Республики Крым в постановлении от 05 августа 2020 г. Принимая данное решение по уголовному делу об уклонении от уплаты налогов (ст. 199 УК РФ), суд опирался на то, что следствие имело основания полагать, что адвокат при оказании юридических услуг учредителю ООО «...» принимал решение о назначении Ф. на должность директора ООО «...», а в дальнейшем, по данным ОРМ, осуществлял деятельность, связанную с выводом активов ООО «..» с целью воспрепятствовать наложению ареста на имущество.
То обстоятельство, что обвинение или подозрение в отношении адвоката официально не выдвигалось, стало основанием для признания Верховным Судом Республики Крым решения суда первой инстанции незаконным2.
Октябрьский районный суд г Иваново 22 сентября 2020 г. разрешил производство обыска в служебном помещении адвоката Ф., а также обыск автомобиля адвоката Ф. несмотря на то, что уголовное дело было возбуждено по факту покушения на мошенничество неустановленным лицом, и Ф. в качестве обвиняемого по данному делу не привлекался. Ивановский областной суд отменил вышеуказанное постановление как незаконное и необоснованное3.
По другому делу сразу две инстанции отменяли незаконные, по их мнению, решения нижестоящих судов, показывая тем самым противоположные позиции по вопросу толкования ст. 450.1 УПК РФ. В данном уголовном деле
1 Апелляционное постановление Московского городского суда от 10.12.2018 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 10.09.2023).
2 Апелляционное постановление Верховного Суда Республики Крым от 22.09.2020 № 22-2497/2020 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 10.09.2023).
3 Апелляционное постановление Ивановского областного суда от 26 ноября 2020 г. по делу № 22К-2455/2020 // Справ.-правовая система «Гарант». URL: https://arbitr.garant.ru/#/document/317328389/paragraph/1:0 (дата обращения: 10.09.2023)
начальник ИВС Ф. подозревался в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ. В качестве основания для производства обыска было указано, что органами предварительного следствия установлено, что адвокат М. предоставила на имя начальника ИВС заведомо необоснованные ходатайства о необходимости оказания медицинской помощи М., а при последующем проведении ему медицинского освидетельствования в ООО «...» там находилась дочь обвиняемого, с которой таким образом было организовано незаконное свидание. Суд первой инстанции установил, что органы расследования имели достаточные основания полагать, что по месту жительства адвоката М.З.П. могут храниться документальные материалы и электронно-вычислительная техника, посредством которой она изготовила ходатайства, переданные подозреваемому Ф., а также иные предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела. При этом дело было возбуждено не в отношении адвоката, и он не привлекался в качестве обвиняемого.
Верховный суд Республики Адыгея апелляционным постановлением от 31 мая 2021 г. отменил данное решение суда. Однако, Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции отменила апелляционное постановление, указав, что ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ не запрещает производство обыска у адвоката, если уголовное дело возбуждено в отношении иных лиц, а лишь требует получения судебного решения об этом1. Принимая такое решение? суд кассационной инстанции проигнорировал четкое требование ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ о возможности производства обыска в отношении адвоката лишь при условии, что уголовное дело было возбуждено в отношении адвоката или он был привлечен в качестве обвиняемого с соблюдением п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ, т.е. по согласованию с руководителем следственного органа СК РФ по субъекту РФ.
По уголовному делу № 12201460011000075 протокол допроса свидетеля адвоката Я.В.В. в качестве свидетеля от 16.06.2022, а также протокол обыска в его жилом помещении от 16.06.2022 признаны недопустимыми доказательствами на том основании, что следователь, проводя обыск без решения суда в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ, не прекратил следственное действие, получив документы, свидетельствующие о проживании в жилом помещении адвоката Я.В.В. Кроме того, следователь СО ОМВД по г. Москве, располагая сведениями о представлении адвокатом Я.В.В. интересов Ф. -ордером, обнаруженным в ходе обыска, 16.06.2022 допросил в качестве свидетеля адвоката Я.В.В, что в дальнейшем послужило основанием для ее отвода2.
1 Кассационное определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 04.10.2021 по делу № 77-3472/2021 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 10.09.2023).
