CC BY
659
ВЕСТНИК ПЕРМСКОГО УНИВЕРСИТЕТА
2008 Юридические науки Выпуск 2 (2)
IV. УГОЛОВНОЕ ПРАВО, ПРОЦЕСС, КРИМИНАЛИСТИКА,
КРИМИНОЛОГИЯ
ПРОБЛЕМЫ КОНТРОЛЯ И ЗАПИСИ ПЕРЕГОВОРОВ И.Я. Моисеенко
Кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистика Пермского государственного университета, 614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15
Дается определение относительно нового следственного действия - контроль и запись переговоров, рассматриваются проблемные вопросы процессуальной регламентации этого следственного действия, срока проведения, порядка прослушивания фонограмм и назначения фоноскопической судебной экспертизы.
Ключевые слова: контроль и запись переговоров, фонограмма, субъекты следственного действия
Контроль и запись переговоров как самостоятельное следственное действие приобрело свой официальный статус в виде ст. 186 УПК РФ, принятого Государственной Думой РФ 22 ноября 2001 г. и введенного в действие с 1 июля 2002 г. Включение в новый УПК РФ этой статьи обусловлено тем обстоятельством, что в последние годы в нашем обществе нашли широкое распространение различные виды технических средств связи (портативные рации, мобильные и проводные телефоны, средства космической связи и др.), позволяющие людям общаться, обмениваться различной информацией. Естественно, что эти средства используются как преступниками при совершении различных противоправных деяний, так и правоохранительными органами с целью предупреждения и раскрытия преступлений. В связи с этим следует отметить, что ст. 23 Конституции РФ гарантируется каждому гражданину право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Впервые на законодательной основе возможность прослушивания и технической записи переговоров в борьбе с преступностью была закреплена законом СССР от 12 июня 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик», дополнившим эти
© Моисеенко И.Я., 2008
«Основы» статьей, которая допускала при расследовании преступлений прослушивание и звукозапись переговоров по телефонам и другим переговорным устройствам. Основные положения этой статьи вошли в содержание ст. 186 УПК РФ. Кроме того, общий порядок прослушивания и записи телефонных переговоров был закреплен и в иных федеральных законах. Так, например, ст. 32 закона РФ «О связи» от 16 февраля 1995 г. и ст. 22 закона РФ «О почтовой связи» от 9 августа 1995 г. было установлено, что прослушивание телефонных переговоров допускается только на основании судебного решения. В ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» отражено аналогичное положение, закрепляющее, что проведение таких оперативно-розыскных мероприятий, которые связаны с ограничением конституционных прав граждан на тайну переписки телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрический и почтовой связи, допускается на основании судебного решения и при наличии информации. На основании этого закона впервые контроль и запись телефонных и иных переговоров между различными процессуальными лицами в связи с решением вопроса о возбуждении уголовных дел и в ходе их расследования стали применяться при проведении вышеотмеченных оперативно-розыскных мероприятий. Эти же оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться и в настоящее время, несмотря
на возможность осуществления по возбужденным уголовным делам самостоятельного следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ.
Однако процессуальные рамки таких мероприятий и тактика их проведения не одинаковы. Если отмеченные оперативнорозыскные мероприятия проводятся независимо от конкретных видов преступлений, то контроль и запись переговоров (подозреваемых, обвиняемых между собой и с другими лицами), как следственное действие, допускается при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких. Согласно ст. 15 УК РФ преступлениями средней тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание превышает два года лишения свободы. Тяжкими преступлениями признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное этим кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы (точнее от пяти до десяти лет), а особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание. Это обстоятельство имеет существенное значение, и оно должно специально учитываться следователем при решении вопроса о необходимости проведения следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ. Например, при расследовании убийства, предусмотренного ст. 105 УК РФ, могут быть осуществлены контроль и запись переговоров таких процессуальных лиц, так как даже при квалификации преступления по ч. 1 ст. 105 УК РФ предусмотрено наказание виновному в виде лишения свободы от шести до пятнадцати лет. А в случае расследования причинения смерти по неосторожности, предусмотренного ч. 1 ст. 109 УК РФ, это следственное действие нельзя проводить, так как наказание может быть в виде лишения свободы на срок до двух лет.
