CC BY
183
С.И. Семичетов'
ПРОБЛЕМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ КОНСТИТУЦИОННЫХ ГАРАНТИЙ ЗАЩИТЫ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СЕТЯХ СВЯЗИ**
О правовой основе и значении ведения оперативно-розыскных мероприятий в сетях связи и необходимости применения системы СОРМ В условиях информатизации общества, освоения Интернета возрастает террористическая активность, правонарушители и преступные элементы в своих коммуникациях все чаше пользуются достижениями современных информационно-коммуникационных технологий (ИКГ). Со своей стороны, правоохранительные органы в рамках противодействия терроризму, борьбы с преступностью и обеспечения государственной безопасности вполне обоснованно активно применяют перехват коммуникаций противоправных элементов и ведут оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ) на каналах и сетях электросвязи.
В этих условиях меняются методы расследования правонарушений в сфере ИКТ. При этом усиливается внимание к тем пробелам и коллизиям в законодательстве, которые не позволяют в полной мере обеспечивать результативность работы специальных служб, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ОРД) и применяющих на каналах и сетях почтовой связи и сетях электросвязи (включая Интернет) систему технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий (СОРМ).
Применение СОРМ всегда связано с ограничением конституционных прав и свобод человека и гражданина. Соответственно та-
Кандидат юридических наук, старший научный сотрудник сектора информационного права Института государства и права РАН. " Статья подготовлена при поддержке РФФИ. Проект № 10-06-00003.
Труды Института государства и права Российской академии наук № 1/2012
кие ограничения должны соблюдаться уполномоченными правоохранительными органами и их уполномоченными на то должностными лицами в рамках и пределах их законных правомочий и дозволений. При этом действующее законодательство должно приоритетно обеспечивать требования норм международного права и Конституции РФ в части государственных гарантий защиты прав и свобод человека и гражданина, неприкосновенности частной жизни. Установление дозволений правоохранительных органов и пределов ограничения прав и свобод должно быть соразмерно защищаемым Конституцией РФ и международным правом ценностям и принципам правового государства.
Правовую основу международного права закладывают Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г.1, Международный пакт ООН о гражданских и политических правах 1966 г.2, Директива 97/66/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС 1997 г. «Об использовании персональных данных и защите неприкосновенности частной жизни в сфере телекоммуникаций»3, Конвенция ЕС «О киберпреступности»4 2001 г., прецеденты Европейского суда по правам человека.
1 Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Rome 04.11.1950 // URL: http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/005.htm // http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/6AE69C60-8259-40F8-93AF-8EF6D817C710/0/RUS_CON V.pdf (дата обращения: 21.09.2011).
2 International Covenant on Civil and Political Rights 16 December 1966 // http://www2.ohchr.org/english/law/ccpr.htm (дата обращения: 21.09.2011).
'Directive 97/66/EC of the European Parliament and of the Council of 15 December 1997 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the telecommunications sector / http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:201:0037:0037:E N:PDF //
http://www.eos.ru/eos_delopr/eos_law/detail.php?ID=59637&SECTION_I D-671 (дата обращения: 21.09.2011).
4 European Convention on Cybercrime, Budapest 23 November 200/ // http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/185.htm. Текст
неофициального перевода см.:
В настоящее время в Европейском союзе идет большая работа по совершенствованию Конвенции ЕС «О киберпреступно-сти» в части усиления гарантий защиты прав таких участников расследования преступлений, как подозреваемые и обвиняемые. Во всех странах актуальными являются вопросы усиления согласованности материального и процессуального законодательства в сфере уголовного судопроизводства, административных правонарушений.
Одним из основных направлений в данной области является усиление роли операторов связи как технического участника, контролирующего законность действий и правомочия представителей правоохранительных органов на получение информации при перехвате коммуникаций на каналах и сетях операторов связи и информации из их баз персональных данных, документирующего все действия по перехвату коммуникаций и получению сведений из баз данных и извещающего суд и прокуратуру обо всех фактах неправомерного перехвата коммуникаций или получения информации из баз данных оператора связи. Кроме того, важнейшим моментом здесь является установление и соблюдение четкого порядка и стабильных правил взаимодействия правоохранительных органов, операторов связи, суда, прокуратуры и лиц, чьи права были нарушены в процессах реализации обязанностей правоохранительных органов по ведению заеонного перехвата коммуникаций.
