CC BY
77
З Д. РАЗМЫШЛЕНИ П. ТОЧКА ЗРЕНИЯ
УДК 343.985
Андрей Евгеньевич Чечетин,
заместитель начальника Барнаульского юридического института МВД России по научной работе (г.Барнаул), доктор юридических наук, профессор, заслуженый юрист Российской Федерации, полковник милиции
ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ОГРАНИЧЕНИЯ ТАЙНЫ СВЯЗИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ
^Для обеспечения законности в оперативно-розыскной деятельности актуальным является определение содержания конституционного права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, которое может ограничиваться при проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ). К сожалению, современное российское законодательство не дает нужных ориентиров в этом вопросе, а в оперативно-розыскной науке он практически не изучался.
Одна из проблем заключается в том, что рассматриваемое конституционное право по-разному интерпретируется в законодательных актах Российской Федерации. Различное толкование границ этого права обнаруживается, прежде всего, при сравнении его конституционной и законодательной формулировок. Если Конституция РФ закрепляет право каждого на тайну «переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений», то в ч. 2 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее -Закон об ОРД) говорится о праве на тайну «переписки, телефонных перего-
воров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи
(здесь и далее выделено нами. - А.Ч.)». Таким образом, законодатель сужает понятие рассматриваемого конституционного права, оставляя в нем лишь те сообщения, которые передаются по сетям электрической и почтовой связи.
Аналогичный подход прослеживается в Федеральных законах «О связи» и «О почтовой связи», которые ввели еще одно правовое понятие - «тайна связи». Исследуя соотношение нового понятия и конституционного права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, нельзя не заметить того же различия, о котором указывалось выше. Если конституционное право охватывает любые виды коммуникаций между индивидами, то право на тайну связи включает и, соответственно, гарантирует тайну только тех, которые осуществляются по сетям электросвязи и по сетям почтовой связи. За рамками законодательно закрепленного права на тайну связи остаются коммуникации индивидуального (неорганизованного) порядка. Такое сужение конституционной нормы в
данном случае можно признать вполне допустимым, поскольку указанные законы регулируют отношения, связанные с деятельностью предприятий почтовой и электрической связи. В то же время формулировку ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД можно признать противоречащей Конституции РФ, поскольку эта норма регулирует отношения между правоохранительными органами и личностью.
В связи с указанным возникает вопрос о том, требуется ли судебное решение на проведение ОРМ, направленных на перехват корреспонденции и переговоров, которые осуществляются не по официальным каналам электрической и почтовой связи. К таким неофициальным способам коммуникации относятся переписка с использованием тайников, почтовых голубей, услуг частных курьеров для передачи писем и посылок, использование индивидуальных, в том числе самодельных, радиостанций, индивидуальных телефонных линий, общение посредством внутрипроизводственных, технологических или выделенных сетей связи, не имеющих выхода на сеть связи общего пользования, и т.д. В настоящее время среди специалистов в области теории ОРД отсутствует единое мнение при ответе на этот вопрос.
До недавнего прошлого мы предлагали придерживаться законодательного правила, которое не гарантировало тайны неорганизованных видов коммуникации, и высказывали мнение о ненадобности получения судебного решения на их контроль.1 Такая позиция имела сторонников и поддерживалась рядом специалистов.2 Так, по убеждению авторитетных разработчиков комментариев к Закону об ОРД, любые виды индивидуальной коммуникации, не входящие в сферу услуг операторов связи, не образуют тайны связи и их оперативно-розыскной контроль не требует судебного решения.3
Однако исследование проблемы обеспечения прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий в русле современных концепций конституционного и международ-
ного права привело нас к выводу, что получившее популярность мнение не согласуется с выводами Европейской комиссии по правам человека в данном вопросе. Так, в решениях этой международной организации было установлено, что частные приемопередающие радиостанции подпадают под действие права на уважение частной жизни и тайны корреспонденции.4
Российскими исследователями в области конституционного права также отмечалось, что тайна частных видов коммуникации не гарантируется законодателем, но она защищается Конституцией РФ, а поэтому ее нарушение следует рассматривать как противоправное вторжение в право на неприкосновенность частной жизни.5 Отсюда вытекает признание права на тайну индивидуальных средств коммуникации, а поэтому его ограничение при проведении оперативно-розыскных мероприятий также должно осуществляться на основании судебного решения.
