CC BY
476
тривуня молодого ученого
Д.С. Кучерук
Кучерук Дмитрий Сергеевич — адъюнкт кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России
E-mail: kucheruk1981@mail.ru
Проблемы использования результатов ОРД при доказывании по уголовным делам о взяточничестве
В статье рассматриваются вопросы выявления и раскрытия фактов взяточничества оперативно-розыскными средствами. Особое внимание уделяется проведению оперативного эксперимента при выявлении взяточничества. Анализируются способы легализации результатов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности. Затрагивается тема доказывания по уголовным делам о взяточничестве.
In article questions of revealing and disclosing of the facts of bribery operatively-razysknymi are considered by means. The special attention is given to carrying out of operative experiment at bribery revealing. Ways of legalisation of the results received during operatively-razysknoj activity are analyzed. The theme доказывания on criminal cases about bribery is mentioned.
Одной из важнейших предпосылок успешного расследования взяточничества является правильное проведение доследственной проверки поступивших данных о признаках этого преступления согласно Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в ред. Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения вне-процессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности» от 26 декабря 2008 г. № 293-ФЗ)1. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий уполномоченные лица органа дознания в пределах своей компетенции, установленной ведомственными приказами и инструкциями, а также Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», проверяют полученную информацию о признаках подготавливаемых, совершаемых, совершенных преступлений, связанных с получением, дачей, вымогательством взятки. Обладание полной оперативной информацией обо всех сторонах деятельности взяточника позволяет собрать убедительные доказательства и изобличить взяткодателя, взяткополучателя в совершении преступления и тем самым создать фактическую основу для уголовного преследования преступника.
Сотрудники оперативных аппаратов осуществляют обнаружение, документирование, изъятие при необходимости и сохранение имущества, в том числе денег, иных ценностей, добытых преступным путем, сведений, документов и других предметов, которые могут иметь доказательственное значение. В рамкахсвоей компетенции оперуполномоченный при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий самостоятельно осуществляет подбор не-
обходимых специальных технических средств (видео, аудио и других) и принимает меры по их маскировке от лиц, в отношении которых предполагается использование этих средств. Выбор средств фиксации ОРМ должен обеспечить получение качественных, убедительных, не оставляющих сомнений в достоверности материалов.
При решении вопроса о возбуждении уголовного дела и при оценке оперативно-розыскных материалов должно быть организовано тесное взаимодействие оперативного аппарата со следственным органом. Оперативный сотрудник через руководителя должен обратиться в следственное подразделение для получения методической помощи в оценке добытой информации с точки зрения уголовного права и процесса, а также достаточности ее для реализации, выработки рекомендаций тактического характера, совместного планирования конкретных мероприятий. Взаимодействие должно осуществляться с привлечением прокурора, который осуществляет общую координацию деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью. Взаимодействие должно быть организовано таким образом, чтобы обеспечить достижение оптимальных результатов в борьбе со взяточничеством при условии строгого соблюдения требований законности. Ознакомление следователя, прокурора с материалами оперативных дел может осуществляться как в период решения вопроса о возбуждении уголовного дела, так и в ходе следствия.
Для достижения необходимой эффективности ОРМ по выявлению и раскрытию фактов взяточничества должны проводиться по трем основным направлениям:
1) установление лиц, осведомленных о преступных действиях взяткодателя (взяткополуча-
теля), которые могут быть свидетелями в уголовном процессе;
2) выявление предметов и документов, которые использовались при совершении преступлений и могут быть признаны вещественными доказательствами;
3) фиксация преступных действий субъектов взяточничества и их преступных связей.
Следует выделить некоторые особенности подготовки к проведению ОРМ по заявлениям о требованиях взятки, которая еще не вручена:
а) перед началом проведения мероприятий необходимо с максимальной подробностью выяснить у заявителя все вопросы, касающиеся обстоятельств требования у него взятки;
б) получить согласие заявителя на участие в проведении соответствующего оперативно-розыскного мероприятия (чаще всего оперативного эксперимента), разъяснив ему суть предстоящего мероприятия;
в) проинструктировать заявителя о порядке его действий при различных направлениях развития ситуации, согласовать с ним общее направление беседы со взяткополучателем, возможные вопросы, могущие привести к разоблачению виновного, фиксации его умысла на получение взятки. Особенно важно проинструктировать заявителя о его поведении в той ситуации, когда взяткополучатель избегает в своих разговорах прямых указаний на передачу ему взятки.
