Проблема судебного усмотрения и установление правовых норм Текст научной статьи по специальности «Право»

П.В. Марков ПРОБЛЕМА СУДЕБНОГО УСМОТРЕНИЯ И УСТАНОВЛЕНИЕ ПРАВОВЫХ НОРМ*

Вопрос о возможности осуществления судом усмотрения при вынесении решений является одним из наиболее актуальных в юридической науке. Ведутся споры относительно того, представляет ли судебная деятельность применение законодательно установленных правовых норм или она может быть формой их установления. Длительное время господствовала первая точка зрения (так называемый традиционный подход). Она сформировалась под влиянием политического либерализма, провозглашавшего основной задачей обеспечение прав человека, и юридического позитивизма, согласно которому право представляет собой систему норм, установленных или санкционированных государством1. Как отмечал Ю.С. Гамбаров, право с указанной (догматической) точки зрения считается «неподвижным», за исключением внесения изменений в действующее законодатель-ство2. Именно эта стабильность, которая, по Г.Ф. Шершеневичу, составляет содержание принципа законности3, представляет собой наиболее эффективное средство гарантии соблюдения прав человека. Судебный прецедент не признавался источником права. Догматический подход развивался преимущественно в странах, принадлежащих к континентальной системе права , хотя нельзя не отметить, что одним из наиболее известных его сторонников был англичанин И. Бентам, которого называют основоположником либерализма, утилитаризма и юридического по-

* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук Е.Г. Лукьяновой.

1 См.: SiltalaR. A theory of precedent. Hart publishing. Oxford, 2000. P. 3.

2 См.: Гамбаров Ю.С. Задачи современного правоведения. СПб., 1907. С. 3-4.

3 См.: Шершеневич Г.Ф. Применение норм права // Журнал Министерства юстиции. 1903. № 1. Январь. С. 34.

4 См.: Демченко Г.В. Судебный прецедент. Варшава, 1903. С. 4.

Труды Института государства и права 125

Российской академии наук № 6/2010

зитивизма в его современном виде5. Судебное усмотрение допускалось только в случае обнаружения пробелов или коллизий

в позитивном праве и сводилось к выбору из нескольких в рав-

6

ной степени законных вариантов разрешения дела .

В конце XIX в. получила распространение противоположная точка зрения, сторонники которой отмечали, что усмотрение представляет собой неотъемлемый элемент судебной деятельности. Начало дискуссии было положено учеными, образовавшими движение «свободного права». В его рамках выделялось два направления. Особенностью первого было убеждение в том, что абсолютной свободы усмотрения быть не должно. Судья связан определенными объективными критериями оценки, стоящими над положительным правом. (Жени, Штаммлер, Салейль). Второе направление, лидером которого был Е. Эрлих, отличалось большей радикальностью и отрицало существование объективных критериев, ставя на первый план личные качества судьи . Позднее в США появилось направление правового реализма, отстаивавшее сходные идеи. У данных теорий было немало противников, и споры о том, насколько свободен суд при принятии решений, продолжаются до сих пор. При этом данный вопрос рассматривается как на общетеоретическом уровне, так и применительно к отдельным правовым проблемам8. Нужно также отметить, что одни ученые обосновывали объективную неизбежность судебного усмотрения при разрешении конкретных дел и исследовали его на уровне эмпирических фактов, а другие - в деонтологическом ключе, указывая на его полезность, эффективность и, следовательно, необходимость. Таким образом,

5 См.: История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсе-сянца. М., 1997. С. 467.

6 См.: Демченко Г.В. Указ. соч. С. 73.

7 См.: Покровский И.А. «Прагматизм» и «релятивизм» в правосудии // Вестник гражданского права. 1916. № 5. С. 20; Завадский А.В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М., 2008. С. 91, 94, 113.

8 См.: Gelsthorpe N. Exercising discretion: decision-making in the criminal justice system and beyond. Portland, 2003; Gennaioli N., Rossi S. Judicial discretion in corporate bankruptcy. Issues March, June, December 2007. 126

данный вопрос может рассматриваться с точки зрения как

9

«должного», так и «сущего» .

