CC BY
18LEX MERCATORIA
Проблема юрисдикционного эффекта оговорки о наибольшем благоприятствовании: взгляд в контексте системных ценностей международного инвестиционного права
Дмитрий Красиков*
Решение учреждённого на базе МЦУИС Арбитражного трибунала по делу Маффезини против Испании стало отправной точкой для возникновения противоречивой практики в сфере разрешения инвестиционных споров относительно юрисдикционного эффекта оговорок о наибольшем благоприятствовании, содержащихся в международных инвестиционных договорах. Данное противоречие стало одним из наиболее дискуссионных проблем в сфере разрешения международных инвестиционных споров. Настоящая статья основана на обращении к системным ценностям международного инвестиционного права в качестве одного из ориентиров, которые могут помочь участникам рассматриваемой дискуссии выйти из «замкнутого круга» ретроспективного обмена аргументами. В статье утверждается, что обращение к данным ценностям должно соответствовать современному контексту дискуссии, отличному от существовавшего в период зарождения и кристаллизации данного противоречия. Изменение контекста дискуссии характеризуется сосуществованием нескольких доктринальных комплексов взглядов на рассматриваемую проблему, превращением признания юрисдикционного значения оговорки о наибольшем благоприятствовании в часть сложившейся практики в сфере инвестиционного арбитража, развитием реакции со стороны государств на соответствующие противоречия. Статья содержит краткую характеристику соответствующих различий в подходах в практике инвестиционного арбитража и изложение актуальности и значения обращения к системным ценностям в сфере международного инвестиционного права. В результате рассмотрения проблемы юрисдикционного значения оговорок о наибольшем благоприятствовании в контексте таких системных ценностей международного инвестиционного права как правовая определённость, привлекательность участия в международных инвестиционных отношениях, потенциал международного инвестиционного права в решении общих проблем данной отрасли и её развития, а также нейтральность подхода к разрешению споров, возникающих между государствами и инвесторами, в статье сделан вывод о том, что ни одна из выявленных ценностей не свидетельствует в пользу непризнания юрисдикционного эффекта указанных оговорок.
^ Оговорка о наибольшем благоприятствовании; международное инвестиционное 001: 10.21128/2226-2059-2018-1-100-111 право; юрисдикция арбитражных трибуналов; правовая определённость
1.Введение
Вопрос о юрисдикционном эффекте оговорок1 (клаузул) о наибольшем благоприят-
* Красиков Дмитрий Владимирович — кандидат юридических наук, заведующий кафедрой международного права, Саратовская государственная юридическая академия, Россия (e-mail: dmitry. krasikov@oxfordalumni.org).
1 В статье термин «оговорка» используется, согласно широко признанному в российской науке подходу, как синоним упо-
ствовании, содержащихся в международных инвестиционных договорах, является одним из наиболее дискуссионных и противоречивых проблем международного инвестицион-
требляемых в соответствующем контексте применительно, в частности, к международным договорам терминов «клаузула», «положение», «условие». При этом статья не содержит упоминания термина «оговорка» в его понимании как одностороннего заявления по смыслу статьи 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года.
ного права2. В общем виде данный вопрос состоит в том, могут ли такие оговорки, действуя совместно с положениями иных международных инвестиционных договоров, выступать основанием юрисдикции трибуналов смешанного арбитража3. В практике инвестиционного арбитража и в доктрине встречаются полярные точки зрения в отношении данного вопроса.
Позиции арбитражных трибуналов, рассматривавших данный вопрос, а также научные подходы к осмыслению этой проблемы апеллируют к устоявшейся международной судебной практике, функциям и порядку действия арбитражных соглашений, природе и содержанию режима наибольшего благоприятствования. Особое значение при этом придаётся аргументам, основанным на обращении к ценностным интересам международно-правового регулирования инвестиционных отношений. При этом даже отсутствие существенных противоречий во взглядах на такие интересы не влечёт за собой сближения расходящихся по существу позиций.
Решение арбитражного трибунала по делу Маффезини против Испании4 стало отправной точкой для возникновения противоречивой (с точки зрения конечного результата) практики в сфере разрешения инвестиционных споров относительно юрисдикционно-го эффекта режима наибольшего благоприятствования. В данном деле трибунал, созданный на основании Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 года5 (далее — Вашингтонская конвенция), признал допустимость для истца сослаться на содержащееся в двустороннем договоре между Ар-
2 См.: Standards of Investment Protection / ed. by A. Reinisch. Oxford : Oxford University Press, 2008. P 6.
3 Формулировка «смешанный арбитраж» используется в настоящей статье как аналог широко используемой в англоязычной литературе формулировки "mixed arbitration". Термин «смешанный» (mixed) призван подчеркнуть, что речь идёт об арбитражном разбирательстве с участием государства и частного лица (инвестора).
4 См.: International Centre for Settlement of Investment Disputes (далее — ICSID). Emilio Agustín Maffezini v. the Kingdom of Spain. Case No. ARB/97/7. Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction of 25 January 2000.
5 См.: Регистр текстов международных конвенций и других до-
кументов, касающихся права международной торговли. Т. II.
Нью-Йорк : Организация Объединённых Наций, 1973. С. 54—
77.
гентиной и Испанией положение о наиболее благоприятствуемой нации для использования гарантированного другим двусторонним договором (между Испанией и Чили) более благоприятного для инвестора режима передачи спора в арбитраж (без предварительного обращения во внутригосударственные суды)6. Впоследствии схожая позиция была занята некоторыми другими арбитражными трибуналами7.
Подход, представленный в настоящей статье, исходит из того, что продолжающийся спор сторонников и противников признания юрисдикционного эффекта оговорок о наибольшем благоприятствовании сфокусирован на обмене аргументами, актуальными для периода зарождения и кристаллизации данного противоречия. Пригодна ли рассматриваемая оговорка в принципе для того, чтобы охватывать юрисдикционные вопросы (и какие именно), на основе какой из презумпций (в пользу или против использования данной оговорки для целей определения наличия юрисдикции) надлежит разрешать соответствующие споры? По этим и другим вопросам известны обстоятельные позиции арбитров и учёных8.