Неверно также утверждать, что контроль и запись переговоров подозреваемых
или обвиняемых могут быть проведены при расследовании, например, таких преступлений, как незаконное лишение свободы (ст. 127 УК РФ), кража (ст. 158 УК РФ), мошенничество (ст. 159 УК РФ) и др. При расследовании этих и иных преступлений необходимо учитывать конкретные обстоятельства, при которых они были совершены и соответственно какой частью данной статьи УК РФ они предусмотрены, каков срок лишения свободы может быть назначен в виде наказания виновному, т.е. относится ли преступление к категории средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого.
Что касается контроля и записи переговоров потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников или близких лиц, то это может быть сделано при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении этих лиц и наличии их письменного согласия (заявления) на проведение такого следственного действия. Если же такое заявление указанных лиц отсутствует, но следователь считает необходимым осуществить в интересах расследуемого дела контроль и запись их переговоров, то это может быть сделано на основании судебного решения. Нельзя исключать и такой ситуации, когда в результате прослушивания переговоров таких лиц могут быть получены сведения сугубо личного характера, затрагивающие в том числе и интимные стороны жизни. Поэтому соблюдение конспиративности здесь исключительно важно для защиты получаемой информации, предупреждения ее утечки.
В связи с тем что контроль и запись переговоров - относительно «молодое» следственное действие, то в опубликованной криминалистической литературе оно еще недостаточно глубоко исследовано. Более того, в некоторых учебниках криминалистики, даже изданных после 2002 г., когда был введен в действие новый УПК РФ, вообще отсутствуют разделы, посвященные тактике проведения такого следственного действия, как контроль и запись переговоров (см., например, [2, 3]). Отсутствие должного внимания со стороны ученых-криминалистов к данному следственному действию до сих пор не позволило доста-
точно полно сформулировать определение сущности, обычно излагается только тактика его производства. Наиболее развернутое и в основном правильное по содержанию определение сущности контроля и записи переговоров предлагают Л.Я. Драпкин и
B.Н. Карагодин: «Контроль телефонных и иных переговоров - это следственное действие, заключающееся в проведении с разрешения суда технического и электронного наблюдения за обменом информацией, осуществляемым устно, по телефону, радио, электронными каналами связи, отборе и процессуальной фиксации сведений, имеющих значение для уголовного дела» [1.
C. 262]. В данном случае переговоры понимаются как обмен информацией между двумя и более субъектами, осуществляемый как в устной форме, так и с помощью технических средств. Очевидно, что техническими средствами могут быть не только телефоны (проводные или мобильные - беспроводные), но и другая пригодная для этого аппаратура: радиопередатчики, компьютеры, позволяющие использовать и систему Интернет, и др. В п. 141 ст. 6 УПК РФ отмечено, что контроль телефонных и иных переговоров представляет собой их прослушивание и запись путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм.
В любом случае контроль и запись переговоров, как следственное действие, может быть проведено на основании соответствующего постановления следователя, в котором обязательно должны быть указаны:
1) уголовное дело, при расследовании которого необходимо применение данной меры;
2) основания, по которым производится данное следственное действие;
3) фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи, а также номер телефона или другого технического устройства, по которому будут вестись контролируемые переговоры;
4) срок осуществления контроля и записи;
5) наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи.
В соответствии с содержанием ст. 165, 186 УПК РФ в тех случаях, когда контроль и запись переговоров в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц будут проводиться на основании их заявления (так как решения суда не требуется), следователем выносится постановление о производстве этого следственного действия. В тех случаях, когда для производства контроля и записи переговоров требуется судебное решение, следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров по конкретному уголовному делу, а затем направляет его для принятия окончательного решения судье районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия. В соответствии с содержанием ч. 2 ст. 165 УПК РФ судья, получив такое постановление следователя, обязан рассмотреть его и принять соответствующее решение не позднее 24 ч. с момента поступления указанного ходатайства.
