CC BY
247
ПРОБЛЕМНЫЕ АСПЕКТЫ БОРЬБЫ СО ВЗЯТОЧНИЧЕСТВОМ
В СФЕРЕ ГОСЗАКУПОК
ГУК Дмитрий Владимирович
Аннотация: в статье на основании действующего законодательства рассматриваются проблемные аспекты борьбы со взяточничеством в сфере закупок для государственных нужд, возможные пути их решения и предложения по совершенствованию законодательства в этой области.
Annotation: an accent in the article is put on the of combating bribery in the sphere of procurement for the state needs. The article dwells upon solutions to the issue and proposals to refine applicable legislation.
Ключевые слова: взяточничество, провокация взятки, фальсификация доказательств, закупки для государственных нужд.
Key words: bribery, falsification of evidence, provocation of a bribe, procurement for state needs.
В ежегодном Послании Федеральному Собранию Президент Российской Федерации В.В. Путин затронул проблему коррумпированности национальной системы закупок для государственных нужд, оценив ее как «питательную зону для коррупции»1.
Традиционно и бесспорно к коррупционным преступлениям относят должностное взяточничество, считая его ядром коррупции2. Всемирный банк в «Руководстве по закупкам» определяет коррупцию в сфере закупок также через взяточничество: «Коррупция означает предложение, вручение, получение или вымогательство какой-либо ценной вещи в целях оказания влияния на действия государственного служащего в процессе конкурсного отбора или выполнения контракта»3.
В сфере государственных закупок фирма-поставщик, устраняя конкуренцию путем подкупа государственных чиновников, продавая товары по выгодным для себя ценам, создает возможность получения монопольной сверхприбыли. Взятка должностному лицу дается за совершение им действий по устранению конкуренции на торгах в интересах конкретного участника:
Московский окружной военный суд признал бывшего начальника Главного военномедицинского управления Минобороны России
1 Послание Президента Федеральному Собранию 12 декабря 2012 г. URL: http://президент.рф/transcripts/17118
2 Лунеев В.В. Преступность ХХ века. М., 2005. С. 515 ; Аду Яо Никэз. Влияние коррупции на равную защиту и обеспечение прав человека // Правовая инициатива. 2012. № 4.
3 Руководство: закупки по займам МБРР и кредитам МАР.
2004. С. 6.
«Б» и его заместителя «Н» виновными в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 5 ст. 290 Уголовного кодекса РФ (далее -УК РФ) (получение взятки по предварительному сговору и в крупном размере). Следствием и судом установлено, что в 2009 году «Б» и «Н» вступили в преступный сговор и дали указания подчиненным должностным лицам оформить документацию для проведения аукциона таким образом, чтобы обеспечить победу в нем конкретным коммерческим организациям. В результате указанных действий в рамках заключенных госконтрактов на закупку медицинского оборудования для нужд Министерства обороны Российской Федерации приобретены 2 томографа, общей стоимостью свыше 187 млн рублей. За совершение указанных действий обвиняемые получили в качестве взяток от представителей коммерческих организаций в общей сложности 180 тыс. евро4.
Как взяточничество следствием квалифицированы действия генерал-майора медицинской службы «С», который за содействие в подготовке документов ООО НПО «Полюс» к конкурсам и создание гарантированных условий для заключения последующих государственных контрактов потребовал для себя от представителя вышеуказанного общества взятку в размере 3,5 % суммы стомиллионного контракта5. За аналогичные действия, связанные с получением денежных средств от представителей коммерческих структур за содействие в участии и выигрыше аукционов на поставку
4 URL: http://sledcom.ru/actual/136268/
5 URL: http://sledcom.ru/actual/125396/
продовольствия ч. 5 ст. 290 УК РФ осужден
т> 6
полковник «Р» .