Оперативными работниками должны быть составлены все необходимые документы, которые бы свидетельствовали о подготовке и проведении оперативно-розыскного мероприятия. В частности, при подготовке оперативного эксперимента, в ходе которого планируется непосредственная передача взяткополучателю денежных средств и последующее задержание его с поличным, составляются: акт осмотра лица (заявителя), участвующего в мероприятии; акт осмотра денежных средств, которые будут вручены заявителю для передачи взяткополучателю с указанием их номеров и серий либо способа спецобработки. К акту осмотра денежных средств следует приложить и светокопии указанных средств. Акт передачи денежных средств лицу, участвующему в оперативном мероприятии. В случае использования средств аудио- или видеозаписи составляются акты осмотра соответствующих технических средств и их передачи лицу, участвующему в эксперименте.
Согласно части 2 статьи 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий, в том числе по фактам взяточничества, должностное лицо органа дознания обязано составлять протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, изложенными, в частности, в статье 166 УПК РФ. Несоблюдение данного порядка может привести к невозможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовному делу. Следует по-прежнему учитывать то, что, несмотря на протоколирование результатов ОРД в
соответствии с уголовно-процессуальными правилами, запрет на прямое использование их в доказывании сохраняется (ст. 89 УПК РФ), поэтому в последующем они должны быть проверены путем проведения следственных действий.
Сказанное касается и одного из наиболее результативных ОРМ для раскрытия взяточничества — оперативного эксперимента. Оперативный эксперимент — это способ получения и проверки информации посредством проведения необходимых опытных действий, воспроизведения действий и обстановки, иных обстоятельств подготовки, совершения преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, в целях проверки и оценки собранных или полученных новых данных об обстоятельствах их совершения, а также лицах, к этому причастных. Оперативный эксперимент проводится в отношении конкретных лиц, обоснованно подозреваемых в преступной деятельности. Данное оперативно-розыскное мероприятие осуществляется органом, уполномоченным проводить оперативно-розыскную деятельность, на основании постановления, утвержденного его руководителем.
Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий (включая оперативный эксперимент) являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для возбуждения уголовного дела (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).
Проведение оперативного эксперимента часто сопровождается и другими оперативно-розыскными мероприятиями, например наблюдением, прослушиванием телефонных и иных переговоров, снятием информации с технических каналов связи, обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Стало правилом применение фотосъемки, аудио- и видеозаписи при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Полученные материалы используются не только в тактических целях, но и в некоторых случаях как доказательства по уголовному делу. Прежде всего это относится к аудио- и видеоматериалам. Они передаются следователю вместе со всеми материалами в соответствии с инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной совместным приказом МВД, ФСБ, ФТС, ФСО, ФСИН, СВР ФСНП, МО России от 17 апреля 2007 года № 368/ 185/164/481/32/184/97/147. Аудио- и видеокассеты подлежат осмотру в присутствии понятых с одновременным прослушиванием и просмотром, а также составлением стенограммы. При необходимости могут назначаться судебные экспертизы: фоно-
скопическая, лингвистическая (для определения принадлежности голоса конкретному лицу), портретная, криминалистические и др. Если следствием установлена относимость к совершенному преступлению фактов, зафиксированных в исследованных материалах, и допустимость их получения, магнитные ленты с соответствующими записями признаются вещественными доказательствами.
Звукозапись переговоров со взяткополучателем может быть осуществлена гражданами и по собственной инициативе, в том числе до возбуждения уголовного дела. Такие материалы признаются вещественным доказательством, если зафиксированные факты имеют отношение к расследуемому делу. Аудиокассета с записью изымается в ходе выемки, реже обыска, а также может быть выдана лицом, о чем делается запись в протоколе его допроса и подробно отражаются все обстоятельства выполнения записи.
Следователь не должен непосредственно участвовать в проведении ОРМ, а также задержании субъектов взяточничества с поличным, поскольку он не является субъектом ОРД. Участие следователя в проведении оперативных мероприятий приведет к невозможности использования их результатов в процессе доказывания по уголовному делу.