В Российской Федерации правовой основой ОРД, регулирующей применение СОРМ, являются вышеуказанные акты международного права, а также Конституция РФ, УПК РФ, федеральные законы «Об оперативно-розыскной деятельности», «О связи», «О почтовой связи», «О Федеральной службе безопасности», «О полиции», «О Следственном комитете Российской Федерации», «О прокуратуре Российской Федерации», «О персональных данных», «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и некоторые другие, а также ряд подзаконных актов Правительства РФ и ведомств.
http://conventions.coe.int/Treaty/rus/Treaties/Html/185.htm обращения: 21.09.2011).
(дата
Правовое и функциональное положение оператора связи как участника правоотношений при проведении ОРМ и обеспечении доступа к информации в системе СОРМ
Правовой статус оператора связи как участника правоотношений, связанных с проведением ОРД и ОРМ по контролю почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванию телефонных переговоров и снятию информации с технических каналов связи, определен федеральными законами от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи»5 и от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»6.
В соответствии со ст. 15 Закона «О почтовой связи», ст. 63 и 64 Закона «О связи» в корреспонденции с требованиями Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»7 и УПК РФ (ч. 3 ст. 183) в рассматриваемой сфере отношений на оператора связи возложен ряд обязательств (в том числе и обязательств, вытекающих по отсылочной норме ст. 64 Закона «О связи» из технических требований подзаконных нормативных правовых актов). Эти обязательства связаны с обеспечением тайны связи и корреспонденции; защиты баз адресных данных пользователей услуг связи, порядка предоставления информации о пользователях и их соединениях, оплате услуг и их иных персональных данных.
В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности (далее - Закон об ОРД)8 процессуальные действия органов, уполномоченных осуществлять ОРД, могут быть гласными или негласными. При проведении гласных процессуальных действий роль, место и действия оператора связи понятны. Необходимо лишь законодательно реализовать обратную связь - обязанность оператора уведомлять контрольные и надзорные органы о фактах неправомерного проведения ОРМ кем бы то ни было. Что же касается негласных ОРМ, то положение и роль оператора связи
5 СЗ РФ. 1999. № 29. Ст. 3697.
6 СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.
7 СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3451.
8 СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.
при их проведении непонятна и не урегулирована должным образом.
Оператор связи в системе СОРМ является ключевым звеном, обеспечивающим функционирование и технические возможности СОРМ для проведения ОРМ, без которого построить и эксплуатировать систему СОРМ невозможно. Анализ действующего законодательства РФ, прав и обязанностей органов, осуществляющих ОРД, и оператора связи позволил выявить неравноправие сторон в решении государственных задач по борьбе с преступностью и обеспечению безопасности РФ.
В первую очередь следует указать на отсутствие существенной обязанности, которую должен выполнять оператор связи. В указанных выше федеральных законах, регулирующих ОРД и деятельность операторов связи, отсутствует важнейшая норма, реализация которой позволит существенно повысить установленные Конституцией РФ государственные гарантии тайны связи. На оператора связи необходимо возложить обязанность фиксировать и уведомлять суд и прокуратуру о каждом факте неправомерного проведения осмотра, выемки, вскрытия и осмотра вложений почтовых отправлений, нарушения тайны связи, неправомерного доступа к базам персональных данных абонентов и пользователей услуг связи и (или) неправомерного применения ОРМ, ставшим ему известным.
Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы РФ. Соответственно если международным правовым актом или договором РФ установлены иные нормы и правила, чем предусмотрены действующим законодательством РФ, то применяются нормы и правила международного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Установление ограничений прав и свобод должно быть соразмерно защищаемым Конституцией и законами РФ ценностям и принципам правового государства. Эти ограничения должны учитывать необходимый баланс интересов человека, общества и государства.
Действующее законодательство РФ в сфере регулирования ОРД в системе СОРМ, применяемых в сетях почтовой связи и на каналах и сетях электросвязи операторов связи, в отдельных случаях не отвечает требованиям Конституции РФ в части:
4-2045 49
отступления в рассматриваемых случаях от норм и правил международного права (ч. 4 ст. 15);
несоблюдения требований, касающихся нормативного правового регулирования ОРД, ограничивающей права и свободы человека, которые в соответствии с Конституцией РФ относятся исключительно к ведению Федерального Собрания РФ (п. «в» ст. 71, ч. 1 ст. 76);
несоразмерности ограничений прав и свобод человека и гражданина в той мере, какая необходима в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55);
применения закрытых ведомственных нормативных правовых актов, устанавливающих и регулирующих процедуры проведения ОРМ, затрагивающих и ограничивающих права и свободы человека и гражданина (ст. 15);
отсутствия возможности ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими права и свободы человека и гражданина, в случаях, когда в отношении лиц, подозреваемых в подготовке или совершении преступлений, подозрения не нашли своего подтверждения (ст. 24);
необеспечения государственных гарантий защиты в суде нарушенных прав человека и гражданина в сфере ОРД и ОРМ (ст. 2, 18, 23, 45 и 46);
нарушения принципа определенности подсудности и, как следствие, нарушения равенства субъектов ОРМ перед законом и судом (ст. 19).