Целью настоящей статьи является рассмотрение проблемы юрисдикционного значения оговорок о наибольшем благоприятствовании с позиции системных интересов международного инвестиционного права с учётом изменившегося контекста дискуссии по данному вопросу. Для достижения данной цели в статье кратко характеризуются соответствующие различия в практике инвести-
6 См.: ICSID. Emilio Agustin Maffezini v. the Kingdom of Spain. § 38-64.
7 См., в частности: ICSID. Siemens A.G. v. The Argentine Republic. Case No. ARB/02/8. Decision on Jurisdiction of 3 August 2004; UNCITRAL Arbitration Tribunal. National Gridplc v. The Argentine Republic. Decision on Jurisdiction of 20 June 2006.
8 Из всего массива научных представлений о юрисдикционном значении оговорок о наибольшем благоприятствовании для достижения цели статьи в качестве основных иллюстраций к доктринальной дискуссии были выбраны позиции трёх зарубежных авторов — Дж. Мопэн, З.Дугласа и Ш. Шилля. Данный выбор обусловлен не только и не столько авторитетом этих исследователей, сколько тем, что, во-первых, они являются яркими представителями трёх основных противостоящих друг другу взглядов; во-вторых, они апеллируют к рассматриваемым в настоящей статье системным интересам; а в-третьих, сам факт их сосуществования в качестве взглядов, обстоятельно аргументированных и подкреплённых практикой, но расходящихся, является свидетельством изменения контекста научной и практической дискуссии по рассматриваемому вопросу, что подтверждает актуальность выбранной темы.
ционного арбитража (раздел 2); излагаются основные параметры обращения к системным ценностям в сфере международного инвестиционного права (раздел 3); рассматривается вопрос о юрисдикционном значении оговорок о наибольшем благоприятствовании в контексте таких ценностей, как правовая определённость, привлекательность участия в международных инвестиционных отношениях, потенциал международного инвестиционного права в решении общих проблем данной отрасли и её развития, а также нейтральность подхода к разрешению споров, возникающих между государствами и инвесторами (раздел 4).
2. Различия в практике международного инвестиционного арбитража
Ранее, до решения по делу Маффезини против Испании, ни один международный суд или арбитражный трибунал напрямую не признавал возможности рассматривать договорные положения о наиболее благоприят-ствуемой нации в качестве основания юрисдикции в сфере международного правосудия. Два обстоятельства обращают на себя внимание в связи с этим.
Во-первых, сам по себе факт отсутствия соответствующей предшествующей практики может быть оценён по-разному. Так, например, З. Дуглас утверждает, что это следует принять во внимание как доказательство наличия общего принципа толкования положений о наиболее благоприятствуемой нации, исключающего их распространение на вопросы юрисдикции институтов правосудия9. Ш. Шилль же, напротив, считает, что отсутствие практики на этот счёт не означает, что подход арбитражного трибунала в деле Маффезини против Испании несовместим с общими принципами международного права10.
Во-вторых, в практике международного правосудия всё же есть дела, которые повлияли на позицию арбитражного трибунала в деле Маффезини против Испании. К этим
9 Cm.: Douglas Z. The MFN Clause in Investment Arbitration: Treaty Interpretation Off the Rails // Journal of International Dispute Settlement. Vol. 2. 2011. No. 1. P 97-113, 101-102.
10 Cm.: Schill S. W. Allocating Adjudicatory Authority: Most-Favoured-Nation Clauses as a Basis of Jurisdiction: A Reply to Zachary Douglas // Journal of International Dispute Settlement. Vol. 2. 2011. No. 2. P 353-371.
делам традиционно обращаются в рассматриваемом контексте и арбитражные трибуналы, и участники дискуссии о юрисдикционной роли режима наибольшего благоприятствования. При этом восприятие некоторых этих дел различается в практике трибуналов смешанного арбитража (например, позиция Арбитражной комиссии по делу Иск Амбатье-лоса11 была по-разному истолкована в делах Маффезини против Испании и Плама против Болгарии12). В научной дискуссии позиции специалистов также различаются (например, и З. Дуглас, и Ш. Шилль ссылаются на практику Международного Суда ООН13 в поддержку своих, по существу, противоположных позиций14).
В практике арбитражных трибуналов в настоящее время нет единообразия в вопросе о признании юрисдикционного значения условий о наиболее благоприятствуемой нации, содержащихся в международных инвестиционных договорах15.
В зависимости от конечного результата можно выделить две категории дел, в которых трибуналы столкнулись с данным вопросом: в решениях по одним делам положения о наиболее благоприятствуемой нации были признаны основанием юрисдикции соответствующих арбитражных трибуналов, по другим — нет. К первой категории, кроме упомянутого выше дела Маффезини против Испании, относятся также, например, Сименс против Аргентины16 и Национальная энергосистема против Аргентины11. Вто-
11 Commission of Arbitration. The Ambatielos Claim (Greece, United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland). Award of 6 March 1956.
12 См.: ICSID. Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria. Case No. ARB/03/24. Decision on jurisdiction of 8 February 2005. § 215.
13 Речь идёт о следующих решениях Международного Суда ООН: International Court of Justice (далее — ICJ). Rights of Nationals of the United States of America in Morocco (France v. United States). Judgment of 27 August 1952; ICJ. Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda). Judgment of 3 February 2006 on Jurisdiction of the Court and Admissibility of the Application.
14 См.: Douglas Z. Op. cit. R 101-102; Schill S. W. Op. cit. R 368.
15 См. об этом: Рогозина А. А. Пределы применения оговорок о режиме наибольшего благоприятствования к процессуальным положениям инвестиционных договоров // Российский юридический журнал. 2016. № 3. С. 202-214.
16 ICSID. Siemens A.G. v. The Argentine Republic. Case No. ARB/ 02/8. Decision on Jurisdiction of 3 August 2004.
17 UNCITRAL Arbitration Tribunal. National Grid plc v. The Argentine Republic. Decision on Jurisdiction of 20 June 2006.
рая категория дел включает, в частности, Са-лини против Иордании18, Плама против Болгарии19, Ца Яп Шум против Перу29, Са-нум против Лаоса21.