Заслуга социологического направления, движения свободного права и реалистов заключается в том, что они обратили внимание на необходимость исследования эмпирических фактов, «сущего» и показали, что в действительности судья пользуется широкой свободой усмотрения и может принять решение вопреки букве закона, т.е. создать новую норму. Однако изучение проблемы судебного усмотрения не может ограничиваться описанием, юридическое исследование предполагает оценку выявленных фактов, определение того, каким должно быть усмотрение судьи.

Принято считать, что вопрос о возможности исследования правовых явлений с позиций ценностного подхода решается в зависимости от концепции правопонимания, которой придерживается исследователь. Полагаем, что данный подход нуждается в уточнении. Например, в рамках юридического позитивизма (к которому относят в том числе и социологическое направление) существуют обе точки зрения, противоречащие друг другу. Утилитарист И. Бентам и правовые реалисты, которые также рассматривали право лишь как средство, высказывали прямо противоположные взгляды на проблему допустимости активности суда. С позиций естественно-правового подхода, наверное, уместно вести речь о свободе судьи только относительно права позитивного, которое действительно не может рассматриваться как замкнутая система, содержащая ответ на любой вопрос, возникающий в процессе разрешения дел. Право как таковое (понимаемое как идея) в данном случае будет содержанием «должного» при исследовании проблем судебного усмотрения, критерием оценки выявленных фактов судейской свободы. Свободная деятельность суда в указанных пределах во многом определяет прогресс права. Так, многие дореволюционные правоведы высказывали мнение, что ее цель не ограничивается механическим

9 cm.: PoundR. The scope and purpose of sociological jurisprudence // Harvard Law Review. Vol. 24. № 8. 1910-1911. P. 591.

применением законодательных норм10, а должна быть также направлена на распознавание права в каждом конкретном деле11. Следует согласиться с основателем «социологической юриспруденции» Р. Паундом в том, что различие между писаным и действительным правом в различные периоды неодинаково. В истории периоды бурной судейской активности, революционных изменений в праве чередуются с периодами стабильности, когда осмысливаются произошедшие изменения, с их учетом совершенствуется законодательство. В качестве примера можно привести ситуацию, сложившуюся на рубеже XIX-XX вв. в США, когда социально-экономические условия жизни страны претерпели существенные изменения, а законодательство должным образом на них не отреагировало. Так, в то время назрела необходимость включить в систему частного права ряд публично -правовых элементов с тем, чтобы избежать негативных последствий экономического неравенства между крупными корпорациями, с одной стороны, и частными лицами - с другой, особенно в трудовой сфере, но тогда сделано это не было.

В работе «The living law» («Живое право»)12 известный американский правовед Л. Брандайс показал, что главенствующая роль в процессе познания права с учетом изменившихся социальных условий принадлежит именно судам. Приблизительно за 10 лет (с 1907 по 1915 г.)13 за счет развития судебной практики, исходившей из основных правовых принципов, получивших закрепление в Конституции, сформировались нормы, ограничивающие свободу договора в целях защиты работников как «слабой стороны» от произвола крупных организаций (в основном это касалось продолжительности рабочего времени). Процесс развития права посредством судебной практики в США был от-

10 См.: Демченко Г.В. Суд и закон в уголовном праве. Варшава, 1903. С. 3.

11 См.: Гредескул Н.А. Современные вопросы права. Харьков, 1906. С. 15.

12 См.: Brandeis L. The living law // Illinois Law Review. Vol. 10. 1915— 1916. P. 464-466.

13 Длительность и характер описываемого процесса убедительно свидетельствуют об эволюционном характере развития судебной практики. 128

мечен отечественным правоведом П.Г. Виноградовым. По его мнению, одной из причин «судейского активизма» в этой стране является незыблемость Конституции, которая, с одной стороны, обеспечивает стабильность законодательства, а с другой - представляет собой основу для его критики14. Господство права П.Г. Виноградов назвал «коренным положением англоамериканской общественной жизни»15.

В то же время следует признать, что на данный момент указанная точка зрения не является господствующей (по крайней мере, в российской юриспруденции). Поэтому необходимо рассмотреть основные доводы, выдвигаемые против свободного (но в рамках права) усмотрения суда.

