CC BY
339
ИЬ'е
roc
ГОСУДАРСТВО И УПРАВЛЕНИЕ
ПРОБЛЕМЫ АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА
Алескеров З.С. магистр юриспруденции, Президент юридической фирмы
Legal Defence Department Синопсис: Рассматриваются проблемы развития государственно-частного
партнерства как новой для России формы реализации инвестиционных проектов и административно-правового регулирования в этой сфере. указано на несовершенство российского законодательства, наличие в нем лакун и правовую нестабильность в этой области. Подчеркивается, что разработка и совершенствование административно-правового механизма гЧП позволит обеспечить существенное повышение эффективности взаимодействия государства и бизнеса.
Ключевые слова: государственно-частное партнерство; общественные службы;
правовые риски; правовые функции государства; правовое обеспечение инвестиций.
Привлечение иностранного капитала, особенно после вступления России в вто, является одной из стратегических задач развития российской экономики. Инвестиции из-за рубежа способствуют повышению конкурентоспособности отечественной экономики, её устойчивому росту и повышению уровня жизни российских граждан.
Развитию этого процесса препятствует масса проблем: частое изменение принципов налогообложения и их нарушение, недостаточная защита прав акционеров и интеллектуальной собственности, лоббирование интересов
7G
крупных государственных компаний, самоуправство местных властей и непрофессионализм чиновников, криминал в экономике, несоответствие правил ведения бухгалтерского учета международным стандартам и т. п. Немаловажную роль играет также несовершенство российского законодательства и правовая нестабильность в этой и других областях, сопровождающаяся постоянным принятием новых законодательных актов, приоритетность которых не всегда обоснованна, а также наличием лакун в ряде областей правотворчества.
В последние годы стало получать развитие государственно-частное партнерство (ГЧП) - новая и модная для России форма реализации инвестиционных проектов, которая по замыслу должна помочь в решении целого ряда застарелых, прежде всего инфраструктурных, проблем. При этом основным признаком ГЧП является участие сторон в публично-частной кооперационной цепочке по созданию добавленной стоимости.1
Следует отметить, что, несмотря на актуальность темы и повышенный интерес к ней со стороны органов государственной власти, пока недостаточно полно изучены ее административно-правовые аспекты, содержание и, особенно, способы эффективного применения этой, по мнению ряда экспертов, «новой технологии развития экономики»2, хотя для ее реализации были осуществлены некоторые организационные мероприятия, например, созданы экспертные советы в рамках некоторых органов исполнительной власти.
В нашем анализе государство рассматривается как своего рода агентство по производству общественных (публичных) благ, которое не может базироваться только на рыночных принципах. Часть этих благ оно может производить самостоятельно, а часть - путем привлечения ресурсов и возможностей частного сектора. Методологическая сложность заключается в характере самих публичных благ, причем оценки природы их полезности весьма неоднозначны.3
Государство при всех условиях остается субъектом публично-правовых отношений. Это обстоятельство оказывается ключевым и для гражданско-правовых отношений, в которые государство как суверен не может вступать в качестве рядового субъекта гражданского права. Именно поэтому нельзя ставить вопрос об изначальном равноправии государственного и частного партнеров в проектах ГЧП. Такое равноправие может наступать только тогда, когда на основе суверенных прав государства в соглашении о ГЧП определены условия и особенности реализации гражданско-правовых отношений. Иными словами, государство как суверен становится осо-
1 Дерябина М.А. Государственно-частное партнёрство: теория и практика // Институт экономики РАН. Экономический портал. http://mstitutiones.com/general/1079-gosudarstvenno-chastnoe-partnerstvo.html.
2 Варнавский В.Г. Процессы институциональной адаптации частно-государственного партнерства к реальной экономике очень сложны// http: //www.opec.ru/point_doc.asp? tmpl=point_doc_print&d_no=50580#33
3 Рубинштейн А. Я. Экономика общественных преференций: Структура и эволюция социального интереса. СПб.: Алетейя, 2008.