При проведении оперативного эксперимента по указанной категории уголовных дел целесообразно применение видеозаписи как вспомогательного способа фиксации получаемой информации. Видеозапись позволяет объективно зафиксировать момент и процесс передачи-получения предмета взятки, непосредственный разговор взяткополучателя с взяткодателем. Информативной для следствия является и психологическая реакция взяткополучателя на происходящее событие.
Результаты оперативного эксперимента оформляются справкой (справкой-меморандумом), актом, рапортом сотрудника оперативного подразделения, объяснением лица — участника оперативного эксперимента или заявлением гражданина, а в случае выявления преступлений и лиц, к ним причастных, — актом оперативного эксперимента. По своей форме и содержанию акт должен максимально соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколам следственных действий, без указания в нем сведений, составляющих государственную тайну.
К итоговому документу могут прилагаться необходимые документы и материалы (аудио-, видеопленки и т. п.), на которые фиксировали процесс оперативного эксперимента, и данные, полученные в его результате. Последние могут быть использованы в доказывании по уголовному делу.
В частях 1 и 2 статьи 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривается использование результатов оперативно-розыскной деятельности в интересах уголовного судопроизводства. Как известно, результаты ОРД должны быть легализованы в соответствии с положениями закона, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Это означает, что
эти сведения могут фигурировать в деле в виде доказательств только в том случае, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Второе обязательное условие использования в доказывании результатов ОРД — законность проведения мероприятий, в результате которых они получены. Определяющим является то, что представляемые результаты ОРД должны содержать сведения, необходимые для установления обстоятельств, относящихся к предмету доказывания, указания на источник получения предполагаемого доказательства, а также данные, позволяющие их проверить.
Результаты ОРД могут быть введены в процесс доказывания прямо в том состоянии, в каком они были обнаружены, или опосредованно. Однако и в том и в другом случае приобретение ими уголовно-процессуального статуса (признание их доказательствами) связано с уголовно-процессуальной процедурой их оценки с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Так, любые предметы, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления, на которые были направлены преступные действия, иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления важных для уголовного дела обстоятельств (ст. 81 УПК РФ), выявленные при проведении ОРМ и, следовательно, являющиеся результатом ОРД, будут признаны вещественными доказательствами только после выяснения путем проведения следственных действий обстоятельств их обнаружения и устранения всех сомнений в их подлинности.
Эти документы могут быть обнаружены, составлены или созданы в процессе ОРД, и их использование в процессе доказывания определяется теми же требованиями уголовно-процессуального закона. Так, текстовые документы, в которых отражаются сведения, составляющие результаты ОРД, полученные гласным путем (рапорта, справки, протоколы изъятия предметов, образцов), могут быть приобщены к уголовному делу, а исполнители и лица, которые в них упоминаются, должны быть допрошены в качестве свидетелей.
Достоверность видео-, кино-, фото- и других материалов должна быть проверена, если этому не препятствуют требования соблюдения секретности, допросом лиц, непосредственно их производивших, и иными следственными действиями (например, осмотром, допросом лиц, запечатленных на видео-, кино- или фотопленке, заключением криминалистической экспертизы, следственным экспериментом и др.).
Так, при рассмотрении в суде с участием присяжных заседателей уголовного дела № 7620112 в судебном заседании были оглашены документы, находящиеся в материалах уголовного дела:
1) рапорт, который был направлен в УСБ, о/у ОРЧ о факте вымогательства денег у задержанных работниками милиции;
2) акт пометки, осмотра и передачи денег;
3) рапорт о/у по ОВД УСБ ГУВД В., в котором он просит разрешения на проведение ОРМ «Наблюдение с применением технических средств в отношении сотрудников ППСМ в Автозаводском районе Н. Новгорода». На рапорте имеется отметка о разрешении проведения данного мероприятия;
4) справка о результатах исследования, согласно которой в презервативе и шприце обнаружено вещество, которое в своем составе содержит героин (диацетилморфин), являеющийся наркотическим средством. Масса сухого остатка в презервативе составляет 0,222 г, в шприце — 0,024 г;
5) акт обнаружения и изъятия, согласно которому у Б. в правом нагрудном кармане куртки в портмоне были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 9710 рублей; в правом внутреннем кармане комбинезона были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 4420 рублей (каких-либо письменных принадлежностей и бланков задержания обнаружено не было); акт обнаружения и изъятия, согласно которому у X. в правом нагрудном кармане куртки в портмоне обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 200 рублей. Эти документы оценивались присяжными в качестве доказательств при вынесении вердикта. Такая же практика существует и в других судах, где нами изучались уголовные дела о взяточничестве3.