Позиции трибуналов различаются и с точки зрения того, может ли рассматриваемый вопрос быть решён на основе презумпции (той или иной). Так, в делах Росинвест против России22, Рента 4 против России23, Даймлер против Аргентины24 арбитры фактически подчинили решение данного вопроса толкованию соответствующих инвестиционных договоров, не презюмируя наличия какого-либо решающего подхода к пониманию юрисдикционного значения режима наиболее благоприятствуемой нации. Схожую позицию можно усмотреть в особых мнениях арбитров Б. Стерн в деле Импреджило против Аргентины25 и Дж. К. Тома в деле Хох-тиф против Аргентины26. Напротив, в таких делах, как Маффезини против Испании и Плама против Болгарии, арбитражные трибуналы исходили из презумпций (хотя и
18 ICSID. Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan. Case No. ARB/02/13. Decision on Jurisdiction of 9 November 2004.
19 ICSID. Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria. Case No. ARB/03/24. Decision on Jurisdiction of 8 February 2005.
20 ICSID. Tza Yap Shum v. Republic of Peru. Case No. ARB/07/6. Decision on Jurisdiction and Competence of 19 June 2009.
21 Permanent Court of Arbitration. Sanum Investments Limited v. Lao Peoples Democratic Republic. Case No.2013-13. Award on Jurisdiction of 13 December 2013. Подробнее о позиции трибунала по данному делу см.: Рачков И. Вопросы компетенции (юрисдикции) международного инвестиционного арбитража и приемлемости иска: обзор наиболее примечательных дел за 2014 — 2015 годы // Международное правосудие. 2017. № 2 (22). С. 94-117, 115.
22 Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce. RoslnvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation. Case No.079/ 2005. Award on Jurisdiction of 1 October 2007. Подробный анализ данного дела см. в работе: Рачков И, Новикова Е. Свежее решение Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты по делу RosinvestCo UK Ltd. против России // Корпоративный юрист. 2011. № 3. С. 53-58.
23 Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce. Renta 4 S.V.S.A, Ahorro Corporación Emergentes F.I., Ahorro Corporación Eurofondo F.I., Rovime Inversiones SICAV S.A., Quasar de Valors SICAV S.A., Orgor de Valores SICAV S.A., GBl 9000 SICAV S.A. v. The Russian Federation. Case No.24/ 2007. Award on Preliminary Objections of 20 March 2009.
24 ICSID. Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic. Case No. ARB/05/1. Award of 22 August 2012.
25 ICSID. Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic. Case No. ARB/ 07/17. Concurring and Dissenting Opinion of Professor Brigitte Stern of 21 June 2011.
26 ICSID. Hochtief AG v. The Argentine Republic. Case No. ARB/
07/31. Separate and Dissenting Opinion of J. Christopher
Thomas, Q.C.
противоположных), определяющих содержание и пределы режима наиболее благопри-ятствуемой нации в контексте рассматриваемого вопроса: в первом деле презюмируется распространение режима наиболее благо-приятствуемой нации на вопросы юрисдикции, во втором — арбитры опираются на убеждение в обратном.
Рассмотрение практики по той или иной категории дел осложняется тем, что её отмеченное разнообразие сопровождается существенными различиями и в аргументации позиций трибуналов по различным делам, и в спектре возникающих юрисдикционных вопросов, и в нормативном контексте их разрешения с учётом особенностей соответствующих международных инвестиционных договоров, включая различия в формулировках условий о наиболее благоприятствуемой на-ции27. В данных обстоятельствах трудно высказать полное общее согласие с позицией того или иного арбитражного трибунала по тому или иному делу, поскольку, например, если решение по делу Плама против Болгарии и выглядит убедительным, аргументация арбитров в решении по данному делу была бы более обстоятельной, будь она дополнена, например, аргументами арбитра Б. Стерн в деле Импреджило против Аргентины в отношении арбитражной оферты28.
3. Актуальность и значение ценностной перспективы
По мере удаления от «критической даты» — даты вынесения решения по делу Маффези-ни против Испании, существенным образом
27 О различиях в юрисдикционных вопросах и в формулировках условий о наиболее благоприятствуемой нации см.: Maupin J. A. MFN-Based Jurisdiction in Investor-State Arbitration: Is There Any Hope for a Consistent Approach? // Journal of International Economic Law. Vol. 14. 2011. No. 1. P. 157-190, 163-172.
28 В своём совпадающем и особом мнении по данному делу профессор Б. Стерн отстаивала позицию о том, что арбитражная оферта, содержащаяся в двустороннем инвестиционном договоре, заключённом между Аргентиной и Италией, не является безусловной, а сопряжена с условием о 18-месячном периоде разбирательства во внутренних судах; и если бы она могла быть изменена в результате действия оговорки о наибольшем благоприятствовании в части, касающейся соответствующего условия, то согласие государств-участников на арбитражное разбирательство выглядело бы недостаточно определённым и неустойчивым. См.: ICSID. impregilo S.p.A. v. Argentine Republic. Case No. ARB/07/17. Concurring and Dissenting Opinion of Professor Brigitte Stern of 21 June 2011. § 97-99.
меняется контекст дискуссии о юрисдикцион-ном значении оговорок о наибольшем благоприятствовании, содержащихся в международных инвестиционных договорах.
Во-первых, эра формирования соответствующего противоречия осталась в прошлом, сменившись периодом сосуществования нескольких комплексов взглядов на рассматриваемую проблему. Данные комплексы иногда даже характеризуются как самостоятельные «школы мысли»29.
Во-вторых, признание юрисдикционного значения оговорки о наибольшем благоприятствовании — это не единичный случай, а часть сложившейся практики. Ещё в 2011 году, проанализировав практику по 17 делам, в которых возник вопрос о юрисдикционном значении договорных положений о наибольшем благоприятствовании, Дж. Мопэн пришла к выводу о близком соотношении (8:9) количества дел, в которых арбитры сделали соответственно положительный и отрицательный вывод по данному вопросу30. В 2015 году Комиссия международного права отметила: «Несмотря на неоднозначность оценок арбитражных органов в некоторых принятых ими ранее решениях, нет особых сомнений в том, что в принципе положения о НБН (наиболее благоприятствуемой нации) могут распространяться на положения об урегулировании споров в ДИД (двусторонних инвестиционных договорах)»31.