Противоречивые мнения высказываются в юридической литературе и по поводу необходимости получения судебного решения на прослушивание телефонных переговоров, ведущихся по внутрипроизводственным и технологическим сетям связи предприятий, учреждений и организаций различных форм собственности, не имеющих выхода на сеть связи общего пользования. По мнению одних исследователей, такие каналы создаются для управления внутрипроизводственной деятельностью и технологическими процессами, а поэтому предназначены для обмена служебной информацией, которая не относится к частной жизни граждан. Об особом статусе указанных сетей связи свидетельствует также то обстоятельство, что для их организации не требуется лицензий, а поэтому они не подпадают под общий порядок организации системы оперативно-розыскного контроля сетей электросвязи. Однако другие авторы полагают, что снятие информации, передаваемой по служебным
Взгляд.
каналам связи, требует судебного решения, поскольку наряду со служебной информацией могут передаваться и сведения личного характера, а также данные, составляющие коммерческую тайну.6
Необходимо также учитывать, что в Федеральном законе от 7 июля 2003 г. №126-ФЗ «О связи»7 не делается разграничения между личной и служебной коммуникациями. Буквальное толкование ч. 3 ст. 63 закона позволяет сделать однозначный вывод, что ознакомление оперативно-розыскных служб с содержанием любой информации, как личной, так и служебной, передаваемой по сетям электрической и почтовой связи, требует судебного решения. Гарантируя конституционное право на тайну переговоров, законодатель допускает возможность смешения личной жизни и служебной деятельности. Исходя из этого, следует признать необходимым получение судебного решения для осуществления контроля переговоров, ведущихся и по внутрипроизводственным сетям связи.
Не менее проблемным является установление того, является ли объектом рассматриваемого нами права информация об абонентах операторов связи, а также об оказанных им услугах, и нужно ли судебное решение на получение такой информации оперативно-розыскными службами? Этот вопрос уже поднимался в юридической литературе, однако остается пока без четкого ответа.8 Законодательное использование понятия тайны связи, к сожалению, не отличается последовательностью и преемственностью, о чем свидетельствует сравнительный анализ правовых норм, регулирующих отношения в сфере связи.
Первая попытка детализации конституционной нормы, охраняющей права личности на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, была предпринята в Федеральном законе «О связи» от 16 февраля 1995 г. №15-ФЗ.9 В ст. 32 этого законодательного акта содержалось предписание, согласно которому «прослушивание телефонных
Размышления. Точка зрения
переговоров, ознакомление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, получение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного решения». Нетрудно заметить, что в этой законодательной норме речь шла не только о прослушивании телефонных переговоров и осмотре почтовых отправлений, но и о получении сведений о них. Отсюда следует, что такие сведения законодатель включал в понятие тайны связи.
Усилия законодателей по определению содержания понятия «тайны связи» были продолжены в Федеральном законе «О почтовой связи» от 17 июля 1999 г. №176-ФЗ.10 Часть 4 ст. 15 этого правового акта распространила понятие тайны связи не только на сами почтовые отправления, переводимые денежные средства, телеграфные и иные сообщения, но и на информацию об адресных данных пользователей услуг почтовой связи, о почтовых отправлениях, почтовых переводах денежных средств, телеграфных и иных сообщениях. Такое уточнение существенно расширило границы конституционного права на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений.
В ч. 2 этой же статьи предусмотрена обязательность получения судебного решения на осмотр и вскрытие почтовых отправлений, осмотр их вложений, а также «иные ограничения тайны связи». Под иными ограничениями тайны связи, исходя из логики этой статьи, следует понимать получение информации об адресных данных пользователей услуг связи, а также об оказанных услугах почтовой связи.
Совершенно по-иному, на наш взгляд, был урегулирован рассматриваемый вопрос в Федеральном законе «О связи» 2003 г., в котором достаточно четко проведено разграничение между правом личности на тайну связи (ст. 63) и обязанностью операторов связи предоставлять информацию о пользователях услугами связи (ст. 64). 43 -
В ч. 1 ст. 63 этого закона в понятие тайны связи включается «тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи». Отсюда следует, что используемое в данной норме понятие тайны связи распространяется не только на сообщения, передаваемые по сетям электросвязи, но и на почтовые отправления. Другими словами, оно носит более общий характер по сравнению с понятием тайны связи, сформулированным в законе «О почтовой связи», которое следует рассматривать лишь как частное проявление общей нормы.