2 Решение Тверского районного суда г. Москвы от 24 августа 2023 г. по делу № 023166/2023 // Справ.-правовая система «Гарант». URL: https://arbitr.garant.rU/#/document/336238352/paragraph/1/doclist/3451/4/0/0:7 (дата обращения: 10.09.2023).
Чертановский районный суд г. Москвы постановлением от 16 февраля 2023 г. удовлетворил ходатайство старшего следователя по ОВД СУ по ЮАО ГСУ СК России по г. Москве о разрешении производства допроса адвоката Ч.А.В. в качестве свидетеля по уголовному делу, возбужденному по ч. 5 ст. 128.1 УК РФ, а также о его приводе, при наличии оснований, предусмотренных ч.1 ст. 113 УПК РФ. Московский городской суд от 25 апреля 2023 г. признал данное постановление законным и обоснованным, приведя в обоснование вышеуказанные решения Конституционного Суда РФ, устанавливающие, с одной стороны, обязательный предварительный судебный контроль за производством следственных действий в отношении адвоката, с другой стороны, выводящие за пределы такого контроля носящие уголовно противоправный характер нарушения со стороны адвоката. Несмотря на противоречивость такого обоснования, в целом, предварительный судебный контроль был осуществлен по уголовному делу, в котором сам адвокат считал себя фактически заподозренным в совершении преступления на этапе производства вышеуказанного следственного действия1.
Заключение
Завершая проведенный анализ противоречий в правовом регулировании судебного санкционирования следственных действий в отношении адвоката, укажем на ряд обстоятельств, которые должны быть учтены при дальнейшем совершенствовании данного института.
Во-первых, мы считаем необходимыми именно законодательные изменения, которые должны определить в ст. 29, 165, 450.1 УПК РФ предмет и пределы предварительного судебного контроля за следственными действиями в отношении адвоката. УПК РФ и законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре должны быть приведены в соответствие друг с другом. Н.Н. Ковтун критикует Пленум Верховного Суда РФ за то, что в Постановлении от 01 июня 2017 г. № 192 он предпочел не «увидеть» данную коллизию и не дал судам своих рекомендаций по данному вопросу [Ковтун, 2017: 15-19]. Безусловно, как временное решение позиция высшей судебной инстанции могла бы внести ясность и единообразие в судебную практику. Но в правовом государстве такого рода противоречия между законами должны разрешаться законодательным органом [Коваль, Жадунова, Ушкин, Сычев, Кондратьева, 2021: 63].
Во-вторых, предлагаем исключить из ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ наличие возбужденного в отношении адвоката уголовного дела или привлечение его в качестве обвиняемого как обязательное условие для производства в отношении
1 Апелляционное постановление Московского городского суда от 25 апреля 2023 г. по делу № 10-7257/2023 // Справ.-правовая система «Гарант». URL: https://arbitr.garant.ru/#/document/333772913/paragraph/21/doclist/3451/11/0/0:10 (дата обращения: 10.09.2023).
2 О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ): Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 01.06.2017 № 19 // Российская газета. 2017. 9 июня.
адвоката обыска, осмотра и выемки. Не случайно в судебной практике данное условие иногда прямо игнорируется судами, поскольку это создает непреодолимое препятствие для привлечения адвоката, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, к уголовной ответственности [Подольный, 2007: 35]. Принятие в отношении адвоката решения о возбуждении уголовного дела или о привлечении в качестве обвиняемого требует наличия уже собранных следователем доказательств, изобличающих его в совершении преступления. В том случае, если такие доказательства находятся по его месту работы, жительства, в его транспортном средстве, создается непреодолимая законными средствами ситуация, в которой правонарушитель может избежать уголовной ответственности. С учетом наличия в действующем законодательстве дополнительных гарантий защиты адвокатской тайны и обеспечения законности при производстве данных следственных действия в виде предварительного судебного контроля, наличия представителя адвокатской палаты субъекта РФ, рассматриваемое условие производства следственных действий представляется избыточным и препятствующим достижению целей уголовного судопроизводства.