Вместе с тем, следственная и судебная практика свидетельствуют о том, что большинство уголовных дел в отношении должностных лиц, совершивших действия, направленные на незаконное обеспечение победы в конкурсах конкретных коммерческих организаций возбуждается не по ст. 290 УК РФ, а по другим статьям УК РФ, в том числе ст. 159 (в случае совместного с представителями фирмы-поставщика хищения денежных средств, выделенных в рамках заключенного по результатам конкурса госконтракта)7, ст. 285 (в случае закупки продукции по значительно завышенным ценам в организации, в деятельности которой чиновник имеет личный интерес)8, ст. 286 (в случае оплаты заключенных по результатам конкурсов госконтрактов, условия которых коммерческой организацией-поставщиком не выполнены, либо в случае незаконно организованного конкурса на поставку продукции по завышенным ценам)9, ст. 293 (в случае проведения торгов без предварительно организованного мониторинга цен и последующим нанесением ущерба охраняемым интересам в виде закупки продукции по завышенным ценам)10.
Редкая практика применения ст. 290 УК РФ в области борьбы с коррупцией в сфере госзакупок обусловлена следующими соображениями.
Наиболее эффективным на практике способом борьбы со взяточниками является их задержание с поличным в момент получения предмета взятки. Вместе с тем, наличие в УК РФ ст. 304 «Провокация взятки» ограничивает возможности применения данного способа на практике, что подтверждается мнениями и других исследователей. В частности, А.А. Каф-танников называет указанную норму избыточной с точки зрения цивилизованной уголовной политики11. Подобного рода понимание усугубило разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, данное им в своем Постановлении от 10 фев-
6 URL: http://gvp.gov.ru/news/view/374/
7 URL:http://sledcom.ru/actual/156807/
8 URL: http://sledcom.ru/actual/134422/
9 URL: http://sledcom.ru/actual/122980/ ; http://sledcom.ru/ асШаІ/106477/
10 URL: http://sledcom.ru/actual/119720/
11 Кафтанников А.А. Уголовный кодекс Российской Федерации как инструмент борьбы с организованной преступностью.
Некоторые «болевые точки». Современные разновидности российской и мировой преступности: состояние, тенденции, возможности и перспективы противодействия : сб. науч. тр. / под ред. Н.А. Лопашенко. Саратов, 2005. С. 121-123.
раля 2000 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». «Не является провокацией взятки... проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки...».
Итак, с одной стороны, разрешается проводить оперативно-розыскные мероприятия, с другой - действия, направленные на пресечение коррупции, вроде бы сужены, поскольку указанные мероприятия, согласно разъяснениям Пленума, можно осуществлять только в случаях вымогательства взятки, когда лицо обратилось с соответствующим заявлением. Положения ст. 304 УК РФ большинством практических работников воспринимаются как барьер для борьбы со взяточничеством еще и потому, что на практике распространены случаи, когда взяточники, отрицая свою вину, в качестве оправдательного обстоятельства стремятся подвести под провокацию любой случай задержания их с поличным. Наиболее распространенные объяснения: «подкупили», «подсунули», «не знаю, как это у меня оказалось», «собирался сообщить об этом в милицию и сдать все это, но вот не успел», «вернули долг». Отсюда и неуверенность относительно возможности осуществления эффективной борьбы со взяточничеством.
Нормы ст. 304 УК РФ провокацию взятки или коммерческого подкупа определяют как «попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».
Использованные в диспозиции данной статьи такие формулировки, как «без его согласия», «попытка передачи», «искусственное создание доказательств», «шантаж», в силу их неопределенности не поддаются единообразному толкованию и допускают различное понимание, что вызывает проблемы в применении на практике как этой нормы, так и положений ст. 290 УК РФ.
В частности, под термином «без его согласия» понимается как отсутствие предварительной договоренности с должностным лицом на принятие предмета взятки, так и выраженный отказ от его получения, и неосведомленность лица о вручении ему взятки, а также отсутствие проявления желания ее получить.