В-третьих, развивается реакция на данное противоречие со стороны межгосударственной договорной практики: появилось большее число международных инвестиционных договоров, включающих чёткие ориентиры относительно действия оговорок о наибольшем благоприятствовании32.
В этих условиях обращение к ценностям международного инвестиционного права в контексте рассматриваемой проблемы пред-
29 См.: Douglas Z. Op. cit. R 98.
30 См.: Maupin J. A. Op. cit. R. 167.
31 Комиссия международного права. Заключительный доклад Исследовательской группы по клаузуле о наиболее благоприятствуемой нации. A/CN.4/L.852. § 162. URL: http://legal. un.org/docs/index.asp?symbol=A/CN.4/L.852&referer= http://legal.un.org/ilc/guide/1_3_part_two.shtml&Lang=R (дата обращения: 01.12.2017).
32 См., например: Comprehensive Economic and Trade Agreement
(CETA) between Canada, of the one part, and the European
Union and its Member States, of the other part (Art. 8.7(4)) //
Official Journal of European Union. L 11. 14.01.2017. R. 23-
1079.
ставляет собой перспективу, позволяющую выйти за рамки обмена аргументами, «внутренними» для данной проблемы (касающимися содержания режима наибольшего благоприятствования, природы арбитражного соглашения и т. д.), и найти определённые ориентиры вовне.
Под системными ценностями международного инвестиционного права для целей настоящей статьи понимаются интересы, имеющие существенное значение для существования и развития международно-правового регулирования инвестиционных отношений. Характеристика таких интересов как ценностных призвана подчеркнуть, что они не носят автономный «корпоративный» или «эгоистический» отраслевой характер, а корреспондируют экономическим и социальным потребностям современного общества в инвестиционной сфере33.
Обращение к подобным ценностям активно используется в дискуссии о юрисдикционном значении оговорок о наибольшем благоприятствовании в качестве аргументов по существу отстаиваемых позиций либо как свидетельства актуальности обращения к данному вопросу. Так, нередко можно встретить обращение к правовой определённости; привлекательности участия в международных инвестиционных отношениях; потенциалу международного инвестиционного права в решении общих проблем данной отрасли и её развития; беспристрастности подхода к разрешению споров, возникающих между государствами и инвесторами.
Какое значение имеет обращение к системным ценностям международного инвестиционного права в контексте рассматриваемой проблемы? Во-первых, в доктринальной дискуссии оно конкретизирует абстрактные ориентиры, используемые в попытках решить, какой подход «лучше» для международного инвестиционного права. Во-вторых, ценностная перспектива позволяет учесть интерес и государств, и инвесторов. В-третьих, обращение к данным ценностям имеет и правовой (интерпретационный) аспект: он раскрывается в их связи с объектами и целями международных инвестиционных договоров,
33 О роли иностранных инвестиций в глобализации мировой экономики см.: Фархутдинов И. 3. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М. : Волтерс Клувер, 2005. С. 10-16.
а соответственно, с факторами, которые надлежит принимать во внимание при толковании положений таких договоров34.
Очевидно, что системные ценности должны оказывать и оказывают влияние на определение и отправление функций арбитражных трибуналов, что, как представляется, воспринимается апеллирующей к таким ценностям доктриной как инструмент убеждения арбитров в справедливости того или иного подхода. Вместе с тем не все подобные ценности пригодны для служения в качестве ориентира в решении вопроса о юрисдикционном значении оговорок о наибольшем благоприятствовании, а результат обращения к некоторым из них является не столь очевидным, как это может показаться на первый взгляд.
4. Юрисдикционноезначение оговорок о наибольшем благоприятствовании в контексте системных ценностей международного инвестиционного права
4.1. Правовая определённость
В научных исследованиях прослеживается единодушие в негативной оценке противоречивости арбитражной практики по рассматриваемому вопросу и в констатации ценности правовой определённости в международных инвестиционных отношениях. Так, Дж. Мо-пэн, констатируя проблему отсутствия единообразной практики (jurisprudence constante), характеризует её как угрозу стабильности и предсказуемости всей системы смешанного арбитража35. Ш. Шилль, вступая в полемику с З. Дугласом по существу вопроса о юрисдикционном значении оговорок о наибольшем благоприятствовании, отмечает тем не менее, что они оба разделяют общую веру в международное инвестиционное право как систему, в которой согласованность, непротиворечивость и предсказуемость являются центральными ценностями36.
Применительно к разрешению рассматриваемой проблемы, тем не менее, сама по себе правовая определённость является ценностью весьма ограниченно пригодной.
34 См.: Пункт 1 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года.
35 См.: Maupin J. A. Op. cit. P. 160-161.
36 См.: Schill S. W. Op. cit. P 357.
Так, во-первых, будет одинаково справедливым утверждать, что как последовательное признание, так и последовательное непризнание юрисдикционного значения оговорок о наибольшем благоприятствовании обеспечит правовую определённость. А. П. Гармоза, отстаивая позицию о том, что «действие режима наибольшего благоприятствования не распространяется на положения МИС (международных инвестиционных соглашений) о порядке разрешения споров при отсутствии ясно и недвусмысленно выраженной воли государств — участников МИС об обратном»37, утверждает, что такой подход «позволит добиться большей правовой определённости и предсказуемости относительно механизма разрешения инвестиционного спора»38. Вместе с тем, например, Ф. О. Викунья отмечает, что применение оговорки о наибольшем благоприятствовании к положениям о разрешении споров расширяет глобализацию и гармонизацию обязательств в сфере разрешения споров39. По утверждению других специалистов, соображения effet utile требуют, чтобы оговорки о наибольшем благоприятствовании всегда применялись к механизмам разрешения споров для того, чтобы создать более универсальную и многостороннюю инвестиционную сферу и чтобы параллельно сделать более стабильной устойчивость двусторонних инвестиционных договоров40. Как показывают эти примеры, обращение к данной ценности может использоваться либо для призыва следовать тому или иному подходу исключительно (что, очевидно, бесперспективно на современном этапе развития данной дискуссии с учётом изменения её контекста в сравнении с периодом кристаллизации противоречия), либо как подкрепление аргументации против подхода sui generis41 к разрешению рассматриваемой проблемы.