Если судья, рассмотрев ходатайство следователя и представленные иные материалы уголовного дела, не дает согласия на контроль и запись переговоров, то данное следственное действие не может быть проведено. К сожалению, в действующем УПК РФ не указаны причины, на основании которых судья имеет право отказать в разрешении на проведение контроля и записи переговоров между указанными в постановлении следователя лицами. В каждом конкретном случае судья руководствуется собственными мотивами. Как показывает следственная практика, некоторые судьи, перед тем как дать разрешение на производство контроля и записи переговоров потерпевших, свидетелей, их родственников, близких лиц, на основании ч. 2 ст. 186 УПК РФ, даже при наличии их письменного согласия, приглашают этих лиц (или их представителей) к себе, чтобы убедиться в добровольности их согласия. В ч. 5 ст. 165 УПК РФ не указаны какие-либо исключительные слу-
чаи, позволяющие осуществить такое следственное действие без судебного решения.
В ч. 5 ст. 186 УПК РФ отмечено, что производство контроля и записи телефонных и иных переговоров может быть установлено на срок до 6 месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпала, но не позднее окончания предварительного расследования по уголовному делу. Следовательно, максимальный срок, в течение которого может производиться это следственное действие, ограничен шестью месяцами. В связи с этим возникает ряд вопросов. Во-первых, как быть, если срок следствия продлен в соответствии с ч. 5 ст. 162 УПК РФ, например, до 12 месяцев, а положительные результаты с помощью описываемого следственного действия еще не получены -необходимо ли ходатайствовать перед судом о продлении срока контроля и записи переговоров при условии, что суммарно эти сроки не будут превышать шести месяцев? Во-вторых, возможно ли повторное производство этого следственного действия по истечении срока первоначального его проведения? В-третьих, в связи с конкретной ситуацией, сложившейся при расследовании уголовного дела, возможно ли временное приостановление этого следственного действия с тем условием, что его производство будет возобновлено в связи с появлением новых обстоятельств, благоприятных для его осуществления, если суммарно эти сроки не будут превышать указанных в ст. 186 УПК РФ шести месяцев и будут находиться в рамках срока предварительного следствия?
Очевидно, что подобные вопросы будут возникать у лиц, проводящих расследование уголовных дел, однако прямых ответов на них в действующем УПК РФ мы не найдем. По нашему мнению, в связи с тем, что основной срок предварительного следствия, установленный ч. 1 ст. 162 УПК РФ, составляет два месяца, то и первоначальные контроль и запись переговоров по расследуемому уголовному делу не могут длиться долее времени окончания предварительного следствия с обвинительным заключением, предусмотренного ст. 215 УПК РФ. Но это при условии, что срок предварительного
следствия не был продлен. Если же срок следствия будет продлен, например, до шести месяцев, то в случае, если первоначально проведенные контроль и запись переговоров определенного лица еще не дали положительных результатов, следователь может принять решение о продлении данного контроля. В такой ситуации, очевидно, он должен вновь ходатайствовать перед судом о продлении срока контроля и записи переговоров того же лица, в отношении которого ранее этим судом уже было принято решение. В таком случае суммарно эти сроки контроля не будут превышать шести месяцев и, следовательно, не будут нарушены требования ч. 5 ст. 186 УПК РФ.
Несколько сложнее этот вопрос может быть решен, если срок следствия, в соответствии с ч. 5 ст. 162 УПК РФ, будет продлен до двенадцати месяцев (в исключительных случаях этот срок может быть больше двенадцати месяцев). В данной ситуации, на наш взгляд, сроки контроля и записи переговоров определенного лица по конкретному уголовному делу могут быть неоднократно продлены следователем с разрешения суда, но суммарно они не должны превышать шести месяцев. Более оптимальным было бы, если бы в ч. 5 ст. 186 УПК РФ не было бы такого ограничительного срока -6 месяцев, а данное следственное действие можно было бы проводить до окончания срока предварительного следствия по конкретному уголовному делу. Следует также отметить, что контроль и запись переговоров как следственное действие после окончания следствия по уголовному делу не может проводиться. Данное следственное действие не может осуществляться и по приостановленным делам, а также в случаях изменения квалификации преступления на деяние небольшой тяжести.
