CC BY
15КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВОСУДИЕ
Проблема определённости уголовного закона в решениях Конституционного Суда России и Федерального конституционного суда Германии
Антон Алаторцев*
На основе материалов судебной практики в статье анализируются подходы, используемые Федеральным конституционным судом Германии и Конституционным Судом России при решении вопроса об определённости норм закона. В первую очередь исследуются приёмы, используемые при толковании норм уголовного закона, однако в силу общеправового характера проблемы определённости закона анализируются и решения, напрямую не касавшиеся толкования уголовного закона. Автор приходит к выводу о том, что Федеральный конституционный суд Германии большее внимание, чем Конституционный Суд России, уделял обоснованию своей позиции, однако в ряде случаев вместо признания неконституционным неопределённого закона предпочитал корректировать судебную практику, что в свете исключительной роли законодателя в ходе криминализации достаточно спорно. Более подробное исследование российским Конституционным Судом вопроса соответствия нормы вытекающему из Конституции принципу правовой определённости и прямое возложение ответственности за определённость норм на законодателя (или хотя бы разъяснение порядка применения нормы) в рамках постановлений не только могли бы повысить эффективность его решений, но и позволили бы всем адресатам правовых норм, включая законодателя, яснее понимать конституционно допустимую степень неопределённости закона.
^ Правовая определённость; Конституционный Суд Российской Федерации; 001: 10.21128/1812-7126-2017-1-118-133 Федеральный конституционный суд Германии;уголовное право
1. Определённость закона как доктринальная проблема
Определённость предписаний закона является необходимым условием его действия, поскольку именно при наличии достаточно ясных предписаний адресат его может сообразовывать с ними своё поведение, будучи при этом одновременно защищённым от государственного произвола1. Однако, как справедливо отмечается в литературе, в силу требований краткости и лаконичности языка закона, неизбежного использования обобщений
* Алаторцев Антон Юрьевич - соискатель кафедры уголовного права и криминологии, юридический факультет, МГУ им. М. В. Ломоносова, Москва, Россия (e-mail: bootyper@gmail.com).
1 См.: Shapiro S.J. Legality. Cambridge, MA : Harvard University Press, 2011. P. 395.
в закон закладывается и некоторая доля неопределённости2.
Разумеется, невозможно представить себе закон, не использующий общие категории и, соответственно, не содержащий некоторой доли неопределённости3, поэтому определённость закона — это в принципе проблема общеправовая. Но для уголовного закона эта проблема стоит особенно остро, поскольку речь идёт о возможности применения наиболее суровых правовых мер из имеющихся в распоряжении общества, «крайнего средства» (ultima ratio).
2 См.: Пряхина Т.М. Правовая неопределённость закона // Вестник Московского городского педагогического университета. Серия «Юридические науки». 2014. № 2. С. 39-40.
3 См.: Власенко Н. А. Проблемы правовой неопределённости : курс лекций. М. : Инфра-М, 2015. С. 21.
Сейчас, когда слова о кризисе уголовного права4 дополнились прямыми претензиями к деятельности законодателя, активно реформирующего текст Уголовного кодекса5, контроль за соблюдением требований к качеству и определённости уголовного закона приобретает особое значение. Активность законодателя и появление новых специальных составов означают необходимость особенно тщательного контроля за тем, чтобы они не приводили к излишнему ограничению неотъемлемых прав человека.
В силу крайней опасности злоупотребления мерами уголовной репрессии законодатель, конструируя уголовно-правовой запрет, не должен действовать «на перспективу», намеренно составляя неясную норму с расчётом на её адаптацию судами или органами исполнительной власти, и тем самым «делегировать» им свои полномочия. Подобный подход разумен при регулировании сфер жизнедеятельности, настолько сложных или динамичных, что в большинстве своём законодатель просто не обладает компетенцией, достаточной для их корректного отражения в законе. Соответственно, вполне понятны аргументы о необходимости некоторой неопределённости, к примеру, в гражданском законе, и соответствующем расширении судебного усмотрения6.