бым субъектом гражданского права. Это выражается, во-первых, в том, что государство само определяет правовые рамки, которыми должны руководствоваться все остальные субъекты гражданско-правовых отношений; во-вторых, оно сохраняет властные функции, даже вступив на началах равенства сторон в указанные отношения, так как может принимать административные акты, это равенство игнорирующие. Предполагается, что государство участвует в гражданском обороте не в своих специфических интересах, а в целях наиболее эффективного отправления публичной власти.
В соответствии с этим проекты ГЧП представляют собой не простое сложение ресурсов, а совершенно особую конфигурацию интересов и соответствующих правомочий партнеров. Во-первых, государство как одна из сторон партнерства выступает в роли носителя общественно значимых интересов и целей, причем исполняет не только целеполагающую, но и контрольную функции. Во-вторых, выступая в роли участника хозяйственного оборота, оно заинтересовано как в общественной результативности проекта ГЧП, так и в обеспечении собственного коммерческого эффекта. Наконец, частный партнер, как всякий нормальный предприниматель, преследует цель максимизации прибыли. Поэтому в сегменте коммерческих (в отличие от сегмента реализуемых государством общественных) интересов между партнерами вполне уместен и даже необходим торг о возможном разделе возникающих рисков, о характере делегируемых правомочий и условиях их передачи и использования.
Для России эти аспекты ГЧП особенно важны, потому что в нашей правовой системе отсутствует корректное разделение на публично-правовые и гражданско-правовые отношения, что уже сказывается при реализации мегапроектов, федеральных целевых программ (ФЦП), и конкретных инвестиционных проектов. Аморфность отношений отпугивает потенциальных крупных инвесторов. Поэтому уже в текущем году предполагается сделать первые шаги по введению в российское право категории публичных лиц и публично-правовых отношений.4
Бурное развитие многообразных форм ГЧП во всех регионах мира, их широкое распространение в самых разных отраслях хозяйства позволяют считать эту форму взаимодействия государства и бизнеса характерной чертой современной смешанной экономики.5
Сам термин «государственно-частное партнерство» является переводом распространенного во всем мире термина «public-private partnership»6. Как видно, перевод почти дословный, хотя в зарубежном варианте на первое место ставится «общество», а в нашем - «государство». При этом следует отметить, что как за ру-
4 Дерябина М.А. Указ.соч.
5 Частно-государственное партнерство: состояние и перспективы развития в России: Аналитический доклад. М.: Институт экономики РАН, Национальный инвестиционный совет, 2006. С. 14.
6 Санникова Т Public - private partnership // http:// www.opec.ru/comment_doc.asp?d_ no=46833
бежом, так и в России иногда используется термин «частно-государственное партнерство». Делается это якобы для того, чтобы подчеркнуть приоритетную роль частного сектора в таких проектах. Однако будем откровенны - исходя из смысла ГЧП и современных российских реалий у нас более корректным будет термин «государственно-частное партнерство», который четко определяет ведущую роль государства. Наиболее общее определение, на наш взгляд, дано этому явлению В.Г Варнавским: «Государственно-частное партнерство - это институциональный и организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации общественно значимых проектов и программ в широком спектре отраслей промышленности и НИОКР вплоть до сферы услуг»7.
В этом отношении значительный интерес приобретает зарубежный опыт. Например, применение ГЧП в США имеет более чем 200-летнюю историю, и на данный момент реализуются тысячи таких проектов, в том числе в сфере водоснабжения и водоотведения, транспорта, развития городских территорий, социальной сфере. При этом в США ГЧП понимается как «закрепленное в договорной форме соглашение между государством и частной компанией, позволяющее последней в согласованной форме участвовать в государственной собственности и исполнять функции, традиционно лежащие в сфере ответственности публичной власти»8. Такое соглашение обычно предполагает наличие контракта соответствующего правительственного агентства с частной компанией, предметом которого выступают реконструкция, строительство объекта государственной собственности и/или его эксплуатация, управление и т.п. Основные права собственности в отношении данного объекта не изменяются, и государство даже после передачи объекта частной компании остается его собственником. Термин ГЧП определяет широкий спектр отношений в диапазоне от более или менее простых контрактов, по которым частная компания принимает на себя определенные риски и соглашается на систему штрафных санкций, до комплексных, технически сложных проектов, включающих строительство, модернизацию, эксплуатацию объектов и управление ими. В основе стратегии формирования ГЧП в США лежат устремления не группы олигархов, а подавляющего большинства производителей в американской экономике, включая и материальное и нематериальное производство.