В-третьих, полагаем, что УПК РФ необходимо дополнить нормой о предварительном судебном контроле за следственными действиями и неразрывно связанным с ним приводом адвоката по делу его доверителя (применительно к иным следственным действиям, не указанным в ст. 450.1 УПК РФ). Это необходимо для защиты от недобросовестных способов вывода адвоката-защитника из дела его доверителя. Если же следственные действия проводятся в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении адвоката, последний не должен получать дополнительных гарантий в виде предварительного судебного контроля; в противном случае будет нарушен принцип равенства перед законом и судом.
Список литературы (References)
1. Азаров В.А. Сущность российского уголовного процесса и судебный контроль // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Под ред. Ю.К. Якимовича. Томск: Изд-во Томского гос. ун-та, 2002. С. 7-13.
Azarov V.A. (2002) Sushchnost' rossiyskogo ugolovnogo protsessa i sudebnyy kontrol' (The essence of the Russian criminal process and judicial control). Legal problems of strengthening Russian statehood. Tomsk: Tomsk State University Publ. P. 7-13. (In Russ.)
2. Азаров В. А., Нурбаев Д.М. Об эффективности судебного контроля за производством следственных действий // Вестник Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева. Серия: Право. 2021. № 1 (134). С. 46-54. DOI 10.32523/2616-6844-2021-134-1 -46-54.
Azarov V.A., Nurbaev D.M. (2021) Ob effektivnosti sudebnogo kontrolya za proizvodstvom sledstvennykh deystviy (On the effectiveness of judicial control over the conduct of investigative actions). Bulletin of L.N. Gumilyov Eurasian National
University. Law Series. No. 1 (134). P. 46-54. (In Russ.) DOI 10.32523/2616-68442021-134-1-46-54.
3. Азаров В.А., Ревенко Н.И., Кузембаева М.М. Функция предварительного расследования в истории, теории и практике уголовного процесса России. Омск: Изд-во ОмГУ, 2006.
Azarov V.A., Revenko N.I., Kuzembayeva M.M. (2006) The function of preliminary investigation in the history, theory and practice of the criminal process of Russia. Omsk: Omsk State University Publ. (In Russ.)
4. Антонова Е.Е. Функциональная характеристика досудебного производства в российском уголовном процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2006. 32 с.
Antonova E.E. (2006) Functional characteristics of pre-trial proceedings in the Russian criminal process. Abstract of thesis on competition of a scientific degree of candidate of Law Sciences. Omsk. 32 p. (In Russ.)
5. Багаутдинов Ф.Н. О содержании судебного контроля на предварительном следствии // Журнал российского права. 2002. № 12. С. 50-58.
Bagautdinov F.N. (2002) O soderzhanii sudebnogo kontrolya na predvaritel'nom sledstvii (On meaning of judicial control during preliminary investigation). Journal of Russian Law. No. 12. P. 50-58. (In Russ.)
6. Бородинов В.В. Невостребованный потенциал судебного контроля // Российская юстиция. 2006. № 5. С. 37-41.
Borodinov V.V. (2006) Unclaimed potential of judicial control. Russian justice. No. 5. P. 37-41. (In Russ.)
7. Буланова Н.В. Заключение под стражу при предварительном расследовании преступлений: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. 196 с.
Bulanova N.V. (2004) Taking into custody during the preliminary investigation of crimes. Thesis on competition of a scientific degree of candidate of Law Sciences. Moscow. 196 p. (In Russ.)
8. Быков В.М. Правовые основания и условия производства следственных действий по УПК РФ // Уголовное право. 2007. № 1. С. 72-76.
Bykov V.M. (2007) Pravovye osnovaniya i usloviya proizvodstva sledstvennykh deystviy po UPK RF (Legal grounds and conditions for the production of investigative actions under the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation). Criminal law. No. 1. P. 72-76. (In Russ.)
9. Быков В.М. Следователь в уголовном процессе России. М.: Юрлитинформ, 2014.
Bykov V.M. (2014) Investigator in the criminal process of Russia. Moscow: Yurlitinform Publ. (In Russ.)
