CC BY
140
УГОЛОВНОЕ ПРАВО И КРИМИНОЛОГИЯ, УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО
Карташов Игорь Игоревич
Доцент кафедры уголовно-процессуального права Центрального филиала Российского государственного университета правосудия, кандидат юридических наук
E-mail: [email protected]
ПРОБЛЕМЫ ФОРМИРОВАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ НА ОСНОВЕ ЦИФРОВОЙ ИНФОРМАЦИИ
Аннотация.
Предмет исследования: особенности формирования доказательств по уголовному делу на основе цифровой информации.
Целью настоящей статьи является анализ некоторых проблем, возникающих в процессе доказывания по уголовным делам при использовании цифровой информации в условиях активного развития цифровой среды.
Методологию исследования составили сравнительный, формально-юридический, системный методы.
В работе рассматриваются теоретические и практические вопросы формирования доказательств по уголовному делу на основе цифровой информации, полученной, как в ходе производства следственных действий, так и проведения оперативно-розыскных мероприятий. Автор акцентирует внимание на наиболее значимых, по его мнению, проблемах, возникающих в данной сфере и предлагает возможные пути их решения.
Выводы исследования могут быть использованы для совершенствования нормативной правовой регламентации доказывания по уголовным делам, а также в дальнейших научных исследованиях по рассматриваемой проблематике.
Ключевые слова: цифровая информация, доказательства, уголовное судопроизводство, оперативно-розыскная деятельность, расследование преступлений.
Kartashov Igor I.
Associate Professor of criminal law and procedure the Russian State University of Justice (Central Branch), Russia, Voronezh (FGBOUVO DF), PhD In law E-mail: [email protected]
PROBLEMS OF FORMATION OF EVIDENCE IN CRIMINAL PROCEEDINGS ON THE BASIS OF DIGITAL INFORMATION
Abstract.
Subject of research: features of the formation of evidence in a criminal case based on digital information.
The purpose of this article is to analyze some problems arising in the process of proving criminal cases when using digital information in the conditions of active development of the digital environment.
The research methodology consisted of comparative, formal legal, systemic methods.
The paper examines the theoretical and practical issues of the formation of evidence in a criminal case based on digital information obtained both in the course of investigative actions and the conduct of operational-search measures. The author focuses on the most significant, in his opinion, the problems arising in this area and suggests possible solutions.
The findings of the study can be used to improve the regulatory legal regulation of evidence in criminal cases, as well as in further research on the issues at hand.
Key words: digital information, evidence, criminal proceedings, operational and investigative activities, crime investigation
Развитие средств и технологий обработки, передачи, хранения информации существенным образом влияет на жизнь человека. Не осталось в стороне от происходящих изменений и уголовное судопроизводство. Все чаще в ходе расследования уголовных дел следователи сталкиваются с необходимостью использовать в доказывании информации, хранящейся в цифровом виде. Между тем и в законодательстве, и в теории уголовного процесса отсутствует единство терминологии относительно рассматриваемых вопросов. Анализ научных работ изобилует многообразием применяемой терминологии: «машинная информация»1, «компьютерная информация»2, «электронно-цифровой объект»3, «цифровая информация»4. Отсутствует единство в подходе и у законодателя. Так, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» оперирует понятием «компьютерная информация» (ст. 6), не раскрывая его содержания. Уголовно-процессуальный кодекс РФ использует термин «электронный носитель информации» (п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ), несмотря на то, что для доказывания имеет значение непосредственно информация, со-
держащаяся на носителе, а не сам носитель как объект материального мира5.
В этой связи нам импонирует «технологический» подход авторов, предлагающих использовать термин «цифровая информация, то есть информация зафиксированная на машинных носителях, или передаваемая в пространстве в виде дискретных сигналов — вне зависимости от их физической природы»6.