37 Гармоза А.П. Определение компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М. : РАНХиГС, 2011. С. 13.
38 Там же.
39 См.: Vicuña F. O. International Dispute Settlement in an Evolving Global Society: Constitutionalization, Accessibility, Privatization. Cambridge : Cambridge University Press, 2004. P 67.
40 См.: International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from The ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law / ed. by T. Weiler. London : Cameron May, 2005. P. 523, 554.
41 В рассматриваемом контексте подход sui generis предполагает отказ от какой-либо общей презумпции при толковании ого-
Во-вторых, в сравнении с призывами к арбитражным трибуналам следовать тому или иному подходу более верным средством достижения большей правовой определённости было бы убеждение государств в необходимости закрепления в инвестиционных договорах прямого и чёткого условия относительно юрисдикционного эффекта оговорки о наибольшем благоприятствовании42 (как это делают, например, Великобритания43, Канада и Европейский Союз44). Тот факт, что государства, обладая всеми необходимыми средствами разрешения рассматриваемой в статье проблемы, не делают этого (при проектировании новых и путём изменения действующих договоров либо посредством заявлений о толковании), может даже рассматриваться как косвенное свидетельство против непризнания юрисдикционного значения оговорки о наибольшем благоприятствовании (если отсечь версии недостатка экспертизы, низкой актуальности проблемы либо намеренного поддержания состояния неопределённости). Таким образом, если оценивать существующие подходы к рассматриваемой проблеме с точки зрения потенциала их способности повысить степень правовой определённости в
ворки о наибольшем благоприятствовании, содержащейся в конкретном международном инвестиционном договоре, и следование в этом отношении правилам толкования, предусмотренным статьями 31—33 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года.
42 Так, например, В. Н. Лисица в рассматриваемом контексте рекомендует государствам (включая Россию) «во избежание неопределённости... проявлять осторожность и оценивать. возможные негативные последствия, связанные с подписанием и выражением согласия иным способом на обязательность международного договора, признающего юрисдикцию МЦУИС и иных арбитражных институтов по разрешению инвестиционных споров». Автор также отмечает, что «в такой ситуации лучше исключать в обязательном порядке правила о юрисдикции МЦУИС и иные процессуальные вопросы из-под действия режима наибольшего благоприятствования» (Лисица В. Н. Арбитражные соглашения в инвестиционных спорах с участием государства: проблемы заключения и исполнения // Юридическая наука и практика. 2016. Т. 12. № 1. С. 86—93, 89—90). К сожалению, В. Н. Лисица не объясняет, почему, по его мнению, «лучшим» вариантом является исключение соответствующих правил из-под действия рассматриваемого режима, а не включение их в сферу действия такого режима. Такое объяснение не видится очевидным в условиях сосуществования конкурирующих и совпадающих интересов различных участников международных инвестиционных отношений.
43 См.: United Kingdom Model BIT 2008. URL: http://investment policyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/2847 (дата обращения: 01.12.2017).
44 См.: Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA)
between Canada, of the one part, and the European Union and its Member States, of the other part (Art. 8.7(4)) // Official
Journal of European Union. L 11. 14.01.2017. R 23-1079.
практике разрешения споров, то следует констатировать, что признание юрисдикционного значения оговорок о наибольшем благоприятствовании обладает большим таким потенциалом, поскольку именно этот подход может способствовать развитию реакции государств в сфере договорной практики.
4.2. Привлекательность участия в международных инвестиционных отношениях
В непосредственной связи с правовой определённостью исследователи апеллируют к условиям привлекательности перспектив участия в инвестиционных отношениях45. Например, З. Дуглас выделяет три сложившихся в практике арбитражных трибуналов различных подхода к вопросу о юрисдикционном значении оговорок о наибольшем благоприятствовании (положительное признание такого значения, его отрицание и отсутствие общего ответа на данный вопрос) и характеризует последний подход как потенциально наиболее вредоносный для легитимных ожиданий пользователей системы инвестиционного договора, утверждая, что перспектива «тяжбы о тяжбе» является непривлекательной ни для инвесторов, ни для государств-ответчиков46.
О привлекательности в международных инвестиционных отношениях можно говорить в разных аспектах с учётом разнообразия таких отношений и субъектов, принимающих участие в них. К вопросу о юрисдикционном значении оговорок о наибольшем благоприятствовании фактор привлекательности имеет отношение не только с точки зрения общей правовой определённости (чем чётче правила, тем больше привлекательность), но и в ином контексте: та или иная позиция по рассматриваемому в настоящей статье вопросу может иметь разную степень привлекательности для инвесторов и государств.
Совершенно очевидно, например, что интересам инвесторов более всего отвечает предсказуемое положительное признание
45 И. В. Рачков рассматривает правовой режим иностранных инвестиций, включающий механизм разрешения международных инвестиционных споров, в качестве одного из основных показателей привлекательности инвестиционного климата. См.: Рачков И. Согласие государства на рассмотрение международных инвестиционных споров // Международное правосудие. 2014. № 4 (12). С. 96-122.
46 См.: Douglas Z. Op. cit. R 98.
юрисдикционного значения оговорок о наибольшем благоприятствовании; такой подход может оказать позитивное влияние на их инвестиционные решения. Непривлекательными для инвестора являются иные подходы (непризнание юрисдикционного значения (отрицательный подход) или отсутствие общего ответа).
Что касается государств (потенциальных ответчиков), на первый взгляд, подход, состоящий в признании юрисдикционного значения оговорок о наибольшем благоприятствовании является наиболее непривлекательным. Применительно к конкретным возникшим спорам это во многих случаях можно считать справедливым. Вместе с тем, с точки зрения системных интересов государств в инвестиционной сфере, в действительности ситуация видится следующим образом: в любом случае для государств ни один из подходов не является столь непривлекательным, сколь для инвестора таковыми являются упомянутые выше «отрицательный» подход; то же самое можно сказать о привлекательности того или иного подхода.