10. Быков В.М., Манова Н.С. Нужен ли уголовному судопроизводству России следственный судья? // Законность. 2015. № 6. С. 44-46.
Bykov V.M., Manova N.S. (2015) Nuzhen li ugolovnomu sudoproizvodstvu Rossii sledstvennyy sud'ya? (Do Criminal Proceedings in Russia Need an Investigating Judge?). The Legality. No. 6. P. 44-46. (In Russ.)
11. Горленко В.А. Развитие контрольных функций суда в области
уголовного процесса // Российский судья. 2008. № 10. С. 8-12.
Gorlenko V.A. (2008) Razvitie kontrol'nykh funktsiy suda v oblasti ugolovnogo protsessa (Development of control functions of the court in the field of criminal procedure). Russian judge. No. 10. P. 12-18. (In Russ.)
12. Каретников А.С., Арзамасцева К.А. Разрешение суда на производство следственных действий // Законность. 2011. № 2. С. 43-47.
Karetnikov A.S., Arzamastseva K.A. (2011) Razreshenie suda na proizvodstvo sledstvennykh deystviy (Court permission to conduct investigation). The Legality. No. 2. P. 43-47. (In Russ.)
13. Коваль Е.А., Жадунова Н.В., Ушкин С.Г., Сычев А.А., Кондратьева А.Н. Нормотворчество в морали, праве, религии. Саранск: Изд-во Мордовского гос. ун-та, 2021.
Koval E.A., Zhadunova N.V., Ushkin S.G., Sychev A.A., Kondratieva A.N. (2021) Norm-Creating in morality, law, religion. Saransk: Mordovia State University Publ. (in Russ.)
14. Ковтун Н.Н. Судебное «санкционирование» следственных действий // Уголовное судопроизводство. 2017. № 3. С. 15-19.
Kovtun N.N. (2017) Sudebnoe "sanktsionirovanie" sledstvennykh deystviy (Judicial "sanctioning" of investigatory actions). Criminal Judicial Proceeding. No. 3. P. 15-19. (In Russ.)
15. Колоколов Н.А. Механизм избрания меры пресечения судом нуждается в коренной модернизации // Уголовный процесс. 2014. № 8. С. 28-38.
Kolokolov N.A. (2014) Mekhanizm izbraniya mery presecheniya sudom nuzhdaetsya v korennoy modernizatsii (The mechanism of election of a preventive measure by the court in need of radical modernization). Criminal Procedure. No. 8. P. 28-38. (In Russ.)
16. Машинникова Н.О. Роль усмотрения суда в уголовном судопроизводстве // Вестник Удмуртского университета. Серия Экономика и право. 2018. Т. 28. № 6. С. 828-834.
Mashinnikova N.O. (2018) Rol' usmotreniya suda v ugolovnom sudoproizvodstve (The role of judicial discretion in criminal proceedings). Bulletin of Udmurt University. Series Economics and Law. Vol. 28. No. 6. P. 828-834. (In Russ.)
17. Насонова И.А., Владимирова Ю.К. Прокурорский надзор и судебный контроль как средства обеспечения процессуальных прав участников уголовного судопроизводства, содержащихся под стражей и в местах лишения свободы // Общественная безопасность, законность и правопорядок в III тысячелетии. 2020. № 6-1. С. 213-221.
Nasonova I.A., Vladimirova Yu.K. (2020) Prokurorskiy nadzor i sudebnyy kontrol' kak sredstva obespecheniya protsessual'nykh prav uchastnikov ugolovnogo sudoproizvodstva, soderzhashchikhsya pod strazhey i v mestakh lisheniya svobody (Prosecutor's supervision and judicial control as a means of ensuring the procedural rights of participants in criminal proceedings held in custody and in prisons). Public safety, legality and law and order in the III millennium. No. 6-1. P. 213-221. (In Russ.)
18. Погодин С.Б. Особые формы принятия судебных решений на
досудебных стадиях уголовного процесса // Современный проблемы доказывания и принятия решений в уголовном процессе. Социальные технологии и правовые институты: матер. междунар. науч.-практ. конф. (Москва, 8 апреля 2016 г.). М.: Проспект, 2016. С. 367-374.