Также важно отметить, что в США возможные формы ГЧП определяются не законами, а условиями постоянного и динамичного изменения правового поля в соответствии с интересами развития американской экономики. Поэтому некоторые виды ГЧП порой не подпадают под официальное их определение, а ряд методов государственного регулирования фактически выступает в форме ГЧП.
8 Report to Congress on Public-Private Partnerships. US Department of Transportation.
2004. P. 10.
7 Варнавский В.Г Альянс на неопределенный срок//ФельдПочта. 2004. N29. С. 5.
В большинстве стран мира необходимость ГЧП возникает в тех сферах, где государство традиционно несет ответственность за объекты общего пользования (транспортная, коммунальная, социальная инфраструктура, объекты культуры, памятники истории и архитектуры и т.п.), так называемые «общественные службы» (public services) - ремонт, реконструкция и содержание объектов общего пользования, уборка территорий, жилищнокоммунальное хозяйство, образование, здравоохранение.
В России существуют десятки регионов и сотни муниципалитетов, где срочно нужно строить или реконструировать дороги, мосты, больницы и теплоэлектростанции, спасать от разрушения жилые дома, здания театров и библиотек, а также «охраняемые государством» памятники архитектуры. Множество мест, где необходимо осуществлять модернизацию устаревшей инфраструктуры, строить жилье, потому что число нуждающихся в нем превысило критическую массу, угрожающую социальной стабильности. При этом типична ситуация, когда у региона на всё это нет денег, причем зачастую деньги нужны «длинные». И не завтра, а сегодня...
В устах чиновников ГЧП - что-то вроде волшебной палочки, с помощью которой можно решить все насущные проблемы. Однако попытка его распространения на российских просторах показала, что ГЧП само есть немалая проблема: правовая, организационно-институциональная и финансово-экономическая. Ведь бизнес - это самый «пугливый зверь» в любой стране: от властей требуется особое искусство, государственная мудрость, честность и ясность в формулировке правил игры, чтобы вызвать у деловых кругов доверие и желание сблизиться, то есть расстаться со своими деньгами ради общего дела.9
Одним из эффективных механизмов реализации проектов государственно-частного партнерства считается проектное финансирование (это не эквивалентно понятию «финансирование проекта»: проекты могут финансироваться и за счет других схем и инструментов), и его основное преимущество в том, что оно позволяет привлекать крупные международные инвестиции, в том числе и за счет обеспечения политической, государственной поддержки, что весьма актуально для России. Пока проектное финансирование больше востребовано в ТЭК, примером чего служит такой масштабный инфраструктурный проект, как, нефтегазовый проект «Сахалин-2» — крупнейший в России пример проектного финансирования.
Главная проблема развития проектного финансирования и в целом финансирования проектов ГЧП состоит в том, что в России пока не сформирована культура стратегического планирования социально-экономического развития территорий и страны в целом, а это является важнейшим условием при принятии решения о финансировании долгосрочных проек-
9
Данилов С.И. Перевернуть пирамиду ГЧП//Инициативы XXI века. 2012. № 2.
тов. Средний срок реализации инфраструктурного проекта составляет от 5 до 15 лет, и базовый риск заключается в вопросе: будет ли государство, регион или муниципалитет исполнять взятые обязательства в долгосрочной перспективе? Ведь за это время, как минимум, один раз в стране произойдет смена политической элиты, что не исключает пересмотра государственных экономических приоритетов, правовых актов, условий соглашений и т.д. В связи с этим государство, становясь ответственным участником соглашений ГЧП, должно принимать на себя определенные риски, прежде всего, связанные с досрочным прекращением контракта. Помимо этого существуют риски, связанные с трафиком, в случае, если реализуются параллельные транспортные проекты, связанные с использованием построенных объектов, если частный инвестор строит, например, объекты социальной инфраструктуры, связанные с изменением стоимости обменного курса, если привлечены средства в валюте, а также риски, связанные с изменением условий рефинансирования проекта, которые не зависят от частного инвестора.10
Поэтому необходимо развитие инструментов страхования проектов от рисков, в первую очередь, связанных с исполнением обязательств органами государственного и муниципального управления, сопровождаемое созданием необходимой правовой базы. Если такие механизмы будут созданы, станет существенно проще привлекать средства международных институциональных инвесторов, а также средства пенсионных фондов Российской Федерации.