Однако, несогласованность терминологии не самая большая проблема в формировании доказательств на основе цифровой информации. Полагаем, что отсутствие в уголовно-процессуальном законе указания на процедуру ее получения создает еще большие трудности. Традиционно принято считать, что получить цифровую информацию в рамках расследования уголовного дела можно посредством производства таких следственных действий как осмотр, обыск и выемка7.
Отметим, что следователь не всегда имеет дело непосредственно с физическим «электронным носителем информации» в том понимании, которое содержится в УПК РФ.
1 Вехов В.Б.Криминалистическая характеристика и совершенствование практики расследования и педу-прекждения преступлений, совершаемых с использованием средств компьютерной техники: дис. ... канд. юрид. наук.— Волгоград, 1995.— 282с.
2 Зигура Н.А.Компьютерная информация как вид доказательств в уголовном процессе России: дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2010.— 234 с.
3 Мещеряков В.А. Электронные цифровые объекты в уголовном процессе и криминалистике // Воронежские криминалистические чтения: сб. науч. тр. Вып.5.— Воронеж, 2014.— С. 153-169.
4 Иванов Н. А. Цифровая информация в уголовном процессе // Библиотека криминалиста. Научный журнал.— 2013. №5 (10).— С. 93-102.
5 Карташов И.И. «Цифровые доказательства» в уголовном процессе // Центральный научный вестник. 2016. Т. 1. № S15. С. 23-25
6 Иванов Н. А. Цифровая информация в уголовном процессе // Библиотека криминалиста. Научный журнал.— 2013. № 5 (10).— С. 97.
7 Мещеряков В.А., Трухачев В. В. Формирование доказательств на основе электронной цифровой информации // Вестник Воронежского института МВД России. 2012. № 2.— С. 108.
Уголовное право и криминология, уголовно-исполнительное право Юридическая наука 2018, № 3
Особенностью функционирования информационных телекоммуникационных сетей является то обстоятельство, что получить информацию, имеющую значение для уголовного дела, можно и не имея физического доступа к конкретному физическому носителю и даже не зная его точного пространственного местоположения. В частности, речь идет об использовании «облачных хранилищ», когда данные хранятся и обрабатываются в так называемом «облаке», которое представляет собой, с точки зрения клиента, один большой виртуальный сервер. Физически же такие серверы могут располагаться удалённо друг от друга географически, вплоть до расположения на разных континентах.
Для получения информации из таких источников некоторыми авторами предлагается проводить «обыск посредством удаленного доступа»8. На наш взгляд, такое решение обладает существенными недостатками. Обыск в классическом его понимании подразумевает обнаружение и последующее изъятие предметов, документов и ценностей, имеющих значение для уголовного дела (ст. 182 УПК РФ). Тогда как, «обыск посредством удаленного доступа» позволяет лишь получить копию обнаруженной информации. Кроме того, технология такого действия предполагает использование специальных программно-аппаратных средств не только для обнаружения и закрепления (копирования) информации, но и для получения доступа к ней (обход или взлом паролей), что приводит к модификации исходных данных. Указанное обстоятельство ставит под сомнение возможность дальнейшего использования такой информации в качестве доказательств.
Во-вторых, цифровая информация может храниться на физическом носителе вне юрисдикции Российской Федерации. Между тем, в соответствии со ст. 2 УПК РФ действие уголовно-процессуального закона ограни-
чивается территорией РФ, исключение составляют лишь случаи, предусмотренные ст. 12 УК РФ. В связи с чем возникает резонный вопрос: на сколько законно получение в процессе расследования информации, хранящейся на носителе, расположенном за пределами государства, посредством использования удаленного доступа? Полагаем, что при буквальном толковании закона мы придем к отрицательному ответу, поскольку юрисдикция российских органов расследования не распространяется на территорию иностранных государств.