1. Наиболее часто приводимым аргументом является нестабильность судебной практики в отличие от законодательства16. Закон воспринимается как воплощение постоянства и предсказуемости, признание возможности принятия решения помимо закона или вопреки ему в угоду текущим жизненным потребностям может привести к произволу и равносильно отказу от определенности регулирования. По Г.Ф. Шершеневичу, если будет доминировать не принцип законности, а целесообразности, то издание общих правил теряет смысл. На это замечание можно возразить, что определенность правоприменения не зависит только лишь от «существования окончательной письменной формулировки, слова которой читатель не имеет права менять по своему усмотрению». Неизменность текста закона не предрешает единообразия его применения. Какой-либо системы правил толкования законодательства не существует, как и воли законодателя («анонимность» закона признавал и сам Г.Ф. Шер-шеневич). Напротив, «судебные решения могут быть более предсказуемыми, когда суд связан общими представлениями о справедливости, даже если они не поддерживаются буквой зако-

14 См.: ВиноградовП.Г. Господство права. М., 1911. С. 15.

15 Там же. С. 34.

16 См.: Лазаревский Н.И. Судебная и административная практика как источник права // Вестник гражданского права. 1916. № 1. Январь. С. 17; Покровский И.А. Указ. соч. С. 19; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 37.

на, чем когда он может основывать свои решения только на тех принятых представлениях, которые нашли выражение в писаном праве»17. Таким образом, если обеспечить единообразие судебной практики, которое является наиболее эффективным средством гарантии равенства лиц перед законом, то процесс правоприменения будет еще более стабильным, чем в случае признания закона в качестве единственного (в большинстве случаев) источника общеобязательных норм. Именно система прецедентов выступает эффективным средством ограничения судебного произвола.

2. Признание судебного усмотрения противоречит принципу разделения властей. В этом случае суды подменяют выборные органы законодательной власти, что противоречит теории разделения властей и демократическим принципам организации управления в государстве18. В истории предпринимались попытки последовательного проведения в жизнь принципа разделения властей, например во Франции конца XVIII - начала XIX в., когда суд при обнаружении пробела в законе должен был обращаться в законодательный орган, однако вскоре стала очевидной их несостоятельность.

Принцип разделения властей - это развивающаяся концепция, суть которой в том, что распределение полномочий государственной власти между различными органами напрямую связано со степенью свободы граждан в обществе. Характер распределения этих полномочий - вопрос технический и практика показывает, что возможно существование различных эффективных вариантов «разделения властей». Судейское правоустанов-ление не противоречит принципу разделения властей, о чем свидетельствует опыт США и Великобритании, а, наоборот, обеспечивает самостоятельность органов судебной власти и подконтрольность органов исполнительной и законодательной власти.

3. Судебное усмотрение предполагает прагматический подход к праву, который перерастает со временем в релятивизм.

17 Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. М., 2006. С. 135.

18 См.: Vila M. Facing judicial discretion: legal knowledge and right answers revisited. Kluwer Academic Publishers. Dordrecht, 2001. P. 2.

На этот недостаток обращал внимание И.А. Покровский, писавший, что с позиций прагматического подхода истины как таковой не существует19. Последовательное проведение прагматического подхода ведет к отказу от идеи права и является шагом на пути к релятивизму. Данный аргумент, высказанный ученым применительно к представителям движения свободного права, является вполне обоснованным. Однако он теряет свою силу, если рассматривать проблему с точки зрения естественно-правового подхода, который исключает утилитарное отношение к праву.

4. Прецедентная система предполагает казуистичность изложения, что неблагоприятно влияет на процесс применения права.

По мнению Г.В. Демченко, недостаток прецедентной системы заключается в трудности формулирования общих правовых положений на основе конкретного дела. В прецедентном праве большую роль может играть случайность, поскольку решение суда по конкретному делу не обладает той же степенью общности, что и закон20. Выведение общих норм из судебного решения по конкретному делу действительно может быть затруднительно, поскольку судебная практика развивается постепенно, эволюционным путем. В то же время законодатель находится в еще более сложной ситуации, поскольку круг фактических обстоятельств, которые надо принять во внимание, практически ничем не ограничен. Также следует отметить, что мнение относительно казуистичности судебных постановлений не является общепринятым. Например, Ф. Хайек полагал, что нормативные положения, вырабатываемые судебной практикой, на самом деле более абстрактны, чем положения закона, поскольку судам в силу специфики их деятельности принадлежит первостепенная роль в познании и открытии правовых принципов21.