В идеальном случае взаимодействия предполагается, что государство, беря на себя правовые риски, дает частному партнеру долгосрочные гарантии в отношении проекта (вплоть до неизменности законодательства на срок его осуществления). Все политические риски государство также должно взять на себя. В случае когда проект осуществляется в социально чувствительной сфере, например в жилищно-коммунальном хозяйстве или строительстве платных дорог, государство должно гарантировать минимальный уровень спроса для обеспечения рентабельности проекта. Еще одной существенной проблемой для ГЧП может быть неадекватное управление проектом со стороны государства (коррупция в системе отбора проектов на конкурс и последующих процессов - существует опасность, что развитие ГЧП будет порождать коррупцию и стимулировать нечестную конкуренцию за рынок и собственно на рынке услуг). Прозрачность процедур отбора и свободная конкуренция частных партнеров имеют большое значение для эффективного функционирования института ГЧП. Создание неди-
10 Интервью с исполнительным директором, руководителем Центра «Инфраструктура» Алексеем Сиротиным//http://www.opec.ш
11 Воротников А.М., Королев В.А. О развитии государственно-частного партнерства в российских регионах// Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование.2010. Июль. № 2 (43).
скриминационных условий именно на региональном уровне, обеспечение принципа равноправия участников партнерства представляют собой определенные сложности ввиду отсутствия необходимой культуры и регламентации исполнения административных функций по проектам гЧП.11
Хотя в нашей стране до сих пор не созданы на федеральном уровне структуры, ответственные за реализацию соглашений в области гЧП, эта форма реализуется в России без проработанной законодательной базы: на начало 2013 года в России было запущено и реализовано порядка 300 таких проектов.
Что касается правового поля в сфере гЧП, то в целом оно сформировано и практически ничем не уступает зарубежным странам. вместе с тем, большой минус в том, что наше законодательство не содержит специальных положений, целенаправленно регулирующих тот или иной аспект реализации проектов гЧП.
в России понятие гЧП впервые в законодательстве появилось в законе Санкт-Петербурга от 25.12.2006 №627-100 «об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах»12.
Идея федерального закона о гЧП в России обсуждается еще с середины 2000-х гг., но первая редакция проекта была подготовлена только к июню 2012 г.13. вторая версия проекта закона появилась уже через 4 месяца, а 15 марта 2013 г. Правительство внесло в госдуму третий вариант законопроекта «об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации». в предыдущих редакциях из сферы применения закона были исключены объекты жКХ и оборонного значения. Сейчас таких ограничений не будет.14 Из нововведений также отмечается введение единого конкурса на весь проект гЧП (вместо раздельных на каждый вид работ), а также, наоборот, отмена конкурса на передачу земельных участков, необходимых для строительства объекта гЧП.