Причины этого состоят в следующем. Во-первых, государства имеют «двойственный» статус в сфере разрешения инвестиционных споров с участием инвесторов: в одних случаях они являются ответчиками по инициированным инвесторами разбирательствам, в других — государствами национальности таких инвесторов. В последнем случае интерес государства сближается с интересом инвестора, что влечёт также сближение степени привлекательности для них того или иного подхода к рассматриваемому вопросу. Иными словами, для государств любой из подходов является привлекательным в большей или меньшей степени.
Во-вторых, государства обладают эксклюзивными инструментами влияния на формирование правил поведения в международных инвестиционных отношениях47. С учётом того, что, как уже отмечалось выше, в руках го-
47 А. С. Исполинов отмечает, что «именно государства, а не инвесторы создают своими межгосударственными соглашениями правила для инвестарбитража, и они же вольны их изменить или даже отменить», и называет одно из направлений реформирования инвестиционного арбитража следующим образом: «Спасение утопающих — дело рук самих утопающих» (Исполинов А. С. Куда идёт современный инвестиционный арбитраж? // Российский юридический журнал. 2015. № 3. С. 8096, 92).
сударств находятся механизмы, достаточные для эффективного решения рассматриваемого вопроса, «молчание» соответствующих международных инвестиционных договоров может наводить на мысль о том, что государства закладывают риски признания юрисдик-ционного значения оговорок о наибольшем благоприятствовании в решения о заключении таких договоров. В этом смысле доктри-нальное отрицание юрисдикционного значения оговорок о наибольшем благоприятствовании «идёт на поводу» у государств, индифферентно относящихся к этому вопросу либо намеренно поддерживающих состояние неопределённости. Это позволяет им, с одной стороны, не снижать уровень привлекательности вступления инвесторов в отношения с ними, а с другой — не исключая вероятности отказа трибунала от принятия юрисдикции на основании оговорки о наибольшем благоприятствовании в конкретном споре, иметь возможность получения дивидендов от выражения сомнений в легитимности решения арбитражного трибунала, если юрисдикция всё же будет принята.
Таким образом, в той степени, в какой позиция арбитражных трибуналов относительно юрисдикционного значения рассматриваемой оговорки способна влиять на привлекательность участия государств и инвесторов в международных инвестиционных отношениях, более предпочтительным подходом является положительное признание такого значения, поскольку он корреспондирует более сбалансированному соотношению интересов государств (выступающих в различном качестве) и инвесторов.
4.3. Потенциал решения общих проблем и развития международного инвестиционного права
Сравнивая значение стандарта наиболее бла-гоприятствуемой нации со значением термина «территориальное море», не подлежащего толкованию на основе подхода sui generis, З.Дуглас называет отказ в едином, общем понимании режима наибольшего благоприятствования «культом словаря». Автор утверждает, что такой подход ведёт к размыванию устоявшихся значений международно-правовых концептов и сводится к наименьшему общему знаменателю, выработанному «стерильным лингвистическим анализом» терми-
нов договора; среди негативных последствий такого подхода автор выделяет ограничение возможности противостоять общим проблемам и вырабатывать общие решения в конкретных делах48. Ш. Шилль подчёркивает, что разделяет точку зрения З.Дугласа о том, что в международном инвестиционном праве арбитражные трибуналы играют центральную роль не только в разрешении споров, но и в формировании будущего его содержания49.
Потенциал самостоятельного решения проблем, возникающих внутри международного инвестиционного права, а также его самостоятельного развития действительно видится одной из его системных ценностей, которая должна приниматься во внимание при разрешении отдельных инвестиционных споров. Это соответствует сложившемуся в науке пониманию функций международных судов и трибуналов, как выходящих (в той или иной степени) за рамки разрешения конкретных споров50. Вместе с тем для решения вопроса о юрисдикционном значении оговорок о наибольшем благоприятствовании фактор указанного потенциала, так же, как и правовая определённость, лишь ограниченно пригоден: он не склоняет чашу весов в сторону наличия или отсутствия такого значения, а лишь свидетельствует в пользу решения данного вопроса на основе какой-либо из общих презумпций (то есть против подхода sui generis).
4.4. Нейтральный (беспристрастный) подход к разрешению споров
Многие проблемы разрешения споров в инвестиционном праве обсуждаются в контексте дихотомии приоритета интересов инвестора и государства51. При этом риски, связанные с проблемой пристрастности арбитражной политики, несомненно, оказывают негативное влияние на международные инвестиционные отношения. В связи с этим нейтральность (беспристрастность) в разреше-
48 Cm.: Douglas Z. Op. cit. P 100-101.
49 Cm.: Schill S. W. Op. cit. P 357.
50 Cm., HanpHMep: Von Bogdandy A, Venzke I. On the Functions of International Courts: An Appraisal in Light of Their Burgeoning Public Authority // Leiden Journal of International Law. Vol. 26. 2013. No. 1. P 49-72.
51 Cm. oö этом: Van Harten G. Arbitrator Behaviour in Asymmetri-
cal Adjudication: An Empirical Study of Investment Treaty Arbitration // Osgoode Hall Law Journal. Vol. 50. 2012. No. 1. P 211-268.
нии споров между инвестором и государством представляет значительную ценность для международного инвестиционного права.
Применительно к проблеме юрисдикцион-ного значения оговорок о наибольшем благоприятствовании актуальным является вопрос о том, какой из подходов к её разрешению более всего соответствует ценности нейтральности. Представляется, что ответ на данный вопрос зависит от того, рассматривается ли он с учётом иных факторов.
Так, если ценность нейтральности берётся автономно, то ответ состоит в следующем. Ни одна из презумпций (в пользу наличия или отсутствия юрисдикционного значения оговорок о наибольшем благоприятствовании) не является подлинно «нейтральной». Наиболее близким к нейтральности видится sui generis подход к толкованию договоров, хотя необходимо учитывать, что абсолютной нейтральности добиться, по существу, невозможно ни в обстоятельствах конкретного спора, ни системно. Ш. Шилль отмечает, что толкование, включая толкование договоров, и методология толкования становятся зеркалом лежащих в его основе ценностей, даже если принципы толкования договоров приняты как общее служение, соединяющее различные политические и идеологические убеждения; иными словами, методология толкования может многое сказать о конечных целях и преследуемых интересах52.