19 См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 26, 33-34.

20 См.: Демченко Г.В. Судебный прецедент. С. 63-64.

21 См.: Хайек Ф. Указ. соч. С. 105.

5. Неразрешимость противоречия принципов ex post facto и stare decisis (т.е. следует ли новым судебным решениям придавать обратную силу)22.

Указанная проблема действительно является одной из самых сложных для сторонников активной роли суда в процессе правоприменения. В данном случае приходится выбирать между законностью и целесообразностью. Представляется, что в качестве общих руководящих положений должны выступать принцип соблюдения единообразия судебной практики, а также уже упоминавшееся наблюдение об эволюционном пути развития судебной практики (еще Г.В. Демченко отмечал, что устаревшие решения теряют силу не путем прямой отмены, но «косвенно», т.е. постепенно) 23.

6. Господство прецедентного права тормозит развитие законодательства.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, принцип целесообразности позволяет не обращать должного внимания на недостатки законодательства, что негативным образом сказывается на законотворчестве. «Несправедливые законы продолжают жить, висеть над головами граждан и по временам обрушиваться всей своей тяжестью». О соответствии закона принципу справедливости нужно задумываться только при его подготовке, а не примене-

24

нии судом или административными органами .

Думается, «мертвый» несправедливый закон гораздо менее опасен, нежели несправедливое судебное правоприменение на основе несправедливых законов, что и подтверждается историческим опытом. Со времен Г.Ф. Шершеневича прошло много лет, в течение которых его опасения были опровергнуты. Сегодня говорить о том, что в странах с прецедентным правом имеет место неразвитое законодательство, значит противоречить истине. И дело вовсе не в развитии законодательства, а в развитии права, уровень которого, как показывают факты, связывается именно с прецедентной системой.

22 См.: Демченко Г.В. Судебный прецедент. С. 65.

23 См.: там же. С. 15.

24 См.: ШершеневичГ.Ф. Указ. соч. С. 38-39. 132

Таким образом, не все выявленные отечественными и зарубежными учеными недостатки судебного усмотрения и прецедентного права можно считать обоснованными. Пожалуй, наиболее сложными являются вопросы об обратной силе судебных решений, формулированию нормативных положений общего характера в рамках постановления суда по конкретному делу, а также взаимное влияние различных источников права друг на друга (в первую очередь закона, прецедента и обычая).

Выше уже был отмечен ряд преимуществ судебной практики и усмотрения суда. Это, в первую очередь, обеспечение единообразия применения права, постепенный характер развития, возможность формулировать положения, обладающие большей степенью общности. В подтверждение эффективности судебного усмотрения в указанных выше пределах можно привести и другие аргументы.

Во-первых, при создании закона невозможно предусмотреть все случаи его применения, поэтому неизбежно наличие в нем пробелов. Как писал Г.В. Демченко, закон - это «проект будущего», «план желательного правового порядка», который законодатель не может претворить в жизнь без участия суда, который довершает установление права, начатое законодателем25. Пробелов не избежать как в случае составления абстрактных формулировок закона, так и при казуистичности изложения. Последний способ является наименее эффективным, поскольку при применении такого закона судья не сможет учесть особенности конкретного дела, так как всех возможных ситуаций перечислить в законе невозможно, то для усмотрения суда открывается чрезмерно широкий простор26. Данный факт подтверждается историей права (здесь уместно вспомнить, что первоначально законодательные акты носили казуистичный характер). Кроме того, невозможно в равной степени следовать всем принципам составления закона, в качестве которых признаются понятность, определенность и лаконичность изложения, поскольку они мо-

25 См.: Демченко Г.В. Судебный прецедент. С. 85.

26 См.: Оршанский И. Частный закон и общее правило // Журнал гражданского и уголовного права. СПб., 1873. С. 36.

гут противоречить друг другу27. Преимущество судебной практики заключается в отсутствии необходимости предугадывать все возможные случаи применения той или иной нормы, поскольку фактическая ситуация уже известна суду28.