Существенное значение для доказывания зачастую имеет не только информация, хранящаяся на тех или иных серверах, но и передающаяся по информационно-телекоммуникационным сетям в режиме on-line, в частности, сообщения электронной почты, переписка в разного рода мессенджерах, IP-телефония, общение в сетевых форумах и т.д. Однако, имеющиеся в УПК РФ нормы ст.ст. 185, 186, 186.1 УПК РФ не дают органам предварительного расследования получить соответствующую информацию посредством проведения следственных действий. В связи с чем, в научной литературе можно встретить предложения о введении в УПК РФ такого следственного действия, как наложение ареста на электронно-почтовую корреспонденцию9. В целом поддерживая указанный подход, полагаем, что данное следственное действие не должно ограничиваться лишь электронно-почтовой корреспонденцией, а распространяться на получение всех видов электронной информации, циркулирующей в инфотелекоммуникаци-онных системах, содержащей сведения, име -ющие значение для уголовного дела.
Получение цифровой информации сопряжено с определенными трудностями и в случаях, когда следователь имеет непосредственный доступ к носителю такой информации. Следует констатировать, что стала привычной практика изъятия в ходе произ-
8 Иванов А.Н.Удаленное исследование компьютерной информации: уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы // Известия Саратовского университета. Сер. Экономика. Управление. Право. 2009. №2.— С. 75.
9 Усов А.И.Концептуальные основы судебно-компьютерно-технической экспертизы: автореф. Дис. ... д-ра юрид. наук.— М., 2002.— С. 14.
водства следственных действий различных средств коммуникации (смартфонов, планшетных компьютеров и т.п.) с последующим направлением их для проведения компьютерно-технической экспертизы. Отметим, что современные программно-аппаратные средства с успехом обходят установленные на средствах коммуникации пароли, и открывают доступ ко всей хранящейся на них информации. Если технический аспект таких действий не вызывает вопросов, то правовой порождает множество. Главный из них: не является ли такой порядок получения информации нарушением конституционных прав и интересов гражданина, поскольку осуществляется в отсутствии разрешения суда? Нам могут возразить, что для производства экспертизы его и не требуется. Это, безусловно, так. Но в памяти смартфона зачастую хранится значительное количество разнообразной информации о частной жизни его владельца, в том числе электронная переписка, сведения о телефонных переговорах и т.д. А не защиту ли тайны данных сведений декларирует Конституция РФ (ст. 23)?
С одной стороны законодатель признает производство такого следственного действия, как получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, ограничивающим конституционные права граждан (ст. 186.1 УПК РФ). При том, что в ходе его производства органы расследования получают лишь информацию о дате, времени и продолжительности соединения, тогда как содержание разговора или текстового сообщения остается недоступной.
С другой стороны в ходе производства компьютерно-технической экспертизы открывается доступ не только к информации о соединениях владельца устройства, но и содержание SMS-переписки, голосовым сообщениям, не говоря о фото- и видеозаписях, геопозиционировании и т.д. Однако, никакого судебного разрешения в данном случае не требуется.
Производство следственных действий — не единственный способ получения цифровых данных для целей уголовного судопроизводства, а в условиях пробельности уголовно-процессуального закона, о которых мы говорили выше, он еще и не основной.
Как показывает анализ судебно-след-ственной практики, основным «поставщиком» цифровых данных для обеспечения интересов расследования на сегодняшний день стала оперативно-розыскная деятельность (далее — ОРД)10. Не вдаваясь в полемику о месте результатов ОРД в уголовном процессе и их соотношении с доказательствами, отметим, что цифровые данные, полученные в процессе оперативно-розыскной деятельности в последующем без каких-либо изменений их содержательной части встраиваются в систему доказательств по уголовному делу.
Полагаем, что возможностей получения цифровых данных у оперативно-розыскного органа (далее — ОРО) много больше, чем у следователя. Во-первых, ОРО не связан процессуальной формой получения доказательств. Во-вторых, законодатель дал субъектам ОРД возможность самостоятельной трактовки содержания тех или иных оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ), установив лишь минимум требований в виде оснований и условий их проведения. Тем более, что и они сформулированы в самом общем виде.