Законом об ОРД в сетях почтовой связи, на каналах и сетях операторов электросвязи предусмотрены следующие виды ОРМ: контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений (п. 9 ст. 6);
прослушивание телефонных переговоров (п. 10 ст. 6); снятие информации с технических каналов связи (п. 11 ст. 6);
наблюдение (п. 6 ст. 6), причем без указания применения электронного наблюдения как особой формы реализации наблюдения.
Все эти мероприятия непосредственно затрагивают и ограничивают права и свободы человека и гражданина. В то же время Закон не раскрывает содержание указанных мероприятий. Действия органов, уполномоченных осуществлять ОРД, и порядок их применения также не регламентированы.
Прослушивание телефонных переговоров всегда связано с запросом информации о соединениях абонента, его расчетах за оказанные услуги связи и получением всех имеющихся персональных данных абонента. Порядок негласного предоставления информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (как и иной персональной информации) из баз персональных данных оператора связи, как и порядок получения и представления судебного решения на этот вид ОРМ, законодателем не установлен и не увязан с негласным процессуальным действием по контролю и записи телефонных переговоров в порядке ст. 186 УПК РФ и гласным процессуальным действием в порядке ст. 186
Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в порядке ст. 186' УПК РФ законодателем определено как гласное процессуальное действие, осуществляемое оператором связи по поручению следователя и на основании представленного судебного решения, но не увязано с положением 1 ст. 64 Закона «О связи», предписывающей предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим ОРД или обеспечение безопасности Российской Федерации, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач. Порядок гласного или негласного предоставления информации из баз персональных данных оператора связи и юридические основания правомочности доступа должностных лиц органа, осуществляющего ОРД, и передачи такой конфиденциальной информации также не определены.
Статья 186 УПК РФ устанавливает процедуру негласного следственно-розыскного действия по проведению контроля и записи переговоров, в том числе телефонных и любых иных устных переговоров. Контроль возможен при наличии согласия лиц, в отношении которых производится контроль, или при
наличии судебного решения. При этом формулировка данного действия в ст. 6 Закона об ОРД отличается от формулировки в УПК РФ - в ней говорится о «прослушивании телефонных переговоров».
Действующим законодательством РФ не урегулированы правоотношения и порядок административного взаимодействия органа, уполномоченного проводить ОРД, органа, эксплуатирующего технические средства пункта управления, и оператора связи. Порядок действий и полномочия, правомочия и действия этих структур, их должностных лиц, обеспечивающих проведение мероприятий в системе СОРМ и эксплуатирующих оборудование и средства СОРМ, требует согласования и нормативного закрепления.
Регулирование названных отношений положениями подзаконных нормативных правовых актов на основе отсылочных норм ст. 64 Закона «О связи» в форме утверждаемых 11равитель-ством РФ правил технического взаимодействия9 и утверждаемых Минкомсвязи России технических требований10 не является достаточным основанием для признания законности действий и прав уполномоченного органа и его сотрудников на проведение по своему усмотрению ОРМ в системе СОРМ и на получение неограниченного и неконтролируемого доступа к каналам и се-
9 См.: постановление Правительства РФ от 27 августа 2005 г. № 538 «Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность» // СЗ РФ. 2005. № 36. Ст. 3704.
10 См.: приказ Минкомсвязи России от 19 мая 2009 г. № 65 «Об утверждении Требований к сетям и средствам почтовой связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий» // Российская газета. 2009. 10 июля; приказ Минкомсвязи России от 16 января 2008. № 6 «Об утверждении Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Часть I. Общие требования» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. № 9; приказ Минкомсвязи России от 27 мая 2010 г. № 73 «Об утверждении Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Часть II. Требования к сетям передачи данных» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. №30.