Примечательна в этом смысле позиция Дж. Мопэн, которая видит причину отсутствия единообразия в практике арбитражных трибуналов относительно юрисдикционного эффекта условий о наиболее благоприятству-емой нации в различиях интерпретационных подходов трибуналов. Автор пришла к выводу о том, что трибуналы, признавшие юрисдик-ционное значение условий о наиболее благо-приятствуемой нации (Маффезини против Испании и др.), были склонны занять такую позицию, если не были убеждены, что государства — участники соответствующего договора явно намеревались исключить её; напротив, трибуналы, которые пришли к противоположному результату (Плама против Болгарии и др.), были скорее склонны исключить юрисдикцию, основанную на условии о наиболее благоприятствуемой нации,
52 См.: Schill S. W. Op. cit. P 356-357.
в отсутствие убеждения в том, что участвующие государства непосредственно намеревались юрисдикцию охватить53. Так, Дж. Мопэн критикует как подход арбитров в деле Плама против Болгарии за чрезмерно высокий («не оставляющий сомнений») стандарт выявления намерения государств — участников двустороннего инвестиционного договора относительно инкорпорации им положений другого договора, касающихся разрешения споров, так и использование чрезмерно низкого соответствующего порога в других делах. В качестве решения данной проблемы автор предлагает арбитражным трибуналам воспользоваться используемым Международным Судом ООН54 «стандартом превосходства аргументов» (preponderance standard): признание трибуналом юрисдикционного значения оговорки о наиболее благоприятствуе-мой нации возможно лишь при условии, что баланс аргументов положительно свидетельствует в пользу намерения государств-участников допустить такое признание55.
Предложенное Дж. Мопэн решение, по её словам, претендует, таким образом, на отказ от какой-либо презумпции намерения относительно распространения режима наиболее благоприятствуемой нации на юрисдикцион-ные вопросы. Автор позиционирует своё решение как своего рода «золотую середину», нейтральную позицию, однако при всей её убедительности видно, что она склоняет чашу весов в сторону отказа в признании юрисдикционного эффекта: при отсутствии каких-либо аргументов в пользу того или иного подхода при толковании соответствующего договора либо при наличии противоположных аргументов равной силы Дж. Мопэн явно выступает против принятия юрисдикции трибуналом (то есть исходит из презумпции непризнания юрисдикционного значения рассматриваемых оговорок).
Данный пример свидетельствует о том, что подлинный абсолютный отказ от той или иной презумпции невозможен. В связи с этим встаёт вопрос о том, какая из презумпций (пусть и в «ослабленном» виде) более всего соответствует нейтральности как системной ценности международного инвестиционного права.
53 Cm.: Maupin J. A. Op. cit. F! 179.
54 Cm.: ICJ. Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada). Judgment of 4 December 1998 on Jurisdiction of the Court. § 37—38.
55 Cm.: Maupin J. A. Op. cit. I? 187-188.
Найти ответ на данный вопрос не так просто, как может показаться на первый взгляд. В решении одного из трибуналов отмечается: те, кто отстаивает более широкое толкование оговорки о наибольшем благоприятствовании, практически всегда рассматривали данный вопрос с позиции инвестора; однако следует применять не абстрактный принцип защиты инвестиций в пользу гипотетического инвестора, который не является стороной инвестиционного договора и который в момент его заключения даже не был известен, а намерения государств, являющихся договаривающимися сторонами56. Вместе с тем воспринимать отказ в признании юрисдикционного значения оговорки о наибольшем благоприятствовании как отсутствие пристрастия в пользу инвестора, а признание такого юрис-дикционного значения, напротив, считать отказом от прогосударственной позиции представляется видением чересчур упрощённым. Если в оценку нейтральности включить фактор привлекательности участия в международных инвестиционных отношениях, то можно увидеть, что более нейтральной будет презумпция в пользу признания юрисдикционного значения оговорок о наибольшем благоприятствовании, коль скоро, как уже было показано выше, для государства нет настолько непривлекательного подхода, насколько таковыми являются для инвестора отрицательный и неопределённый ответы на рассматриваемый вопрос. То есть, если следовать данной логике, презумпция в пользу непризнания будет больше прогосударственной, чем презумпция в пользу признания — проин-весторской.
Из этого следует, что если презумпция неизбежна, то ценности нейтральности более соответствует презумпция в пользу распространения оговорок о наибольшем благоприятствовании на юрисдикционные вопросы, чем презумпция обратного.
5. Заключение
Перспектива, представленная в настоящей статье, является авторским видением обращения к одному из ориентиров, которые мо-
56 Cm.: ICSID. Telenor Mobile Communications AS. v. The Republic of Hungary. Case No.ARB/04/15. Award of 13 September 2006. § 95.
гут помочь участникам дискуссии о юрисдик-ционном значении оговорок о наибольшем благоприятствовании выйти из «замкнутого круга» ретроспективного обмена аргументами. Выводы, сделанные в результате такого обращения, не свидетельствуют об авторской убеждённости в справедливости подхода о положительном признании юрисдикционного значения рассматриваемых оговорок. Выявленный комплекс системных ценностей международного инвестиционного права не претендует на исчерпывающий их перечень, и в работе не содержится тезис о необходимости придавать обращению к таким ценностям роль автономного и решающего ориентира.
Результаты работы призваны подчеркнуть три важных обстоятельства. Во-первых, обращение к выявленным и иным ценностям международного инвестиционного права в контексте рассматриваемой дискуссии должно быть осмысленным и соответствовать условиям, изменившимся со времени кристаллизации соответствующего противоречия. Во-вторых, придавая таким ценностям то или иное значение в дискуссии, можно прийти к разным выводам относительно того или иного подхода, который надлежит применять арбитражным трибуналам. И в-третьих, что наиболее примечательно, ни одна из ценностей, в контексте которых был рассмотрен вопрос о юрисдикционном значении содержащихся в международных инвестиционных договорах оговорок о наибольшем благоприятствовании, не свидетельствует в пользу непризнания такого значения.
Библиографическое описание: Красиков Д. Проблема юрисдикционного эффекта оговорки о наибольшем благоприятствовании: взгляд в контексте системных ценностей международного инвестиционного права // Международное правосудие. 2018. № 1 (25). С. 100-111.