Первого понимания термина «без его согласия» придерживается Пленум Верховного Суда РФ, который в п. 22 Постановления № 6 от 10 февраля 2000 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» разъяснил: «Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом... о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа. При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК РФ...».
Таким образом, по существу, любая попытка вручения взятки «без предварительной договоренности», если провокатор действует в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, рассматривается в качестве провокации взятки. При этом в качестве условия уголовной ответственности называется отказ должностного лица от получения взятки. В целом позиция Верховного Суда РФ в вопросе о толковании признаков провокации взятки понятна и основана на законе. Вместе с тем вызывает сомнения то обстоятельство, что ответственность за провокацию взятки связывается с отказом должностного лица от получения взятки. Это проявление объективного вменения. Попытка может быть удачной или нет - на квалификацию содеянного это влиять не должно. Закон указывает на передачу взятки без согласия должностного лица. Представляется, что согласие не обязательно должно быть предварительным.
Другие авторы, к числу которых принадлежат И.А. Клепицкий и В.И. Резанов, под отсутствием согласия понимают выраженный должностным лицом отказ от получения взятки. «Попытка передачи "взятки” без согласия должностного лица как виновное (с прямым умыслом) деяние возможна только в ситуации, когда должностное лицо выразило вовне отсутствие согласия на получение взятки, т.е. отказалось от нее, а виновный тем не менее пытается передать "взятку”, например уговаривает должностное лицо ее принять, угрожает и т.п. В этом случае (независимо от последующего поведения должностного лица) и будет провокация взятки»12.
12 Клепицкий И.А., Резанов В.И. Получение взятки в уголовном праве России. Комментарий законодательства. М., 2001. С. 39.
Согласно другой точке зрения отсутствие согласия толкуется как неосведомленность лица о вручении ему взятки. В этом случае «.провокатором осознается отсутствие согласия ”провоцируемого” на получение ”дара”. Это означает знание того, что ”провоцируе-мый” станет обладателем ”дара” без его ведома, осуществляя указанные действия, виновный стремится сформировать не соответствующие действительности данные, которые могут быть использованы при их соответствующем оформлении в качестве доказательств получения взятки или коммерческого подку-
13
па» .
При таком понимании формулировки «без его согласия» виновный в провокации создает видимость преступления, имитирует получение взятки соответствующим лицом. Поэтому сторонниками указанного толкования под провокацией понимаются действия в виде подбрасывания предмета взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица или иных манипуляций, направленных на передачу взятки путем обмана (например, деньги вкладываются в папку с документами, передаются родственникам лица якобы с его согласия и т.д.). В этом случае потерпевшие находятся в неведении относительно совершаемых в их отношении преступных действий. Указанное понимание «попытки передачи» разделяют В.В. Демидов, Г. Мишин14.
Отсутствие единства в понимании формулировки «без его согласия» и неопределенность данного термина является следствием недостатков в законодательной конструкции рассматриваемой статьи. Кроме этого, на практике доказать согласие должностного лица на получение взятки, в частности опровергнуть его показания об отсутствии такого согласия крайне сложно и в большинстве случаев невозможно. Указанное обстоятельство не только делает состав данного преступления труднодоказуемым, но и препятствует применению ст. 290 УК РФ в случае задержания взяткополучателя с поличным в момент получения предмета взятки.
Используемое в диспозиции ст. 304 УК РФ понятие «попытка передачи» также имеет различное толкование.
13 Лобанова Л.В. Провокация взятки: некоторые проблемы квалификации и законодательной техники // Юридическая техника и проблемы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе : сб. науч. ст. Ярославль, 1999. С. 35-36.
14 Преступления против правосудия / под ред. А.В. Галаховой (авт. гл. - В.В. Демидов). М., 2005. С. 191 ; Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право. 2000. № 3. С. 79.