Во-вторых, судебная практика позволяет учитывать текущие потребности общества. С.А. Муромцев писал: «Дух закона есть его историческое отношение к интересам прошедшего, настоящего и будущего; понимать закон - значит понимать его как момент исторического развития; применять его - значит знать историческое соотношение принципов, образующих его содержание, и содействовать реализации прогрессивных начал, удерживая излишнее проявление начал отживающих»29. Буква закона отражает только прошлое, т.е. уже накопленный опыт правоприменения. Законодателю присущ также известный консерватизм, который обусловлен спецификой процесса принятия закона, а также историческими причинами. Именно поэтому закон не в состоянии дать определенный ответ на каждый возникающий на практике вопрос. Для судебной практики такой фор-

30

мализм и консерватизм характерен в гораздо меньшей степени . Как было показано представителями социологической юриспруденции, право постоянно развивается, и законы не отражают эти изменения. Ф. Хайек отмечал, что система правил представляет собой результат эволюции: «Ни одна система права не сконструирована от начала и до конца, и даже различные попытки кодификации всего лишь систематизируют существующую совокупность законов, устраняя при этом или добавляя противоречия» 31, устранение которых является задачей суда.

Наконец, следует отметить, что по сравнению с законодателем суд в меньшей степени подвержен влиянию политических

27 См.: Dale W. The drafting of the norm. Contributions to the methodology of the creation of written law. Proceedings of the First Congress of the EAL in Liege (Belgium), September 9-11. Liege, 1993. P. 35.

28 См.: Лазаревский Н.И. Указ. соч. С. 36.

29 Муромцев С.А. Творческая сила юриспруденции // Юридический вестник. Т. XXVI. Кн. первая. 1887. Сентябрь. С. 112-113.

30 См.: ГамбаровЮ.С. Указ. соч. С. 7-10.

31 Хайек Ф. Указ. соч. С. 119. 134

сил по причине того, что судебная практика развивается постепенно. По мнению Ф. Хайека, в данном случае имеет место не воля власти, а постепенная адаптация, которая предполагает изменение в частностях ради сохранения целого32. В дополнение можно отметить, что законодательные органы формируются в большинстве своем из представителей политических партий, т.е. лица, принимающие закон (даже если они и не принимали участия в его составлении), имеют определенные политические интересы, которые, как правило, доминируют. Предположение о том, что суд в меньшей степени политичен, подтверждается эмпирическими исследованиями в рамках «нового правового реализма». Так, известно, что в США федеральные судьи назначаются Президентом по рекомендации Сената (ч. 2 разд. 2 ст. II Конституции), т.е. в данном случае присутствует политический фактор. Принято считать, что члены республиканской партии придерживаются более консервативных взглядов, чем демократы, что может сказаться и на формировании судейского корпуса. Однако «новые реалисты» показали, что степень политического влияния на судей не так велика, как может показаться. В частности, стереотипы о консерватизме республиканцев и либерализме демократов не подтверждаются при рассмотрении дел, связанных с такими острыми вопросами, как аборты, применение

33

смертной казни и т.д.

Таким образом, можно отметить следующие преимущества прецедентного регулирования.

1. Единообразие правоприменения, которое гарантируется не неизменностью текста закона, а постепенным и последовательным развитием судебной практики в рамках права.

2. Форма судебного постановления по конкретному делу не только не препятствует формулированию норм еще более абстрактных, чем те, что содержатся в законе, но и позволяет учи-

32 См.: Хайек Ф. Указ. соч. С. 137.

33 См.: Miles T.J., Sunstein C.R. The New Legal Realism // URL: http://www.http://papers.ssrn.com. Р. 7 (дата последнего обращения -13.09.2010).

тывать фактические особенности и современные потребности общества.

3. Суд в меньшей степени подвержен влиянию политических факторов, чем законодатель.

Изучение истории развития права показывает, что его прогресс связывается именно с судебной деятельностью. Этот момент, является, на наш взгляд, главным аргументом в пользу признания судебного усмотрения, признания факта и необходимости установления новых правовых норм в процессе судебной деятельности. Однако в конечном счете вопрос о судебном усмотрении, его необходимости или ограничении должен рассматриваться в контексте той или иной социокультуры.