тям электросвязи и базам персональных данных абонентов. Это же касается неконтролируемого перехвата коммуникаций и получения информации о пользователях услугами связи, а также об оказываемых им услугах связи, предоставления информации о соединениях и иной информации. Процедурно-процессуальная правомерность действий сотрудников уполномоченного органа при проведении как гласных, так и негласных ОРМ, затрагивающих конституционные права граждан, и юридические основания правомочности их применения могут быть установлены исключительно федеральным законом. И только потом такие ОРМ могут подкрепляться подзаконным нормативными правовыми актами, устанавливающими технические требования по порядку технического и организационного взаимодействия и обеспечения СОРМ.
Гражданин (абонент) как субъект правоотношений в ходе ОРМ в системе СОРМ
В соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона об ОРД «лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд». Однако чтобы подать обоснованную жалобу, надо иметь необходимые для этого фактические данные, которых нет априори у лица, «полагающего», что действия орг анов, осуществляющих ОРД, привели к нарушению его прав и свобод. У такого лица на данном этапе могут быть только подозрения. Основным препятствием здесь является конфиденциальный, негласный характер ОРД, сбор информации осуществляется тайно от лица - объекта наблюдения. Причем указанная норма заведомо рассчитана именно на такую ситуацию, предусматривая, что о нарушении лицо только «полагает», т.е. догадывается. Вследствие этого оно лишается возможности привести конкретные факты в свою защиту, объективно оценить и доказать объем допущенных нарушений. Его жалоба, таким образом, обречена стать бездоказательной, ибо ее удовлетворение зависит от того, насколько она будет обоснованной и мотивированной.
Вместе с тем следует учитывать, что на проведение ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан, в ряде случаев не распространяются в полной мере правила, действующие в судебном разбирательстве по уголовному производству. В данных правоотношениях, если уголовное дело еще не возбуждено, то нет сторон, что характерно для уголовного процесса. В этих судебных процедурах до определенного момента не может быть открытости, гласности и состязательности сторон, проверяемое лицо их участником не является и знать о них не должно. Тем не менее все судебные процедуры, как и все следственные и розыскные действия при проведении ОРД и ОРМ, затрагивающих права и свободы человека, должны быть строго регламентированы законом.
Рассматривая случаи, когда ОРМ осуществляется в отношении определенного лица в рамках проверки поступившего (например, агентурного) сообщения и в отношении которого уголовное дело не было возбуждено или было прекращено по реабилитирующему основанию, необходимо отметить, что любой человек, попадающий в разработку в сфере ОРД, становится субъектом правоотношений, которые априори накладывают отпечаток на его правовое положение, что, в свою очередь, изменяет его правовой статус и позволяет ему реализовать определенные права.
Здесь можно выделить два этапа. Первый, когда заводится дело оперативного учета и проверяются поступившие исходные сообщения в целях выявления признаков преступления и причастности лица к противоправным деяниям, подпадающим под рамки установленных целей и задач ОРД. Этот этап должен завершиться либо возбуждением уголовного дела, либо вынесением оперативно-розыскным органом соответствующего постановления в связи с отсутствием в деянии признаков и состава преступления, что позволяет закрыть дело оперативного учета попавшего в разработку лица.
Второй этап начинается после проведения проверки. В случае возбуждения уголовного дела разрабатываемое лицо приобретает процессуальный статус в рамках уголовного производства и все связанные с этим права, установленные УПК РФ.
В случае прекращения ОРМ по факту неподтверждения исходных подозрений, а также если уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события или состава преступления или по реабилитирующим основаниям, у лица, попавшего в разработку, возникает законное право на ознакомление с результатами ОРМ в соответствии с ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД. При этом практика такова, что подавляющее большинство дел оперативного учета прекращается без вынесения постановления, и даже когда выносится постановление о прекращении дела, лицо, в отношении которого осуществлялась разработка и собиралась информация, об этом не извещается. Во всех этих случаях закон лишает заинтересованных лиц законного права получать информацию о прослушанных переговорах, других проведенных в отношении его ОРМ и полученных персональных данных.
Если такое лицо считает, что в отношении его ОРМ проводились незаконно, оно имеет право истребовать из органов, осуществляющих ОРД, сведения о характере полученной информации, но реализовать его не может. Такое право предоставляется лицам, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, т.е., как указано в ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД, в отношении которых «в возбуждении уголовного дела отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или в связи с отсутствием в деянии состава преступления», а также в УПК РФ (п. 1, 2 ч. 1 ст. 24). Однако право на получение указанной информации в значительной степени ограничено.