Pogodin S.B. (2016) Osobye formy prinyatiya sudebnykh resheniy na dosudebnykh stadiyakh ugolovnogo protsessa (Special forms of judicial decision-making at the pre-trial stages of the criminal process). Modern problems ofproof and decision-making in criminal proceedings. Social technologies and legal institutions: proceedings of the international scientific and practical conference (Moscow, April 8, 2016). Moscow: Prospect. P. 367-374. (In Russ.)
19. Подольный Н.А. Использование молодежными преступными группировками отдельных адвокатов для оказания противодействия проводимому расследованию // Следователь. 2007. № 4. С. 35-38.
Podolny N.A. (2007) The use of individual lawyers by youth criminal groups to counteract the ongoing investigation. Investigator. No. 4. P. 35-39. (In Russ.)
20. Рыгалова К.А. Деятельность и роль прокурора при осуществлении судебного контроля в досудебном производстве по уголовным делам: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2018. 186 с. (In Russ.)
Rygalova K.A. (2018) Activity and role of the prosecutor in exercising judicial control in pre-trial proceedings in criminal cases. Thesis on competition of a scientific degree of candidate of Law Sciences. Saratov. 186 p. (In Russ.)
21. Сбоев А.С. Объект судебного контроля в досудебном уголовном судопроизводстве // Вестник Оренбургского государственного университета. 2005. № 3 (1). С. 99-102.
Sboev A.S. (2005) Ob"ekt sudebnogo kontrolya v dosudebnom ugolovnom sudoproizvodstve (The object of judicial control during pre-trial criminal legal proceeding). Vestnik of the Orenburg State University. No. 3 (1). P. 99-102. (In Russ.)
22. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб.: Наука, 2000.
Smirnov A.V. (2000) Models of criminal procedure. St. Petersburg: Nauka. (In
Russ.)
23. Стельмах В.Ю. Некоторые аспекты нормативной регламентации производства следственных действий в отношении адвокатов // Российский судья. 2022. № 12. С. 10-14. DOI: 10.18572/1812-3791-2022-12-10-14.
Stelmakh V.Yu. (2022) Nekotorye aspekty normativnoy reglamentatsii proizvodstva sledstvennykh deystviy v otnoshenii advokatov (Some aspects of statutory regulation of carrying out of investigative actions in respect of attorneys). Russian judge. No. 12. P. 10-14. DOI: 10.18572/1812-3791-2022-12-10-14. (In Russ.)
24. Татьянина Л.Г., Машинникова Н.О. Некоторые аспекты свободы воли в уголовном судопроизводстве // Вестник Удмуртского университета. Серия Экономика и право. 2022. Т. 32. № 3. С. 553-559. DOI: 10.35634/2412-9593-202232-3-553-559.
Tatyanina L.G., Mashinnikova N.O. (2022) Nekotorye aspekty svobody voli v ugolovnom sudoproizvodstve (Some aspects of free will in criminal proceedings).
Bulletin of Udmurt University. Series Economics and Law. Vol. 32. No. 3. P. 553-559. DOI: 10.35634/2412-9593-2022-32-3-553-559 (In Russ.)
25. Токарева М.Е. Проблемы регламентации правового статуса основных участников предварительного расследования преступлений // Современные проблемы уголовного права, уголовного процесса, криминалистики, прокурорского надзора. М., СПб., Кемерово, 1998. С. 12-18.
Tokareva M.E. (1998) Problemy reglamentatsii pravovogo statusa osnovnykh uchastnikov predvaritel'nogo rassledovaniya prestupleniy (Problems of regulation of the legal status of the main participants in the preliminary investigation of crimes). Modern problems of criminal law, criminal procedure, criminalistics, prosecutorial supervision. Moscow, St. Petersburg, Kemerovo. P. 12-18. (In Russ.)
26. Хайдаров А.А. Допрос адвоката в качестве свидетеля по делу его доверителя: вопросы правомерности привода и допустимости доказательств // Актуальные проблемы российского права. 2022. Т. 17. № 6. С. 114-121. DOI: 10.17803/1994-1471.2022.139.6.114-121.