Далее в этой же статье определено, что «ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами». Обращаем внимание на то, что законодатель предусматривает возможность ограничения этого права не на основании судебного решения, как предусматривает Конституция РФ, а на основании федеральных законов. Такая трансформация конституционной нормы, формально сужающая ее действие, несмотря на свою дискуссионность, устанавливает возможность ограничения каких-то составных элементов права на тайну связи и без судебного решения.
В ч. 3 ст. 63 закона законодатель устанавливает виды ограничений тайны связи, допускаемых только на основании решения суда, к которым отнесены «осмотр почтовых отправлений.., осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи». Под ознакомлением с информацией и документальной корреспонденцией в данном случае вполне определенно следует понимать изучение содержания писем, телеграмм, телефонных переговоров, компьютерных файлов и иных, в
том числе электронных, отправлений. Таким образом, в рассматриваемой норме сведения о пользователях связи и оказанных им услугах исключены из содержания понятия тайны связи, ограничение которой возможно только при наличии судебного решения.
Однако иную точку зрения по этому вопросу, как известно, сформулировал Конституционный Суд РФ. В определении от 2 октября 2003 г. №345-О он разъяснил, что информацией, составляющей тайну телефонных переговоров, «считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи». Для доступа к этим сведениям, как следовало из этого разъяснения, необходимо получение судебного разрешения.11
Такое разъяснение Конституционного Суда РФ, созвучное Федеральному закону «О связи» 1995 г., исходит из расширительного толкования понятия тайны телефонных переговоров. Это, на наш взгляд, неоправданно нарушает баланс интересов государства и личности в сторону последнего, что представляется неадекватным современной криминальной ситуации в России.
Признавая особый характер государственно-властных полномочий Конституционного Суда РФ и понимая, что его решения имеют общеобязательный характер12, считаем необходимым обратить внимание на небесспорность ряда аргументов этого определения.
Во-первых, Суд не увидел существенного различия между нормами, изложенными в ч. 4 ст. 32 Федерального закона «О связи» 1995 г. и ч. 3 ст. 63 закона 2003 г., указав в мотивировочной части определения, что прежняя норма была сохранена. В то же время проведенный выше сравнительный анализ старой и новой норм, регламентирующих обеспечение тайны связи, наглядно показывает их различие, и не замечать этого нельзя.
Взгляд. Размышления. Точка зрения
Во-вторых, предложенное Судом толкование понятия тайны телефонных переговоров и установление им необходимости получения судебного решения для доступа к сведениям о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов вступает в явное противоречие с ч. 1 ст. 64 закона 2003 г. В то же время эту норму закона Суд не признал неконституционной, а поэтому она может применяться. Содержание указанной нормы позволяет органам, осуществляющим ОРД, на законных основаниях требовать от операторов связи сведения о соединениях абонентов, которые они должны предоставлять. В свою очередь, законные требования указанных должностных лиц в соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» обязательны для исполнения всеми физическими и юридическими лицами, к которым такие требования предъявлены. В то же время операторы связи, руководствуясь определением Конституционного Суда РФ, вправе запросить для этого судебное решение. Возникшая неопределенность требует разрешения либо путем изменения редакции ст. 63 и ст. 64 Федерального закона «О связи», либо иного толкования Судом понятия тайны телефонных переговоров.
Второй вариант решения проблемы представляется нам более предпочтительным и имеющим теоретическое обоснование. Конституционному Суду РФ следовало бы принять во внимание важный вывод исследователей в области конституционного права о том, что «правовой режим отношений, связанных с обеспечением и защитой тайны, устанавливается в зависимости от той или иной разновидности тайны. Он предполагает, прежде всего, определение степени доступа к ней различных категорий субъектов права»13. Отсюда следует, во-первых, что законодатель вправе определять дифференцированные режимы доступа должностных лиц правоохранительных органов к различным видам информации (содержанию сообщений и сведениям об оказанных
услугах связи), а во-вторых, что запрещено всем, то может быть законом разрешено определенной категории сотрудников оперативно-розыскных служб при возникновении конкретных обстоятельств.