При выявлении фактов коррупции ОРМ сразу должно быть установлено имущество, которое находится в фактическом владении предполагаемого коррупционера. Эти данные могут быть использованы в дальнейшем предварительном следствии для наложения ареста на имущество, полученное преступным путем, с целью последующей конфискации.
Согласно пунктам 4, 8 статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» должностным лицам, осуществляющим ОРД, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Такие ограничения связаны с недопустимостью провокаций — побуждения лица к совершению преступления, не входившего в его намерения.
Анализ уголовных дел показал, что судьи, следуя международной судебной практике, чаще стали признавать по уголовным делам недопустимыми доказательства, полученные посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых усматриваются элементы провокации со стороны лица, оказывающего содействие органам, осуществляющим ОРД, или сотрудника правоохранительных органов.
Так, Нижегородским областным судом вынесен оправдательный приговор в отношении гр-на М., обвиняемого по части 3 статьи 30, пункту «г» части 4 статьи 290 УК РФ, который, будучи должностным лицом — главой администрации одного из районов Нижегородской области, совершил покушение на получение взятки в крупном размере (6 тысяч долларов США) за выполнение действий в пользу ООО «Магнит», интересы которого представлял гр-н Б. Суд
пришел к выводу, что гр-н Б. на момент обращения к гр-ну М. с просьбой выделить земельный участок под строительство магазина в интересах ООО «Магнит» не являлся коммерческим директором этой фирмы, а выступал в качестве участника оперативного эксперимента, проводимого сотрудниками УБОП при ГУВД Нижегородской области в отношении гр-на М. При этом наименование фирмы использовалось сотрудниками УБОП без ведома этого юридического лица, только лишь для проведения оперативного эксперимента. Также судом указано, что орган, осуществляющий ОРД, не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности гр-на М., инициировал проведение оперативно-розыскного мероприятия с участием гр-на Б., хотя ничто не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства. Доказательства, полученные посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий, признаны судом недопустимыми в силу нарушения положений статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»4.
Между тем в литературе высказываются суждения о том, что граница между незаконной провокацией и допустимым экспериментом должна быть пересмотрена, иначе крайне затруднительно бороться с коррупцией5. На наш взгляд, необходимо расширить пределы правомерного поведения сотрудника оперативных подразделений, а именно: оперативный эксперимент следует считать законным и не являющимся провокацией взятки, если он инициирует преступное поведение лица. Мы присоединяемся к мнению тех ученых, которые считают, что необходимо снять ограничения на применение оперативных средств для получения данных, изобличающих взяточников6.
В заключение выскажем свое мнение о том, что среди законодательных препятствий, мешающих до сих пор развернуть антикоррупционную борьбу, можно выделить несколько самых главных. Первое — это отсутствие в нашем законодательстве нормы о конфискации имущества, являющегося результатом незаконного обогащения. Конвенцию Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года7 Россия ратифицировала без соответствующего 20-го пункта. Второе — запрет на использование в качестве доказательств данных, полученных в результате ОРД. Ограничения на использование оперативного эксперимента также негативно сказываются на эффективности ОРД, направленной на выявление фактов коррупции и розыск имущества, полученного в результате коррупционной деятельности, являющегося результатом незаконного обогащения, которое необходимо конфисковывать.