Khaydarov A.A. (2022) Dopros advokata v kachestve svidetelya po delu ego doveritelya: voprosy pravomernosti privoda i dopustimosti dokazatel'stv (Questioning an Attorney as a Witness in the Client's Case: Issues of Legality of Compelling Appearance and Admissibility of Evidence). Actual problems of Russian law. Vol. 17. No. 6. P. 114-121. DOI: 10.17803/1994-1471.2022.139.6.114-121 (In Russ.)
27. Чупилкин Ю.Б. Гарантии неприкосновенности адвоката от необоснованного допроса в качестве свидетеля // Адвокатская практика. 2018. № 3. С. 25-29.
Chupilkin Yu.B. (2018) Garantii neprikosnovennosti advokata ot neobosnovannogo doprosa v kachestve svidetelya (Guarantees of the attorney immunity to unjustified interrogation as a witness). Advocate's Practice. No. 3. P. 2529. (In Russ.)
28. Шабунин В.А. Руководитель следственного органа: нормативное регулирование и практика осуществления процессуальных функций и полномочий: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2013. 30 с.
Shabunin V.A. (2013) Head of the investigative body: normative regulation and practice of exercising procedural functions and powers. Abstract of thesis on competition of a scientific degree of candidate of Law Sciences. Saratov. 30 p. (In Russ.)
29. Шигурова Е.И. Актуальные вопросы адвокатской деятельности // Современные проблемы общественных, экономических и правовых наук: теория и практика: материалы Всерос. науч. конф. с междунар. участием. XVII Макаркинские научные чтения. Отв. ред. Н.И. Лушенкова. Саранск: Мордовский гуманитарный институт, 2017. С. 211-214.
Shigurova E.I. (2017) Aktual'nye voprosy advokatskoy deyatel'nosti (Current issues of advocacy). Modern problems of social, economic and legal sciences: theory and practice. Proceeding of the All-Russian scientific conference with international participation. XVII Makarkin scientific readings. Saransk: Mordovia Humanitarian Institute Publ. P. 211-214. (In Russ.)
30. Шигурова Е.И. Виды и правовые последствия нарушения права на защиту // Обеспечение подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному права на защиту. Материалы IV Междунар. науч.-практ. конф. / Отв. ред. Л. Д. Калинкина. Саранск: Изд-во Мордов. гос. ун-та, 2014. С. 187-193.
Shigurova E.I. (2014) Vidy i pravovye posledstviya narusheniya prava na zashchitu (Types and legal consequences of violation of the right to defense). Providing the suspect, accused, defendant, convicted person with the right to defense. Proceeding of the IV International Scientific and Practical Conference. Saransk: Mordovia State University Publ. P. 187-193. (In Russ.)
31. Якимович Ю.К. Прокурорский надзор и судебный контроль за предварительным расследованием // Новое российское законодательство и практика его применения: материалы конференции. Барнаул: Изд-во Алт. ун-та, 1997. С. 3-5.
Yakimovich Yu.K. (1997) Prokurorskiy nadzor i sudebnyy kontrol' za predvaritel'nym rassledovaniem (Prosecutor's supervision and judicial control over the preliminary investigation). New Russian legislation and practice of its application: conference materials. Barnaul: Altai University Publ. P. 3-5. (In Russ.)
Сведения об авторе
Шигуров Александр Викторович - кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовного права и процесса Средне-Волжского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России). Занимается изучением проблем уголовного судопроизводства. Автор более 200 научных и учебно-методических работ. E-mail: arshigurov@mail.ru
About the author
Shigurov Alexander Viktorovich - Candidate of Law Sciences, Associate Professor, Head of the Department of Criminal Law and Procedure of the Mid-Volga Institute (branch) of All-Russian State University of Justice (RLA of the Ministry of Justice of Russia). Engaged in the study of the problems of criminal justice. Author of more than 200 scientific and educational works. E-mail: arshigurov@mail.ru
Поступила 10.10.2023; одобрена после рецензирования 30.11.2023; принята к публикации 01.12.2023.