Приведенная в Законе об ОРД формулировка неопределенна и позволяет произвольно толковать круг лиц, имеющих право на указанную информацию. Неясно, о каком именно преступлении идет речь, с невиновностью в совершении которого связано право получения информации. Неясно, относятся ли к этой категории лица, осужденные за иные преступления, а не за те, по которым проводилась оперативная проверка. Неясно, каковы права лиц, в отношении которых уголовное преследование не возбуждалось, а ОРМ проводились лишь ввиду мнимых или действительных, но непреступных связей с подозреваемым (осужденным). Формально из круга лиц, имеющих право на указанную информацию, исключаются те, в отношении которых
ОРМ проводились, но на момент запроса эти лица не осуждены, хотя их виновность не доказана в установленном законом порядке.
Фактически рассматриваемая норма требует от заявителя процессуального подтверждения его невиновности, чем грубо искажается конституционный принцип презумпции невиновности (ст. 49 Конституции РФ). Более того, закон усугубляет положение этой категории лиц, создавая искусственные препятствия для доказывания их невиновности. Как указывалось выше, передача полученных оперативных материалов для вынесения процессуальных решений оставлена на полное усмотрение самих исполнительных органов.
По буквальному смыслу рассматриваемой нормы из числа лиц, имеющих право потребовать полученную о них оперативную информацию, исключаются лица, оправданные судом, лица, в отношении которых в возбуждении уголовного дела отказано или дело прекращено по иным, чем указано в Законе об ОРД, основаниям, в том числе в связи с недоказанностью совершения ими преступления, а также подозреваемые, обвиняемые, подсудимые, осужденные. Эти лица не только лишаются права на информацию, но и ограничены в праве на судебную защиту от необоснованного обвинения, поскольку в оперативной информации могут содержаться и реабилитирующие их факты.
Рассматриваемая норма устанавливает еще одно ограничительное условие: лицо, обратившееся за информацией, должно располагать «фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий». Однако, как уже указывалось выше, факты проведения ОРМ отнесены Законом об ОРД к сфере тайной, секретной деятельности оперативно-розыскных органов.
Кроме того, ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД предусматривает, что заявитель вправе истребовать лишь «сведения о полученной о нем информации», а не саму информацию. Между тем в ст. 24 Конституции РФ говорится именно об информации (ч. 1); в соответствии с ней «должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы» (ч. 2). В ст. 8 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите инфор-
мации»" также предусмотрено право гражданина на доступ к информации, затрагивающей его права и свободы: «гражданин (физическое лицо) имеет право на получение от государственных органов, органов местного самоуправления, их должностных лиц в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы» (ч. 2).
Вскрыл противоречия и коллизии судья Конституционного Суда РФ АЛ. Кононов. В своем особом мнении по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона об ОРД по жалобе гражданки И.Г. Черновой12 он привел следующую аргументацию.
На практике «сведения об информации» всегда понимаются ограничительно, лишь как сведения о существовании материалов, характеризующих личность и поведение данного заявителя, и о сущности содержащихся в них данных. Информация для гражданина дозируется, оформляется справкой, содержание и объем которой определяется инициатором проведения ОРМ.
Из изложенного видно, что по этим «сведениям», которые фактически представляют собой произвольные выдержки из первичных документов, сформулированные по усмотрению самих работников оперативных органов, невозможно судить ни о достоверности, ни об объеме персональной информации, имеющейся в материалах дела оперативного учета. Законодатель вообще не предусматривает предоставление гражданину подлинных документов дела. Как следует из ч. 5 ст. 5 Закона об ОРД, «оперативно-служебные документы» предоставляются с определенными ограничениями в объеме информации только судье и только по его требованию. Однако обосновать такое требование без наличия первоначальной информации также заведомо затруднительно.
11 СЗ РФ. 2006 г. № 31 (ч. 1). Ст. 3448.
12 См.: определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0 «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой» // СЗ РФ. 1998. № 34. Ст. 4368.
О полной свободе усмотрения оперативных органов в вопросе об объеме предоставляемой лицу информации свидетельствует неопределенность оговорки в той же статье Закона об ОРД о том, что сведения могут быть предоставлены «в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны».
В то же время следует учитывать, что в соответствии с ч. 1 ст. 12 Закона об ОРД к государственной тайне отнесены «сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность».