Проекту федерального закона подчас противоречит региональное законодательство. так, одни областные законы позволяют заключать договоры о долгосрочном сотрудничестве, закладывая в бюджет определенные финансовые условия (например, тарифы), другие же запрещают или огра-
12 огороднов С. Кто запугал инвесторов? 06.02.2013 // http://www.ppp-russia.ru/mnenia/ item-81.html
13 Проект федерального закона «о государственно-частном партнерстве» /Разработчик проекта акта: Минэкономразвития России. дата документа: 22 июня 2012 г.// http:// www.economy.gov.ru/minec/about/structure/depregulatinginfluence/doc20120622_015
14 лютова М. Частники смогут заниматься оборонными проектами вместе с государством. 11.03.2013// http://www.vedomosti.ru/politics/news/9890671/oborona_v_ chastnye_ruki
15 Федеральный закон от 21.07.2005 г. №115-Фз «о концессионных
соглашениях»//»Собрание законодательства РФ», 25.07.2005, N 30 (ч. II), ст. 3126
16 Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-Фз «о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»//»Собрание законодательства РФ», 25.07.2005, N 30 (ч. 1), ст. 3105
ничивают данные действия, поэтому в России нельзя подписать, к примеру, 20-летний тариф по ЖКХ. К настоящему времени подобные правовые акты приняты в 69 субъектах Российской Федерации, однако большая их часть является декларативными документами. Помимо региональных актов сферу ГЧП , регламентируют также Федеральный закон от 21.07.2005 г. №115-ФЗ «О концессионных соглашениях»15 и Федеральный закон от 21.07.2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»16. В какой-то степени регулирует ГЧП и Федеральный закон РФ от 22.07.2005 г. №116-ФЗ «Об особых экономических зонах в РФ»17 (предоставление бизнесу льгот на определенной территории - тоже вариант ГЧП в широком смысле). Тем не менее, все эти нормативные правовые акты покрывают далеко не все возможные формы ГЧП.
В представленном правительством проекте федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации», наконец-таки закрепляется определение ГЧП и появляется понятие «соглашение о ГЧП». При этом формы ГЧП не закреплены и предполагается, что другими федеральными законами могут устанавливаться особенности реализации отдельных форм и видов соглашений ГЧП. Это указывает на то, что могут появиться, например, «отраслевые законы», где будут прописаны условия взаимодействия государства и бизнеса, например в оборонно-промышленном комплексе. После принятия этого закона, несомненно, определится новое направление в российской экономике, у бизнеса появится много ниш для развития в секторе предоставления государственных услуг гражданам18. Желательно, чтобы при разработке закона учитывался зарубежный опыт, в частности, по созданию новых механизмов самофинансирования ГЧП.
Одним из них стал созданный в 50-е гг. прошлого века в Калифорнии (США) метод самофинансирования муниципальными органами проектов реконструкции загрязненных городских зон, позволявший местным властям привлекать инвестиции в инфраструктуру и другое муниципальное развитие, расплачиваясь с инвестором из дополнительных налоговых доходов, которые генерировал проект за счёт повышения качества земли, увеличения недвижимости, расширения производства и т. п. Инструмент получил название Tax Increment Financing (TIF) — налог на прирост финансирования
17 Федеральный закон от 22.07.2005 N 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации»// «Собрание законодательства РФ», 25.07.2005, N 30 (ч. II), ст. 3127
18 Геворкян А., Литвинова А. Государство ищет партнеров. 11.03.2013// http://www. rbcdaily.ru/economy/562949986141162
19 Шарипова Е. Tax Increment Financing (TIF) — финансирование публичных инвестиционных проектов за счёт роста местных налоговых доходов / ВЭБ. Центр развития государственно-частного партнёрства // http://www.pppinrussia.ru/userfiles/upload/ files/artikles/TIF.pdf.
— и стал широко применяться для регионального и городского развития19.
В России Tax Increment Financing будет апробирован при реализации Инвестиционного мегапроекта «Комплексное развитие Южной Якутии», который включает в себя строительство Канкунской гидроэлектростанции, Эльконского горно-металлургического комбината по добыче урана, Таёжного и Тарыннахского железорудных горно-обогатительных комбинатов, Селигдарского горно-химического комплекса, Инаглинского угольного комплекса, Якутского центра газопереработки и газохимии. Столь значимый для будущего российской экономики проект скоординирован с проектами строительства нефтепроводной системы «Восточная Сибирь — Тихий океан» (ВСТО), освоения нефтяных месторождений (Талаканское, Алинское), создания Якутского центра газодобычи.