Однако уголовный запрет не должен и не может составляться на неясную перспективу, поскольку его закреплению в законе должна предшествовать обширная подготовительная работа, предполагающая, исходя из принципов криминализации, анализ вредного для общества явления, степени его опасности и распространённости, возможности позитивного воздействия7. Очевидно, что подобный подход предполагает детальное изучение вредного явления на момент закрепления его
4 См., например: Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М. : Проспект, 2009. С. 105-106.
5 См., например: Головко Л.В. Необходимость принятия организационных мер по преодолению негативных тенденций развития уголовного и уголовно-процессуального законодательства // Закон. 2012. № 9. С. 7082.
6 См. подробнее: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М. : Статут, 2013. С. 96-97.
7 См. подробнее: Лопашенко Н. А. Уголовная политика. М. : Волтерс Клувер, 2009. С. 108-128.
в законе и, соответственно, означает невозможность намеренной неопределённости запрета. Из тщательного анализа вытекает возможность законодателя предусмотреть в норме всё подлежащее запрету поведение, что означает и отсутствие необходимости в расширительном толковании. Неопределённые категории в норме допустимы лишь постольку, поскольку без них невозможно обойтись - если без них невозможно сформулировать необходимый запрет (как, например, в случае ограничений, касающихся духовной сферы) или наказание (классическим примером могут служить относительно определённые санкции). И даже в этих случаях неопределённость должна быть обоснована с учётом необходимости вмешательства и опасности нарушения. Чрезмерная неопределённость как санкции, так и самого запрета не только означают непредсказуемость условий и последствий применения нормы, но и могут свидетельствовать о недостаточной тщательности подготовительной работы (что в худшем случае приводит к избыточному запрету).
Таким образом, в уголовном законе использование неопределённых категорий должно быть, насколько это возможно, сведено к минимуму. Если же такие категории приходится использовать, должны быть ясны основания их введения в текст закона, поскольку впоследствии уже на судах будет лежать обязанность выработать вариант толкования, в наименьшей степени ограничивающий права человека при максимальном учёте воли законодателя. Из необходимости учёта воли законодателя, сформированной по итогам подробного анализа негативного явления (анализа, провести который у судов обычно возможность отсутствует), вытекает и недопустимость корректировки решения законодателя судами. При формулировании запрета законодателем ответственность за определённость нормы лежит именно на нём и лишь в минимально необходимой степени может перекладываться на толкующие закон суды.
С учётом степени ответственности законодателя и судов в сфере уголовного права за ними устанавливается контроль, в частности конституционный.
С точки зрения истории и опыта судебного контроля качества законодательства, разумеется, следует отдать должное английским и особенно американским судам, выработав-
шим доктрину недействительности чрезмерно неопределённого закона (void for vagueness), согласно которой норма уголовного закона, недоступная пониманию разумного человека, противоречит Конституции США8. Доктрина известна и иным юрисдикциям общего права, например Ирландии9.
Тем не менее, учитывая существенную специфику правовой системы стран общего права, разумно обратиться к опыту более близких России в этом отношении стран. И обратиться именно к опыту ФРГ заставляет несколько причин.
Во-первых, правовая система ФРГ в известной степени близка российской. С одной стороны, очевиден ряд общих черт отечественной и немецкой конституционной юсти-ции10. С другой стороны, в некоторых случаях законодатель явно стремится перенести конструкции немецкого уголовного права на российскую почву11.
Во-вторых, создатели Федерального конституционного суда Германии рассчитывали, что новый независимый орган поможет защитить права граждан Германии в том числе и от произвола законодателя12. Поскольку Суд «по праву считается одним из старейших и наиболее авторитетных учреждений подобного рода в Европе»13, очевидно, его сложно упрекнуть в том, что он не оправдал этих надежд. Следовательно, немецкий опыт заслуживает внимания.