При определении пределов конституционного права на тайну телефонных переговоров достаточно проблемным представляется также вопрос о субъектах такого права в ситуациях, связанных с хищением сотовых телефонов. Как известно, такие преступления приобретают все больший удельный вес в структуре современной российской преступности. В этих случаях следует, прежде всего, дать ответ на вопрос о том, ограничиваются или нет чьи-либо права при контроле переговоров по похищенному телефону? Если телефон выбыл из правомерного владения, то его владелец уже не сможет воспользоваться своим правом на тайну телефонных переговоров по этому аппарату, а поэтому его в этом уже нельзя ограничить. Отсюда возникает следующий вопрос: приобретает ли такое право человек, неправомерно завладевший мобильным телефоном? Ответ на него может быть только отрицательным. В соответствии с общеправовым принципом «jus ex injuria non uritur» право не может возникнуть из правонарушения, а поэтому у похитителя мобильного телефона права на тайну переговоров по этому аппарату быть не может. Таким образом, переговоры по похищенному телефонному аппарату находятся за границами права на тайну телефонных переговоров и не могут входить в объект конституционной защиты. В связи с этим контроль похищенного мобильного телефона, включая запись и прослушивание ведущихся по нему переговоров, не может ограничивать ничьих конституционных прав, а поэтому судебного решения для этого не требуется.
Затронутые вопросы носят дискуссионный характер, нуждаются в дальнейшем исследовании и в правовой регламентации.
1 Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» : научно-практический комментарий / под ред. В.В.Николюка,
B.В.Кальницкого, А.Е.Чечетина. - Омск, 1999. -
C. 80-81.
2 Ефремов, А.М. Обеспечение прав и свобод личности в оперативно-розыскной деятельности / А.М.Ефремов. - Иркутск, 2000. - С. 81; Бочка-рев, А.В. Некоторые уголовно-процессуальные вопросы получения и фиксации аудиальной информации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности / А.В.Бочкарев, А.Е.Федюнин // Следователь. - 2002. - № 6. - С. 32; Лапин, Е.С. Технология контроля и записи переговоров / Е.С.Лапин // Следователь. - 2002. - № 8.
- С. 7; Литвинюк, М.Г. О законодательных новеллах в прослушивании телефонных и иных переговоров / М.Г.Литвинюк // Проблемы формирования уголовно-разыскного права (десять лет российскому оперативно-разыскному закону) : вневедомственный сборник научных работ / под ред. А.Ю.Шумилова. - Вып. 5. - М., 2002. -С. 99-100.
3 Вагин, О.А. Постатейный комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» со словарем законодательных терминов / О.А.Вагин, А.П.Исиченко.- М., 2006.
- С. 196-197; Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного Суда по правам человека / вступ. ст. В.Д.Зорькина. - М., 2006. - С. 182.
4 Гомьен, Д. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика / Д.Гомьен, Д.Харрис, Л.Зваак. - М., 1998. - С. 318.
5 Бурылов, А.В. Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграф-
ных и иных сообщений в Российской Федерации (конституционно-правовой анализ) : дис. ... канд. юрид. наук / А.В.Бурылов. - Екатеринбург, 2003. - С. 10.
6 Оперативно-розыскная деятельность / под ред. К.К.Горяинова [и др.]. - 2-е изд., доп. и пе-рераб. - М., 2004. - С. 354; Елютина, Е.В. Правовая регламентация сохранения тайны / Е.В.Елютина // Государство и право. - 2002. -№ 8. - С. 20.
7 Собрание законодательства Российской Федерации. - 2003. - № 28. - Ст. 2895.
8 Напр.: Железняк, Н.С. К проблеме детализации телефонных переговоров / Н.С.Железняк // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе : сборник материалов международной научно-практической конференции (7-8 февраля 2003 г.).- Красноярск, 2003. - Ч. 2. - С. 219-223.
9 Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - № 8. - Ст. 600.
10 Собрание законодательства Российской Федерации. - 1999. - № 29. - Ст. 3697.
11 Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года «О связи» : определение Конституционного Суда Российской Федерации от 2 октября 2003 г. № 345-О / / Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. - 2004. -№ 1. - С. 50-52.
12 Бондарь, Н.С. Конституционное правосудие как фактор модернизации российской государственности / Н.С.Бондарь // Журнал российского права. - 2005. - № 11. - С. 20.
13 Бурылов, А.В. Указ. соч. - С. 36.