Ряд исследователей под «попыткой передачи» понимает именно неудачное покушение на дачу взятки, другие трактуют формулировку «попытка передачи» как признак усеченного состава преступления, не охватывающего последующие действия провокатора и провоцируемого. Сторонником первой точки зрения является Н. Егорова, второй - Б.В. Волженкин. Так, по мнению Н. Егоровой, «буквальное толкование закона позволяет сделать вывод, что сущность провокации взятки либо коммерческого подкупа состоит именно в неудавшейся попытке предоставить деньги, ценные бумаги и т.д., т.е. ничем не отличается от покушения на дачу взятки»15. С точки зрения Б.В. Волженкина, провокацию взятки следует считать оконченным преступлением независимо от того, удалось или не удалось в провокационных целях склонить должностное лицо к принятию материальных ценностей. «Определение провокации взятки и коммерческого подкупа в ст. 304 УК РФ как "попытки передачи” вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача ее предмета состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая, таким образом, состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица»16.
Диаметрально противоположная данным позициям точка зрения высказывается Д.В. Ивановым: «попытка передачи ценностей в виде взятки либо коммерческого подкупа без согласия должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции, не образует состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ. В этой ситуации "провокатор” не достигает поставленной цели. Для уголовно наказуемой провокации обязательно требуется, чтобы ”провока-тор” добился согласия на принятие указанными лицами предмета взятки либо коммерческого подкупа»17. В этом случае «попытка передачи» понимается как действия провокатора, увенчавшиеся успехом.
В зависимости от различного понимания термина «попытка передачи» (неудавшееся покушение или признак усеченного состава)
15 Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Рос. юстиция. 1997. № 8. С. 27.
16 Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Рос. юстиция. 2001. № 5.
17 Иванов Д.В. Проблемы правового обеспечения борьбы
с провокацией преступлений // Уголовная политика и международное право: проблемы интеграции : материалы Всерос. науч.-
практ. конф. 19-20 ноября 1998 г. Владимир, 1999. С. 106.
увенчавшиеся успехом действия на практике подлежат различной квалификации.
В качестве специальных целей провокации взятки законодатель рассматривает искусственное создание доказательств совершения преступления либо шантаж. Как представляется, формулировки целей данного преступления также являются неудачными. В частности, «искусственность» является оценочным признаком, трудно поддающимся определению на практике, что неизбежно вызывает проблемы в применении нормы. Кроме этого, искусственное создание доказательств является признаком другого преступления «фальсификация доказательств», в связи с чем наблюдается явная конкуренция составов.
Исходя из диспозиции ст. 304 УК РФ, некоторые авторы предлагают под провокацией взятки понимать имитацию обстановки его совершения. В качестве основы в этом случае берется понимание терминов «без его согласия» как неосведомленности лица о вручении ему взятки, а «попытки передачи» как имитации совершения преступления.
К указанному пониманию провокации близко существующее в теории уголовного права понятие провокации крайней необходимости. «Провокация - это намеренное, искусственное создание опасности с целью умышленного причинения вреда правоохраняемым интересам под видом крайней необходимости. Например, материально ответственное лицо с целью сокрытия недостачи, образовавшейся в результате хищения им товаров на складе, имитирует пожар, а затем под предлогом его ликвидации заливает водой товарно-материальные ценности и документацию, приводя их в состояние полной непригодности»18.
При понимании аналогичным образом понятия провокации взятки ее сущность заключается «не в создании условий, обстановки, в которых взятка будет принята, а в создании видимости, формировании ложных данных о том, что взятка должностным лицом принимается или была принята»19. В этом случае само преступление в виде получения взятки либо коммерческого подкупа отсутствует, зато налицо искусственная реконструкция указанных фактов, квалифицируемая как провокация взятки либо коммерческого подкупа.
18 Завидов Б.Д. Об обстоятельствах, исключающих преступность деяния (Комментарий к ст. 38-42 УК РФ). 2003 // СПС «КонсультантПлюс».
19 Лобанова Л.В. Провокация взятки: некоторые проблемы квалификации и законодательной техники. С. 35.