В-третьих, вопрос ограничения свободы индивида в контексте определённости закона
8 См.: Hallevy G. A Modern Treatise on the Principle of Legality in Criminal Law. Berlin ; Heidelberg : Springer, 2010. P. 139.
9 См.: Hanly K. An Introduction to Irish Criminal Law. Dublin : Gill & Macmillan, 2006. P. 40.
10 См.: Блохин П. Д. Защита основных прав средствами конституционного правосудия в Германии // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 3 (100). С. 81-104.
11 Это относится, например, к специальным составам мошенничества. См.: Земцова А.В. Проблемы применения статьи 159.4 («Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности») Уголовного кодекса Российской Федерации в области противодействия мошенническим действиям в бюджетной сфере // Российский следователь. 2013. № 16. С. 28-32.
12 См.: KommersD.P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Dunham ; London : Duke University Press, 1997. P. 3.
13 Блохин П. Д. Указ. соч. С. 81.
подробно прорабатывался в немецкой правовой науке в связи с доктриной Rechtsstaat (одним из компонентов которой сейчас называют и требование определённости закона)14, ставшая известной в Европе как «правовое государство» и аналогом которой в англосаксонской традиции является концепция rule of law15.
Возникшая в XIX веке концепция Rechtsstaat первоначально подразумевала разумное ограничение власти государства, обеспечивающее свободу и автономию индивида. Однако с развитием позитивизма, не в последнюю очередь благодаря исследованиям Гирке и Гнейста, индивидуализм в Rechtsstaat ушёл на второй план, а законы стали пониматься именно с позиций позитивизма — их источником и было государство. Ко времени Веймарской республики окончательно оформился «позитивистский Rechtsstaat»: верховенство отдавалось закону-статуту, задачей судов были не творческая интерпретация и оценка его справедливости, а применение закона в точном соответствии с его текстом и контроль за тем, чтобы все действия государственных органов также в точности соответствовали закону16. Rechtstaat, таким образом, на тот момент означал так называемую «формальную» законность — недопустимость произвольных действий органов государственной власти, не соответствующих закону.
Однако такая «формальная» законность не может во всех случаях предотвратить злоупотребление властью. Национал-социалистическое правительство Германии от принципа законности отступило17, а после его падения произошла вполне естественная реакция на подобный опыт: само понимание законности и Rechtsstaat в целом изменилось. Эта концепция стала включать в себя не только законность, но и иные ценности: разделение властей, уважение человеческого достоинства и т. д. Законность перестала быть формальным требованием соблюдать текст
14 Cm.: Lautenbach G. The Concept of the Rule of Law and the European Court of Human Rights. Oxford : Oxford University Press, 2013. P. 29.
15 Cm.: KommersD.P. Op. cit. P. 36.
16 Cm.: Ibid.
17 Cm.: Gallant K. S. The Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law. Cambridge : Cambridge University Press 2009. P 60.
закона, из неё стали выводить ещё и требования к самому закону, в частности его определённости, ясности, точности, стабильности, предсказуемости18.
Проявилось это и непосредственно в тексте Основного закона ФРГ. К примеру, в статье 20.3 упоминается связанность исполнительной власти и правосудия «законом и правом»19. Речь идёт о том, что, помимо законов — нормативно-правовых актов парламента, судья связан ещё и представлениями о праве и справедливости. Упомянутый в этой же статье «конституционный порядок», также связывающий власть, означает, что любой закон должен пониматься с позиций ценностей, в том числе закреплённых в Основном законе, и этим ценностям соответствовать20.
Уголовно-правовое воплощение принципа законности закреплено в статье 103.2 Основного закона ФРГ в соответствии с известной максимой nullum crimen, nulla poena sine lege: «Деяние может подлежать наказанию, только если его наказуемость была установлена законом до его совершения»21. При этом требование «установленное™ законом» означает, что закон при описании запрета должен быть определённым настолько, насколько это возможно22.