Внесение изменений в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в 2016 году еще больше расширили возможности субъектов ОРД по получению цифровых данных. Видимо, введение нового ОРМ «получение компьютерной информации» по мнению законодателя должно было придать этой процедуре больше легальности, разграничив с другими мероприятиями (наблюдение, снятие информации с технических каналов связи). Получение компьютерной информации, наряду с такими ОРМ, как контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных
10 Дядченко А.А., Карташов И. И. Проблемы представления результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в процессе доказывания //Вестник Воронежского института МВД России. 2016. № 1. С. 186-191.
Уголовное право и криминология, уголовно-исполнительное право Юридическая наука 2018, № 3
сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, относится к разряду оперативно-технических, что обуславливается положением ч. 4 ст. 6 ФЗ об ОРД. Полагаем, что это обстоятельство обуславливает возможность проведения названных мероприятий исключительно силами оперативно-технических подразделений федеральной службы безопасности и органов внутреннихдел.
На практике проведение перечисленных оперативно-розыскных мероприятий осуществляется только при наличии соответствующего судебного разрешения, поскольку все они ограничивают конституционные права человека и гражданина или потенциально могут повлечь такое ограничение.
С учетом сказанного, вернемся вновь к вопросу получения цифровой информации из памяти смартфона (иного устройства коммуникации), изъятого у лица. Имея физический доступ к устройству, оперативный сотрудник (следователь, специалист, эксперт)
может получить не только информацию, хранящейся в самом устройстве, но и находящуюся в иных местах (например, облачных хранилищах). При этом в отсутствии смартфона, изъятого у лица, получения этой информации было бы возможно только посредством проведения ОРМ, требующего судебного санкционирования.
Такой подход представляется нам нелогичным и непоследовательным. В связи с чем полагаем, что в случае, когда телекоммуникационное средство или его носитель информации изымается в ходе производства следственного действия, оперативно-розыскного мероприятия, производимого без судебного решения, то для производства по -следующих манипуляций с цифровыми данными, содержащимися в его памяти необходимо соответствующее разрешение суда.
Необходимо перейти от декларирования соблюдения конституционных прав человека и гражданина к их реальному соблюдению, несмотря на трудности, которые это добавить оперативным и следственным органам.
Библиографический список
1. ВеховВ.Б.Криминалистическая характеристика и совершенствование практики расследования и педупрекждения преступлений, совершаемых с использованием средств компьютерной техники: дис. ... канд. юрид. наук.— Волгоград, 1995.— 282с.
2. ЗигураН.А.Компьютерная информация как вид доказательств в уголовном процессе России: дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2010.— 234 с.
3. МещеряковВ.А.Электронные цифровые объекты в уголовном процессе и криминалистике // Воронежские криминалистические чтения: сб. науч. тр. Вып.5.— Воронеж, 2014.— С. 153-169.
4. Иванов Н. А. Цифровая информация в уголовном процессе // Библиотека криминалиста. Научный журнал.— 2013. № 5 (10).— С. 93-102.
5. Карташов И. И. «Цифровые доказательства» в уголовном процессе // Центральный научный вестник. 2016. Т. 1. № S15. С. 23-25.
6. Мещеряков В. А., Трухачев В. В. Формирование доказательств на основе электронной цифровой информации // Вестник Воронежского института МВД России. 2012. № 2.— С. 108-110.
7. ИвановА.Н.Удаленное исследование компьютерной информации: уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы // Известия Саратовского университета. Сер. Экономика. Управление. Право. 2009. № 2.— С. 74-77.
8. Усов А. И. Концептуальные основы судебно-компьютерно-технической экспертизы: ав-тореф. Дис. ... д-ра юрид. наук.— М., 2002.— 41с.
9. ДядченкоА.А., КарташовИ.И.Проблемы представления результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в процессе доказывания //Вестник Воронежского института МВД России. 2016. № 1. С. 186-191.