Под указанное определение подпадают, таким образом, практически все материалы дела оперативного учета, включая и персональную информацию. Неопределенное и допускающее предельно широкое толкование понятие «результаты оперативно-розыскной деятельности», как и рассмотренные выше положения ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД, позволяют работникам оперативных органов отказывать заинтересованным лицам в предоставлении практически любой информации, что и происходит на практике.
Законом «О персональных данных» персональная информация отнесена к сфере конфиденциальной информации. Она не может быть засекречена от того лица, которого идентифицирует. В противном случае это будет являться полным отрицанием его законного права. По судебному решению сбор персональной информации может осуществляться негласно, конспиративно от объекта наблюдения. Однако в этом случае это является лишь допустимым способом законной деятельности органов, осуществляющих ОРД. Он исчерпывает себя с того момента, когда
конспиративность раскрыта или стала неактуальной. После этого тайна персональной информации не может быть защищена от ее носителя (владельца) и он вправе потребовать ее предоставления. Данное право также может быть им реализовано, когда необходимость конспирации как способа ведения ОРД в отношении конкретного лица утрачивается, т.е. после закрытия дела оперативного учета и (или) принятия соответствующего постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и извещения об этом данного лица или прекращения дела по любым основаниям либо предъявления этому лицу материалов предварительного следствия, если оно было привлечено к уголовной ответственности в связи с преступлением, по которому проводились ОРМ.
Во всех таких случаях оперативно-розыскному органу должна быть вменена обязанность письменно извещать заинтересованное лицо о проведенных ОРМ и наличии в отношении его документированной или иной информации и предоставить эту информацию по его требованию. В спорных случаях, когда определенная информация, по мнению правоохранительных органов, может содержать сведения, способные повлечь раскрытие лиц, внедренных в организованные преступные группы, штатных негласных сотрудников оперативных органов и лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, вопрос должен разрешаться в судебном порядке.
В соответствии с Законом РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне»13 суды рассматривают жалобы на неправомерность решения должностных лиц о засекречивании сведений и на необоснованность отнесения их к государственной тайне (ч. 2 ст. 7, ч. 3 ст. 10, ч. 4 ст. 15).
Таким образом, формально право обжалования предоставляется каждому, полагающему, что его права и свободы нарушены указанными действиями, однако на практике это право остается декларативным, поскольку вышеуказанные нормы не содержат действенного механизма и гарантий его реализации. Что, собственно, и подтверждает судебная практика. Положения ч. 2 и 3 ст. 5 Закона об ОРД ограничивают круг лиц, имеющих
13 СЗ РФ. 1997. №41. Ст. 8220-8235.
право истребовать персональную информацию о них, полученную в результате ОРД, возлагают на этих лиц обязанность доказывания фактов проведения в отношении их ОРМ, а также ограничивают возможность судебной защиты их прав, в них не определены сроки, объем и условия предоставления персональной информации заинтересованным лицам, что противоречит ст. 19, 24, 45, 46 и 55 (ч. 3) Конституции РФ.
Анализ судебной практики Конституционного Суда РФ и судов общей юрисдикции, включая Верховный Суд РФ, по жалобам граждан на нарушения их конституционных прав в сфере ОРД позволяет выявить серьезное препятствие на пути обеспечения государственных гарантий прав и свобод человека и гражданина, которое предопределено сферой компетенции указанных судов.
В соответствии со ст. 3 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»14 Конституционный Суд в целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции РФ проверяет конституционность закона по жалобам граждан на нарушение конституционных прав и свобод граждан, примененного в конкретном деле, а также по запросам судов осуществляет проверку конституционности закона, подлежащего применению соответствующим судом в конкретном деле.
В соответствии с Конституцией РФ (актом прямого действия, имеющим высшую юридическую силу) и постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»15, учитывая, что права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции РФ), а также положение ч. 1 ст. 46
14 СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.
15 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.
Конституции РФ, гарантирующей каждому право на судебную защиту его прав и свобод, суды обязаны обеспечить надлежащую защиту прав и свобод человека и гражданина путем своевременного и правильного рассмотрения дел.
Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию РФ, в частности:
а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;
б) когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с ее соответствующими положениями.
В случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ примененный или подлежащий применению по конкретному делу закон, суд, исходя из положений ч. 4 ст. 125 Конституции РФ, обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о его конституционности. Такой запрос в соответствии со ст. 101 Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» может быть сделан судом первой, кассационной или надзорной инстанции в любой стадии рассмотрения дела.
Судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры РФ являются в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью ее правовой системы. Этой же конституционной нормой определено, что если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Верховный Суд РФ обращает внимание судов на то, что в силу ч. 3 ст. 15 Конституции РФ не могут применяться законы, а также любые иные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы, обязанности человека и гражданина, если они не
опубликованы официально для всеобщего сведения. В соответствии с указанным конституционным положением суд не вправе основывать свое решение на неопубликованных нормативных актах, затрагивающих права, свободы, обязанности человека и гражданина.
Если при рассмотрении конкретного дела суд установит, что подлежащий применению акт государственного или иного органа не соответствует закону, то в силу ч. 2 ст. 120 Конституции РФ и ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»16 он обязан принять решение в соответствии с законом, регулирующим данные правоотношения.
Оценке с точки зрения соответствия закону подлежат нормативные акты любого государственного или иного органа (нормативные указы Президента РФ, постановления палат Федерального Собрания РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, акты органов местного самоуправления, приказы и инструкции министерств и ведомств, руководителей учреждений, предприятий, организаций и т.д.).
При применении закона в связи с наличием несоответствующего ему акта государственного или иного органа суд вправе вынести частное определение (постановление) и обратить внимание органа или должностного лица, издавшего такой акт, на необходимость привести его в соответствие с законом либо отменить.
Таким образом, суды общей юрисдикции имеют право в вопросах защиты конституционных прав и свобод человека самостоятельно оценивать несоответствие норм федеральных законов Конституции РФ и в случаях противоречия применять ее нормы. В случае возникновения сомнения суды вправе обратиться с запросом в Конституционный Суд РФ за разъяснениями. Это особенно актуально в связи с разрешением конфликтов, связанных с неправомерным применением ОРМ в системе СОРМ.
Однако на практике гражданин вынужден ходить по замкнутому кругу. С одной стороны, в рамках Закона об ОРД он
16 СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1. 62
не может реализовать свое право на получение документов, подтверждающих факты допущенных нарушений его прав и свобод, и в силу этого не может подготовить и подать обоснованную жалобу в Конституционный Суд РФ. А если подана не подкрепленная фактами и доказательствами жалоба, то Суд исследует нарушения прав гражданина в конкретном деле и, как правило, отмечая в мотивировке несоответствие норм примененного закона Конституции РФ, формально не находит ущемлений конституционных прав гражданина (до настоящего времени еще не было обратного прецедента). Причем если гражданин ставит вопрос о несоответствии норм закона, примененных в его деле, нормам Конституции РФ, то Суд обоснованно отмечает, что оценка законности и обоснованности примененных норм закона, имевшего место в деле заявителя, не относится к компетенции Конституционного Суда РФ. Это компетенция общего суда, который рассматривал дело.
С другой стороны, суды общей юрисдикции, как правило, не торопятся руководствоваться и применять нормы Конституции РФ, не исследуют нормы закона на соответствие их требованиям Конституции РФ, избегают оценки и очень редко в случае сомнений обращаются в Конституционный Суд РФ.
Судьи без восторга относятся к возложению на них дополнительного бремени по контролю за расследованием преступлений и не стремятся взять на себя инициативу по реализации своей обязанности подготовить обращение в Конституционный Суд РФ на предмет разрешения имеющихся сомнений относительно соответствия норм закона Конституции РФ.
Имеется масса примеров из практики судов общей юрисдикции и Верховного Суда РФ, когда судьи игнорируют очевидные нарушения конституционных прав человека, отказывая заявителям по существу их жалобы17. А в случаях, когда гражда-
17 См., например: определение Верховного Суда РФ от 22 декабря 2010 г. № 60-Г10-10. По мнению Суда, в удовлетворении заявления о предоставлении заявителю сведений о полученной в отношении его информации при проведении ОРМ отказано правомерно, так как заявителем истребовались из органа, осуществляющего ОРД, иные сведения, не предусмотренные Законом об ОРД и, следовательно,
нин ставит вопрос о несоответствии норм, в частности Закона об ОРД, Конституции РФ, суды общей юрисдикции в нарушение своих полномочий и обязанности исследовать доводы заявителя, как правило, или не хотят замечать очевидные несоответствия норм примененного закона нормам Конституции РФ, или отклоняют жалобу. Аргументируют же они свое бездействие тем, что «вопрос не просто о законности нормативного акта Правительства РФ, а о его конституционности, и судебная проверка данного акта может быть осуществлена только в порядке конституционного судопроизводства»18. Таким образом, суды фактически отказывают гражданину в его конституционном праве защитить свои нарушенные права. Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ играют в «футбол», а гражданин фактически не может защитить свои нарушенные права, гарантированные Конституцией РФ.