Немецкой доктрине, таким образом, известна идея верховенства права, подразумевающая в том числе и определённые требования к источнику этого права — закону. Кроме того, применительно к уголовному закону требование правовой определённости выводится из требования nullum crimen sine lege; примерно таким же образом это требование выводит23 Европейский Суд по правам человека (далее — Европейский Суд, ЕСПЧ) из статьи 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод24.
18 См.: Lautenbach G. Op. cit. P. 29.
19 Конституции зарубежных государств : учеб. пособие / сост. В. В. Маклаков. 2-е изд. М. : БЕК, 2000. С. 74.
20 См.: KommersD.P. Op. cit. P 37.
21 Конституции зарубежных государств / сост. В. В. Маклаков. С.102.
22 См.: BohlanderM. Principles of German Criminal Law. Oxford : Hart Publishing, 2009. P. 25.
23 См., например: European Court of Human Rigths (далее - ECtHR). Cantoni v. France. Application no. 17862/91. Judgment of 15 November 1996. § 29.
24 Конвенция о защите прав человека и основных свобод
(подписана в Риме 4 ноября 1950 года; с изм. от
При этом ключевыми требованиями, которым, как считает Европейский Суд, должен отвечать уголовный закон, являются доступность (accessibility) и предсказуемость (fore-seeability). Лицо должно понимать из формулировки запрета, при необходимости обратившись также к судебной практике, какие действия и нарушения повлекут уголовную ответственность и какова будет форма этой ответственности. Следует также учесть, что требование предсказуемости может быть выполнено и в том случае, если для разумной оценки последствий конкретного действия необходимо воспользоваться соответствующей юридической помощью25.
Однако подход Федерального конституционного суда к вопросу определённости закона пусть в чём-то и схож с используемым Европейским Судом, но обладает своей спецификой.
2. Определённость закона в решениях Федерального конституционного суда Германии
Неопределённость закона не только опасна, поскольку может привести к произволу правоприменительных органов, но и ставит под сомнение ценность закона как способа регулирования общественной жизни — адресат не может сообразовывать своё поведение с законом, если не понимает, что конкретно закон от него требует.
Однако и чрезмерная «жёсткость» закона, не оставляющая никакого простора для адаптации его предписаний к конкретной ситуации, также вредна26. Причём куда ярче эта проблема проявляется в отраслях, в которых по сравнению с уголовным правом сильнее выражено именно регулятивное, а не охранительное начало. К примеру, в деле Калькар27, по мнению Федерального конституционного
13 мая 2004 года) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 2. Ст. 163.
25 См.: ECtHR. Kafkaris v. Cyprus. Application no. 21906/ 04. Judgment of 12 February 2008. § 141.
26 См.: Schumann H. Criminal Law and the Penal Code // Introduction to German Law / ed. by M. Reimann, J. Zekoll. The Hague : Kluwer Law International, 2005. P. 387-418, 389.
27 Bundesverfassungsgericht (далее - BVerfG). Kalkar Fall. 49 BverfGE 89. 1978.
суда, наличие в законе об атомной энергетике оценочных категорий допустимо, поскольку, во-первых, закрепить все возможные требования невозможно в связи с недостаточной компетентностью законодателя, а во-вторых, чрезмерная жёсткость регулирования в итоге могла бы существенно ограничить прогресс в данной сфере.
Само собой разумеется, подобный подход не может переноситься в сферу уголовного права. Как отмечалось ранее, такое делегирование полномочий по принятию окончательного решения о правомерности поведения путём намеренного внесения в закон неопределённых категорий может быть допустимо в законах, целью которых является урегулирование новых отношений. Однако, если речь идёт о применении самых суровых из имеющихся в распоряжении общества правовых мер, делегирование полномочий законодателя иным органам власти, в том числе исполнительной, недопустимо, что и было акцентировано в более раннем решении Федерального конституционного суда от 3 июля 1962 года28.