Так как контроль и запись переговоров с помощью различных технических средств осуществляет не сам следователь, то, получив судебное решение, он направляет его вместе со своим постановлением органу, которому поручает техническое осуществление этих мероприятий. Например, по линии Министерства внутренних дел РФ в Главном управлении внутренних дел Пермского края функции технического контроля
и записи переговоров различных лиц осуществляет Управление специальных технических мероприятий (УСТМ). В структуре Федеральной службы безопасности РФ эти функции выполняют иные структурные подразделения. Тактика органов, осуществляющих техническое обеспечение контроля и записи переговоров, сложилась таким образом, что или периодически, или по окончании срока, на который такой контроль установлен постановлением следователя (в зависимости от договоренности его с лицами, осуществляющими техническое исполнение контроля и записи переговоров), следователю предоставляется не только кассета с фонограммой зафиксированных переговоров, но и напечатанный текст этой фонограммы в виде сводки контроля переговоров, что позволяет ему быстрее и легче изучить ее содержание (особенно в тех случаях, когда качество фонограммы недостаточно хорошее). Кроме того, и сам следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. В любом случае она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств.
В этой связи, говоря о правах следователя при проведении контроля и записи переговоров, на наш взгляд, следует дополнить содержание ст. 186 УПК РФ положением о том, что следователь вправе присутствовать при производстве прослушивания и записи переговоров, аналогично положению ст. 197 УПК РФ, предоставляющей следователю право присутствовать при производстве назначенной им судебной экспертизы. Дело в том, что во многих случаях информация, полученная следователем непосредственно в момент ее сообщения, может побудить его к принятию определенных безотлагательных решений в сложившейся ситуации.
Если следователь, получив фонограмму и сводку контроля и записи переговоров,
считает, что в них содержится важная для расследуемого дела информация, то он должен процессуально оформить это в соответствии с положениями ч. 7 ст. 186 УПК РФ. Официально осмотр и прослушивание фонограммы следователь проводит с обязательным участием, как минимум двух понятых, не заинтересованных в исходе уголовного дела, а при необходимости - и специалиста в области звукозаписи. Кроме того, в тексте этой статьи отмечено, что должны быть приглашены и лица, чьи телефонные и иные переговоры записаны. В данном случае, по нашему мнению, здесь законодатель недостаточно четко сформулировал это положение. Несомненно, если речь идет о фиксации переговоров самих потерпевших, то их следует приглашать для прослушивания фонограммы. Но если были прослушаны переговоры подозреваемых, чьи личности на данном этапе расследования еще могут быть и не установлены, обвиняемых, которые находятся в розыске или под подпиской о невыезде, то, приглашая их для прослушивания фонограмм, следователь тем самым ставит их в известность о проводимой записи их переговоров и их содержании, лишая себя важной доказательственной информации. По этим же мотивам, на наш взгляд, нецелесообразно приглашать для прослушивания полученной следователем фонограммы переговоров и свидетелей (за исключением тех случаев, когда контроль и запись их переговоров осуществлялись на основании их письменного заявления, в соответствии с ч. 2 ст. 186 УПК РФ), так как в ходе расследования (особенно на начальном этапе) не всегда удается установить роль в расследуемом уголовном деле каждого свидетеля, его связи с подозреваемыми, обвиняемыми. Нередко лицо, проходящее по уголовному делу в начале расследования в качестве свидетеля, затем становится обвиняемым. Поэтому, по нашему мнению, в ч. 7 ст. 186 УПК РФ следовало отметить, что, кроме понятых и специалиста, по усмотрению следователя для осмотра и прослушивания фонограммы могут быть приглашены потерпевшие и другие лица, перечисленные в ч. 2 ст. 186 УП РФ.
О результатах осмотра и прослушивания фонограммы с участием вышеуказан-
ных лиц следователь составляет протокол, в котором, как отмечено в ч. 7 ст. 186 УПК РФ, должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Кроме того, по нашему мнению, в протоколе следует обязательно указать, с помощью какой аппаратуры было проведено прослушивание фонограммы.
Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в этом же протоколе или отдельно, как записано в п. 7 ч. 3 ст. 186 УПК РФ, изложить свои замечания к протоколу. Очевидно, что такого рода замечания могут касаться качества речи записанных переговоров, правильности их процессуального оформления, когда отдельные записанные слова, выражения были плохого качества, слабо слышимы, под воздействием различных звуковых, технических помех были искажены. Поэтому если такого рода замечания, высказанные какими-либо лицами, участвовавшими в осмотре и прослушивании записанной фонограммы, несмотря на их просьбу, не были записаны в данный протокол следователем, то они вправе выразить свое несогласие с содержанием протокола в виде отдельно составленного заявления на имя этого следователя или написать жалобу начальнику следственного подразделения, в котором работает данный следователь.
Фонограмма, содержащая важные для расследуемого дела сообщения, в полном объеме после прослушивания и составления об этом протокола, должна быть приобщена к материалам уголовного дела постановлением следователя как вещественное доказательство и храниться в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами. Кроме того, условия хранения фонограммы должны обеспечивать ее сохранность и техническую пригодность для ее последующего прослушивания, в том числе и в судебном заседании. Неблагоприятными условиями хранения фонограмм могут быть сильная влажность, высокая температура, влияние магнитных полей от различных электроприборов (радио-, телеаппаратуры, электронагревательных приборов и др.).
В ходе дальнейшего расследования по уголовному делу полученная и процессуально оформленная фонограмма записи переговоров может быть использована следователем, как и любое иное доказательство, при проведении иных следственных действий. Например, при допросе лица, отрицающего факт или содержание зафиксированных фонограммой переговоров. Кроме того, для решения идентификационных и диагностических задач по фонограмме может быть назначена судебная фоноскопическая экспертиза [4]. На разрешение фоноскопической экспертизы могут быть поставлены, например, такие вопросы:
1) сколько лиц участвовало в разговоре, записанном на представленной фонограмме;
2) каково дословное содержание текста на представленной фонограмме (если запись недостаточно качественная, записанная речь неразборчива);
3) является ли представленная фонограмма оригиналом или копией, а если копией, то какой - первой, второй, и др.;
4) не подвергалась ли данная фонограмма монтажу (склейке, электроакустическому монтажу и др.), а если подвергалось, то как и какие части подверглись монтажу;
5) каковы пол, возраст, анатомические особенности речеобразующего тракта, физические и психические характеристики лица, речь которого записана на фонограмме;
6) каковы некоторые социальные характеристики (например, уровень образования, культуры, степень развития интеллекта) лица, речь которого записана на фонограмме;
7) принадлежит ли зафиксированная на фонограмме устная речь ' определенному лицу, лицам;
8) какие конкретно фрагменты звукозаписи каким лицам принадлежат;
9) составляли ли склеенные фрагменты данной магнитной ленты ранее одно целое.
Для решения вопросов, связанных с идентификацией личности по фонограмме его голоса, на фоноскопическую экспертизу направляются экспериментальные (а иногда и свободные) образцы фонограмм голоса
проверяемых лиц. Результаты фоноскопической экспертизы могут иметь решающее значение в установлении истины по расследуемому уголовному делу.
Библиографический список
1. Дранкин Л.Я. Криминалистика: учебник / Л.Я. Дранкин, В.Н. Карагодин // М. 2008.
2. Ищенко Е.П Криминалистика: учебник для вузов / Е.П. Ищенко, А.А. Топорков // М., 2007.
3. Криминалистика / под ред. В.Я. Колдина. М., 2006.
4. Макарова Т.А. Особенности проведения экспертиз магнитных фонограмм и видеозаписей при расследовании уголовных дел / Т.А. Макарова // Актуальные проблемы юридической науки и практики / Перм. гос. ун-т. Пермь, 2004. Ч. 2.
PROBLEMS OF CONTROL AND RECORDING OF THE TALKS
I.Ya. Moiseenko
Perm State University, 614990, Perm, Bukireva st., 15
The new investigative action - control and recording of the talks - is defined; the problematic issues of the procedural regulation of this investigative action are reviewed as well as its deadlines, procedure of the phonogram listening and claiming for the pho-noscopic expertise.
Keywords: Control and recording of the talks, Phonogram, Subjects of the investigative action