В результате строительства промышленных объектов появятся дополнительные налоговые отчисления в бюджет: они-то и пойдут на возмещение государством тех инвестиций, которые будут вложены. Это выгодно государству: бюджетные расходы на строительство инфраструктуры откладываются на 5-6 лет, на тот момент, когда начнутся дополнительные поступления в бюджет, и становятся увязанными с доходами от реализации проекта. Это выгодно бизнесу: частный инвестор нацелен на эффективное вложение своих средств, заинтересован в оптимизации расходов и сокращении сроков строительства инфраструктурных объектов. Это, между прочим, означает, что предлагаемая TIF-модель ГЧП по своей сути антикоррупционна.
Модель ГЧП, предполагающая возврат частных инвестиций за счёт будущих дополнительных доходов бюджета, нужна всей стране и должна получить соответствующее правовое обеспечение. Такой инструмент как TIF является универсальным. Он интересен и муниципальным образованиям, где также не хватает денег на дороги, новые котельные, необходимые социальные объекты20.
Следующими шагами должно стать соответствующее выстраивание административного аппарата, готового реализовать государственные цели в условиях партнерства (а не «крышевания», вымогательства) с бизнесом, реформирование кадровой политики в отношении государственных и муниципальных служащих, их более тщательный отбор, закрепление правил надлежащего служебного поведения, меры по борьбе с коррупцией21, а также формирование прозрачного административно-правового механизма ГЧП в различных направлениях деятельности государственных органах.
В заключение следует отметить, что развитие ГЧП в России сдерживается не только отсутствием проработанного законодательства. Не мень-
20 Данилов С.И. Указ. соч.
21 Вилисов М.В. Государственно-частное партнерство: политико-правовой аспект// Власть. 2006. №7.
22 Сосна С.Л. О концепции общественного достояния // Государство и право. 1996. N 2. С. 66.
шее значение имеет отсутствие механизмов долгосрочного финансирования. Российский бизнес, в частности банки, не готов участвовать в длительных проектах (соглашения о гЧП заключаются обычно на 10-50 лет), и сейчас большинство крупных инфраструктурных проектов гЧП реализуется в режиме «ручного управления».
России еще предстоит пройти сложнейший путь экономической и правовой квалификации многочисленных форм государственно-частного партнерства. При этом важно юридически правильно оценить роль государства не только как главного регулятора, но и как представителя и защитника общественных интересов и потребностей, то есть того, что в европейской юридической традиции подразумевается под публичным правом, публичным интересом, публичной службой, публично-правовыми имущественными отношениями и публично-правовой собственностью22. Этот срез отношений не укладывается полностью в нынешние нормы гражданского права.
в нашей стране имеется масштабный потенциал для развития многих форм гЧП, однако для его практической реализации необходимо решение ряда принципиальных вопросов. во-первых, обеим сторонам партнерских отношений следует четко осознать, что эффективное гЧП нельзя рассматривать узко, только как привлечение дополнительных ресурсов в капиталоемкие проекты властей всех уровней. Нужно учитывать реальные интересы обеих сторон.
во-вторых, необходим существенный прогресс в понимании и практической реализации публично-правовых функций государства. Пока российское законодательство не выделяет специально публично-правовых функций и не устанавливает связи между ними и публичной собственностью. Конструкция права такова, что публично-правовые функции реализуются либо административно, либо через гражданско-правовые функции. организовать на такой основе распределение правомочий между сторонами партнерства невозможно. в странах с развитой рыночной экономикой накоплен большой опыт успешного поиска ответов на «парадоксы публичных благ», который с учетом отечественной специфики можно использовать и в России23, поэтому нашим законодателям стоит изучить внимательнее опыт зарубежных стран, позволяющий согласовывать форму участия частного партнера.
Разработка административно-правового механизма гЧП позволит решить несколько задач: обеспечение устойчивого развития экономики регионов Российской Федерации; увеличение доходов бюджетов всех уровней на территории страны; существенное повышение эффективности взаимодействия государства и бизнеса; рост действенности использования государственных ресурсов и исполнения государственных полномочий; обеспечение инвестиционной привлекательности российской экономики и ее отдельных регионов; реализация устойчивого развития жизнедеятельности во всех сферах на базе современных технологий.
23 дерябина М.А. указ. соч.