Проблема в данном деле была связана с различием в правовом регулировании сходных правовых ситуаций. С одной стороны, в § 21 Закона ФРГ о дорожном движении (Straßenverkehrsgesetz) содержалась норма об ответственности (в том числе в форме лишения свободы) за нарушение подзаконных актов («установлений»), принятых в целях обеспечения безопасности дорожного движения. С другой стороны, в соответствующем акте (Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung, что можно перевести как «Правила допуска к управлению транспортными средствами») тоже содержалась подобная норма, однако сформулирована она была куда шире, предусматривая ответственность и за нарушение иных «указаний», и, по сути, воспринималась на практике как самостоятельная по отношению к § 21 Закона о дорожном движении норма29.
Федеральный конституционный суд обратил внимание на то, что при установлении уголовного наказания к пределам (как в части содержания, так и в части уполномоченного лица) делегирования законодателем своих
28 BVerfG. BverfGE 14, 174. Urteil vom 3. Juli 1962.
29 См.: Ibid. § 55.
полномочий предъявляются особенно жёсткие требования: законодательство должно ясно и чётко установить сущность, цели и пределы такого делегирования30.
Конечно, сейчас недопустимость наличия уголовного наказания в подзаконном акте кажется само собой разумеющимся положением. Однако вывод Федерального конституционного суда о необходимости ограничения усмотрения исполнительной власти при установлении уголовного наказания весьма интересен, поскольку, помимо статьи 103 Основного закона, Суд также обращается к статье 104, предусматривающей возможность ограничения свободы личности только «на основании официального закона»31. В самом деле, если речь идёт об ограничении конституционных прав и свобод, то задача законодателя — выработать максимально определённые формулировки, устанавливающие ограничения только в той мере, в которой это действительно необходимо.
На недопустимость произвольного ограничения конституционных прав личности нормами уголовного закона Федеральный конституционный суд обратил внимание в решении по делу о сидячей демонстрации (Sitzblockaden) от 10 января 1995 года32.
Заявителями в деле были демонстранты, блокировавшие склад специального вооружения Бундесвера. В связи с тем, что в результате сидячей демонстрации на довольно продолжительное время был невозможен доступ на территорию склада, демонстранты были осуждены в соответствии с § 240 Уголовного кодекса ФРГ (далее — УК ФРГ), предусматривающим ответственность за совершаемое насильно или с угрозой причинения ощутимого вреда «противоправное принуждение к действию, попустительству или бездействию»33. Суд при этом отказался учитывать цели блокирования, отметив, что они подлежат учёту не при установлении закон-
30 См.: Ibid. § 49.
31 Конституции зарубежных государств / сост. В. В. Маклаков. С.102.
32 BVerfG. BverfGE 92, 1. Sitzblockaden II. Beschluß vom 10. Januar 1995.
33 Головненков П. В. Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: научно-практический комментарий и перевод текста закона. 2-е изд. М. : Проспект, 2015. С. 203.
ности принуждения, а при установлении наказания34.
Федеральный конституционный суд, оценивая соответствие такого подхода Основному закону, обратил внимание на то, что задачей законодателя является составить положение уголовного закона таким образом, чтобы область применения и смысл были явно видны из текста или могли быть установлены в ходе толкования. У адресатов нормы должна быть возможность предвидеть {vorhersehen), какое поведение является запрещённым и какое наказание оно может повлечь. Решение о криминализации должно быть заранее принято законодателем {иначе говоря, облачено в форму закона), а не судом в ходе правоприменения. Суды не вправе корректировать решение законодателя35.