Повышению эффективности борьбы со взяточничеством может способствовать заимствование американского опыта. В США есть специальные органы по борьбе с организованной преступностью, которые создаются на основании правовых норм в рамках законодательства, ориентированно-
тривуня молодого ученого
го на противодействие не только собственно организованной преступности, но и коррупционному поведению как ее разновидности. Этими нормами вводится не только понятие организованной преступности, коррупции, формулируются основные правовые подходы, но и установлены полномочия и механизм функционирования оперативных подразделений уполномоченных органов, например, сам факт внедрения агента-провокатора в преступную группу не только не является наказуемым деянием, но даже исключает возможность усмотрения состава преступления в этих действиях уголовной полиции («не считаются провокацией действия, в результате которых лицам, намеревавшимся совершить преступление, предоставляется возможность осуществить свой противоправный замысел» — решение Верховного суда США)8.
Надо внедрять в системы, подверженные коррупции, оперативников или вербовать из числа сотрудников агентуру, через которую получать информацию о коррупционных схемах и способах перемещения ценностей и благ в пользу коррумпированных элементов. Под понятие оперативного эксперимента надо подводить не только банальную передачу какого-то материального объекта, но и совершение каких-то действий, принятие решений. Показания в суде свидетелей из числа внедренных сотрудников или информаторов в совокупности с контролируемыми конкретными актами по получению взяток в любой форме должны признаваться судами достаточными для установления факта взятки.
Примечания
1. Собрание законодательства РФ. — 1995. — №33. — Ст. 3349; 1997. — № 29. — Ст. 3502; 1998. — №30. — Ст. 3613; 1999. — № 2. — Ст. 233; 2000. — № 1. — Ч. I. — Ст. 8; 2001. — № 13. — Ст. 1140; 2003. — № 2. — Ст. 167; 2003. — № 27. — Ч. I. — Ст. 2700;
2004. — № 27. — Ст. 2711; № 35. — Ст. 3607; 2007. — №31. — Ст. 4011; 2008. — № 52. — Ст. 6248.
2. Архив Нижегородского областного суда, у. д. 762011.
3. Архив Московского городского суда, 2005, у. д. 2-70-19/05 по обвинению Ч. в совершении преступления, предусмотренного пунктом «г» части 2 статьи 290 УК РФ.
4. оЬ^ис1.ппоу^ис1г1.ги/тос1и^.рЬ|р?пате=с1осит_ Бис1&1с1=62
5. См.: Истомин А. Провокация или изобличение преступника? / А. Истомин, Д. Лопаткин // Законность. —
2005. — № 3. — С. 48.
6. См.: Александрова И.А. К вопросу о пересмотре границы между провокацией взятки и оперативным экспериментом / И.А. Александрова, А.В. Шевелев // Вестник МВД. — 2007. — № 1. — С. 45—52; Александрова И.А. О радикализации мер по борьбе с коррупцией / И.А. Александрова, А.В. Шевелев // Преступность, экономика и организованная преступность / Под ред. А.И. Долговой. — М., 2007. — С. 128—134.
7. Ратифицирована Федеральным Собранием РФ (Федеральный закон от 8 марта 2006 года № 40-ФЗ // Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 12. — Ст. 1231.
8. См.: Александрова И.А. К вопросу о пересмотре границы между провокацией взятки и оперативным экспериментом / И.А. Александрова, А.В. Шевелев // Вестник МВД. — 2007. — № 1. — С. 50—51.
Е.А. Мамай
Мамай Евгений Алексеевич — адъюнкт кафедры государственно-правовых дисциплин Нижегородской академии
МВД России
E-mail: mamai ea@mail.ru
Понятие правоприменительной процедуры
Представленная статья является одной из первых попыток научного исследования теоретически и практически значимых проблем, связанных с правоприменительными процедурами. Автор рассматривает соотношение между такими терминами, как «юридический процесс», «процессуальное производство» и «юридическая процедура». На основе примеров из российского законодательства, автор формулирует перечень признаков правоприменительных процедур и создает итоговую дефиницию, которая может использоваться в целях дальнейших научных исследований.
The present article is one of the first attempts of scientific research of the most important theoretical and practical problems of law applying procedures. The author investigates relationship within such terms as «legal process», «legal proceeding», «legal procedure». On the base of a great number of samples from the Russian legislation the author formulates the list of features of law applying procedures and creates the final definition, which may be used for the next research.
Учеными и практикующими юристами широко процесс», «процессуальное производство», «пра-употребляются такие понятия, как «юридический вовая процедура». Если обратить внимание на взаи-