Для того чтобы разомкнуть этот круг, необходимо Закон об ОРД дополнить нормами:
об обязательности при закрытии дела оперативного учета вынесения постановления за подписью руководителя уполномоченного оперативно-розыскного органа;
оснований для признания незаконными действий должностного лица УВД не имеется.
18 Определение Верховного Суда РФ от 5 октября 2005 г. № ГКПИ05-1247 «Об отказе в принятии заявления о признании частично недействующими Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утв. Постановлением Правительства РФ от 27 августа 2005 г. № 538» // СПС «КонсультантПлюс». См. также: определение Верховного Суда РФ от 1 декабря 2005 г. № КАС05-546 «Об оставлении без изменения определения Верховного Суда РФ от 5 октября 2005 г. № ГКПИ05-1247, которым было отказано в принятии заявления о признании частично недействующими Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утв. Постановлением Правительства РФ от 27 августа 2005 г. № 538» // СПС «Консультант Плюс».
об обязательности письменного уведомления лица, попавшего в разработку, в отношении которого закрыто дело оперативного учета и (или) вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела или прекращении его по любым основаниям.
Имея официальное уведомление, гражданин может на законном основании требовать и знакомиться с материалами своего дела и иметь возможность реализовать законное право на обжалование нарушенных прав и на подготовку мотивированной жалобы.
Напряжения совершенствования законодательства
В развитие института судебного контроля ОРД и следственных действий, в целях повышения его эффективности в судебной системе РФ необходимо внести ряд изменений в действующее законодательство РФ. Эти изменения могут касаться:
1) установления требований к порядку оформления ходатайств правоохранительных органов в части указания конкретных обстоятельств и доказательств, подтверждающих невозможность достижения поставленных целей ОРД без проведения тех или иных ОРМ, и того, что эти обстоятельства и доказательства должны тщательно исследоваться судом;
2) раскрытия понятия «случаи, не терпящие отлагательства» и законодательного установления исчерпывающего перечня всех таких случаев;
3) установления четких процедур рассмотрения судом ходатайств правоохранительных органов о проведении процессуальных и следственных действий в рамках ОРМ;
4) организации отдельного подразделения суда или специализации судей («следственный судья»), ориентированных на контроль за применением мероприятий оперативно-розыскной и следственной деятельности, мер уголовно-процессуального принуждения и на защиту нарушенных прав человека и гражданина;
5) определения механизма уведомления прокуратуры и суда по каждому имевшему место факту неправомерного применения ОРМ, а также уведомления суда о результатах проведения следственных действий, санкционированных судом, для их обобще-5-2045 65
ния, статистики и решения вопроса, были ли реализованы на практике судебные решения, вынесенные по ходатайствам правоохранительных органов;
6) определения механизма уведомления лиц, в отношении которых проводились неправомерные негласные ОРМ или иные следственные действия;
7) порядка принесения жалоб граждан на решения и действия (бездействие) оперативно-розыскного органа, а также сообщений о фактах проведения следственных действий без судебного решения (в случаях, не терпящих отлагательства) и иных случаях незаконных действий.
Э.В. Талапина
ПРАВО НА ИНФОРМАЦИЮ В ПРАКТИКЕ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
Основные права и свободы, право на информацию гражданина и человека в Российской Федерации закреплены в Конституции РФ, что соответствует международным нормам о правах человека и гражданина. Часть 4 ст. 29 Конституции РФ, согласно которой каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, определяет формы реализации права на информацию1, принципы свободы информации2. На наш взгляд, проблема принципа свободы информации затрагивается в федеральных законах по информации, но как конституционный принцип нуждается в развитии и нормативном оформлении. Это придало бы особый вес открытости органов государственной
Кандидат юридических наук, старший научный сотрудник сектора информационного права Института государства и права РАН. * Статья подготовлена при поддержке РФФИ. Проект № 10-06-00003.
1 См.: Бачило И.Л. Информационное право. М., 2009. С. 132.
2 См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. М., 2009. С. 245.