Такого же понимания провокации как имитации обстановки совершения преступления придерживается и Верховный Суд Российской Федерации в своих решениях по конкретным делам20. Но при таком понимании провокации обращают на себя внимание признаки ее сходства с составами преступлений, предусмотренных ст. 303 УК РФ «Фальсификация доказательств» и ст. 306 УК РФ «Заведомо ложный донос».
Как справедливо замечает Б.В. Волжен-кин, такие направленные на имитацию совершенного преступления действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в рабочий кабинет должностного лица, вручение этого предмета путем обмана или злоупотребления доверием должны рассматриваться как искусственное создание (фальсификация, фабрикация) доказательств21.
Конкуренция между провокацией взятки и фальсификацией доказательств усиливается и тем, что согласно диспозиции ст. 304 УК РФ целью провокации взятки является искусственное создание доказательств совершения преступления либо шантаж.
В связи с этим возникает вопрос: а отличается ли вообще провокация взятки от фальсификации доказательств (ст. 303 УК РФ)?
Исходя из буквального толкования ст. 303 УК РФ, искусственное создание доказательств преступления надлежит квалифицировать как фальсификацию доказательств при условии, что они совершены соответствующим субъектом - лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником. Таким образом, индикатором отграничения провокации взятки (коммерческого подкупа) от фальсификации доказательств следует признать вид субъекта преступления.
В связи с наличием в составе цели искусственного создания доказательств совершения преступления некоторые авторы считают провокацию взятки либо коммерческого подкупа
специальной нормой по отношению к заведомо
22
ложному доносу .
Однако поводом к возбуждению уголовного дела является не только сообщение о совершении преступления, но и непосредствен-
20 Например: Кассационные определения от 10 апреля 2003 г. по делу № 25-о03-9, от 17 мая 2005 г. по делу № 60-о05-2, от 18 мая 2005 г. по делу № 53-о04-102 // СПС «КонсультантПлюс».
21 Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией?
22 Рыжова О.А. Социально-правовые аспекты провокации
взятки либо коммерческого подкупа : моногр. Пенза, 2005. С. 84 ; Радачинский С.Н. Ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 1999.
ное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором или судом признаков преступления. Указанные признаки могут быть обнаружены компетентными органами в результате инсценировки преступления, иного создания недоброкачественных доказательств заинтересованными в этом лицами.
Таким образом, составы преступлений, предусмотренных нормами ст. 303 УК РФ «Фальсификация доказательств» и ст. 306 УК РФ «Заведомо ложный донос», при имитации, инсценировки совершения преступления не охватывают факты искусственного создания доказательств субъектами, не указанными в диспозиции ст. 303 УК РФ (например, органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность).
Подводя итоги вышеизложенного, следует отметить:
- наличие в диспозиции ст. 304 УК РФ оценочных понятий, допускающих неоднозначное понимание, породило различные, подчас прямо противоположные ее толкования, затрудняющие применение как данной статьи, так и ст. 290 УК РФ «Получение взятки»;
- в силу неудачной законодательной конструкции имеет место явная конкуренция ст. 304 УК РФ с другими составами (в первую очередь, фальсификацией доказательств и заведомо ложным доносом), а также подстрекательством к совершению преступления.
В этой связи представляется уместным вспомнить слова академика В.Н. Кудрявцева о недопустимости употребления в УК РФ одних и тех же слов в различном смысле. «Это затрудняет понимание закона и применение его на практике. Чтобы избежать подобных недостатков, необходимо тщательно разрабатывать уголовно-правовую терминологию и строго придерживаться ее при издании новых законов»23.
С учетом изложенного, по нашему мнению, представляется целесообразным:
- исключить ст. 304 из состава УК РФ;
- деяния, направленные на имитацию совершения преступления, квалифицировать по ст. 303 УК РФ «Фальсификация доказательств», для чего расширить упомянутый в статье круг субъектов преступления.
23 Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2006. С. 67.