The problem of the jurisdictional effect of most-favoured nation clauses: a view from the context of systemic values of international investment law
Dmitry Krasikov
Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law, Head of international Law Department, Saratov State Law Academy, Saratov, Russia (e-mail: dmitry.krasikov@ oxfordalumni.org).
Abstract
The Decision of the Tribunal from January 25, 2000, in Maffezini v. Spain has become a starting point for developing inconsistent case-law in the area of investment disputes settlement concerning the jurisdictional effects of most-favoured nation clauses contained in bilateral investment treaties. This inconsistency has developed into one of the most debatable issues in the area of settling international investment disputes. The present article is based on a resort to the systemic values of International Investment Law as a guide that can help participants of the debate to leave the circle of a retrospective exchange of arguments. It is argued that taking these values into consideration should correspond to the modern context of the discussion, which is different from that which existed at the birth and crystallization of the controversy. A change in the context is characterised by coexistence of several school of thoughts on the issue under consideration, by evolution of the MFN-based jurisdictional approach into a significant part of the case-law in investment arbitration, as well as by development of states' feedback towards inconsistencies in the area. The article contains a short overview of different approaches taken in the practice of investment arbitration and explains significance and relevance of taking the systemic values of International Investment Law into consideration. As a result of addressing the problem of jurisdictional effects of most-favored nation clauses in the context of such systemic values of International Investment Law as legal certainty, the attractiveness of participation in international investment relationships, the potential to solve and to develop general issues, and the neutrality in investor-state disputes settlement, it is argued that none of these values speaks against recognizing the jurisdictional significance of these clauses.
Keywords
most-favored nation clause; International Investment Law; jurisdiction of mixed arbitration tribunals; legal certainty.
Citation
Krasikov D. (2018) Problema yurisdiktsionnogo effekta ogovorki o naibol'-shem blagopriyatstvovanii: vzglyad v kontekste sistemnykh tsennostey mezhdunarodnogo investitsionnogo prava [The problem of the jurisdictional effect of most-favored nation clauses: a view from the context of systemic values of international investment law]. Mezhdunarodnoe pravo-sudie, no. 1, pp. 100-111. (In Russian).
References
Douglas Z. (2011) The MFN Clause in Investment Arbitration: Treaty Interpretation Off the Rails. Journal of International Dispute Settlement, vol. 2, no. 1, pp. 97-113.
Farkhutdinov I. Z. (2005) Mezhdunarodnoe investitsionnoepravo: teoriya i praktika primeneniya [International Investment Law: the theory and practice of application], Moscow: Wolters Kluver. (In Russian). Garmoza A. P (2011) Opredelenie kompetentsii sostava arbitrazha, sformiro-vannogo na osnovanii mezhdunarodnogo investitsionnogo soglasheniya: Avtoref. dis.... kand.yurid. nauk [Determination of competence of arbitration tribunals established under an international investment treaty: Cand. legal sci. diss.], Moscow: The Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration. (In Russian). Ispolinov A. S. (2015) Kuda idyot sovremennyy investitsionnyy arbitrazh? [Where is the present investment arbitration heading toward?]. Rossiy-skiyyuridicheskiyzhurnal, no. 3, pp. 80-96. (In Russian). Lisitsa V. N. (2016) Arbitrazhnye soglasheniya v investitsionnykh sporakh s uchastiem gosudarstva: problemy zaklyucheniya i ispolneniya [Arbitration agreements in investment disputes with states: problems of concluding and enforcement]. Yuridicheskaya nauka i praktika, vol. 12, no. 1, pp. 86-93. (In Russian).
Maupin J. A. (2011) MFN-Based Jurisdiction in investor-State Arbitration: Is There Any Hope for a Consistent Approach? Journal of International Economic Law, vol. 14, no. 1, pp. 157-190.
Rachkov I. (2014) Soglasie gosudarstva na rassmotrenie mezhdunarodnykh investitsionnykh sporov [The acceptance of a state to resolve international investment disputes]. Mezhdunarodnoepravosudie, no. 4, pp. 96122. (In Russian).
Rachkov I. (2017) Voprosy kompetentsii (yurisdiktsii) mezhdunarodnogo investitsionnogo arbitrazha i priemlemosti iska: obzor naibolee prime-chatel'nykh del za 2014-2015 gody [Issues of competence (jurisdiction) of international investment arbitration tribunals and the admissibility of claims: a review of the most notable cases (2014-2015)]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 2, pp. 94-117. (In Russian).
Rachkov I., Novikova E. (2011) Svezhee reshenie Arbitrazhnogo instituta Stokgol'mskoy torgovoy palaty po delu RosInvestCo UK Ltd protiv Rossii [A recent decision by the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce in the RosInvestCo UK Ltd v. Russia case]. Korpora-tivnyyyurist, no. 3, pp. 53-58. (In Russian).
Reinisch A. (ed.) (2008) Standards of Investment Protection, Oxford: Oxford University Press.
Rogozina A. A. (2016) Predely primeneniya ogovorok o rezhime naibol'-shego blagopriyatstvovaniya k protsessual'nym polozheniyam investitsionnykh dogovorov [Limits of application of the most-favoured-nation clause to the procedural provisions of international agreements]. Rossiyskiy yuridicheskiyzhurnal, no. 3, pp. 202-214. (In Russian).
Schill S. W. (2011) Allocating Adjudicatory Authority: Most-Favoured-Nation Clauses as a Basis of Jurisdiction: A Reply to Zachary Douglas. Journal of International Dispute Settlement, vol. 2, no. 2, pp. 353-371.
Van Harten G. (2012) Arbitrator Behaviour in Asymmetrical Adjudication: An Empirical Study of Investment Treaty Arbitration. Osgoode Hall Law Journal, vol. 50, no. 1, pp. 211-268.
Vicuña F. O. (2004) International Dispute Settlement in an Evolving Global Society: Constitutionalization, Accessibility, Privatization, Cambridge: Cambridge University Press.
Von Bogdandy A., Venzke I. (2013) On the Functions of International Courts: An Appraisal in Light of Their Burgeoning Public Authority. Leiden Journal of International Law, vol. 26, no. 1, pp. 49-72.
Weiler T. (ed.) (2005) International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from The ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law, London: Cameron May.