Это не отменяет того, что закону присуща некая неопределённость в силу его обобщённости — соответственно, точное значение некоторых терминов может быть установлено только путём судебного толкования. Но общего требования «предвидимости» {предсказуемости) закона это не отменяет, и даже в «пограничных» случаях должен быть хотя бы виден риск наказания. Соответственно, судья при толковании не может выходить за рамки текста закона: помимо прочего, он не может принимать решение о криминализации деяния за законодателя. И при обнаружении пробела именно законодатель, а не судья уполномочен решить вопрос о его ликвидации36.
Учитывая изложенное, Федеральный конституционный суд признал не соответствующей Основному закону практику, расширительно толкующую § 240 УК ФРГ как допускающий психическое принуждение, при котором весь принудительный эффект заключается в простом присутствии принуждающего. По мнению Суда, толкуя закон подобным образом, суды лишают его всеобщей и абстрактной природы, подменяя норму казуистичной практикой.
Указанное дело было не единственным, где Федеральный конституционный суд, рассматривая довольно неопределённую по своей природе норму, ограничивающую консти-
34 См.: BVerfG. BverfGE 92, 1. Sitzblockaden II. Beschluß vom 10 Januar 1995. § 13.
35 См.: Ibid. § 46.
36 См.: Ibid. § 43-46.
туционное право, счёл необходимым признать неконституционной практику, чрезмерно расширительно её толкующую. Так, в связи с жалобой нескольких активистов, привлечённых к ответственности за оскорбление военнослужащих (которых активисты в распространяемых ими материалах назвали «убийцами»), Федеральный конституционный суд оценивал конституционность § 185 УК ФРГ, установившего ответственность за оскорбление37.
Суд, оценивая допустимость такого ограничения свободы выражения мнения, начал с того, что констатировал наличие ограничения и обратил внимание на то, что это право в соответствии с Основным законом может быть ограничено, и в число таких ограничений входит § 185 УК ФРГ, защищающий честь и достоинство личности. Разумеется, даже защита чести и достоинства не даёт оснований произвольно отказывать людям в реализации свободы выражения мнений. По мнению Суда, это и отражено в § 193 УК ФРГ, не допускающем привлечения к ответственности за утверждение, сделанное для осуществления правомерных интересов. Достаточно широкая формулировка § 193 УК ФРГ позволяет принять решение о применении или отказе от применения § 185 УК ФРГ с учётом необходимости поиска баланса конфликтующих законных интересов. При этом баланс, найденный судами, Федеральный конституционный суд счёл не соответствующим Основному закону ФРГ: в данном случае, по его мнению, приоритет должен быть у конституционного права на свободу самовыражения. Применение § 185 УК ФРГ не должно приводить к подавлению критики политических или общественных институтов.
Вывод Федерального конституционного суда о неконституционности решений судов, применивших § 185 УК ФРГ, оценивали как крайне спорный38. В то же время основным аргументом в поддержку Суда, решившего защитить в данном случае свободу слова, является то, что иное решение, по сути, лишило
37 Cm.: BVerfG. BverfGE 93, 266. Urteil vom 10. Oktober, 1995.
38 Cm.: 60 Years German Basic Law: The German Constitution and its Court: Landmark Decisions of the Federal Constitutional Court of Germany in the Area of Fundamental Rights / ed. by J. Bröhmer, C. Hill, M. Spitzkatz. 2nd ed. Ampang : The Malaysian Current Law Journal Sdn Bhd, 2012. R 373.
бы пацифистов права на свободу выражения своего мнения39.
Также можно упомянуть решение от 29 октября 1992 года40, связанное с рассмотрением вопроса о конституционности § 131 УК ФРГ, устанавливающего ответственность за демонстрацию насилия. В частности, речь идёт о распространении материалов, описывающих жестокие или иные бесчеловечные насильственные действия или изображающих жестокость или бесчеловечность происходящего иным посягающим на человеческое достоинство образом41.
Аргументация Федерального конституционного суда в данном деле, в принципе, сходна с использованной в решении по «делу о сидячей демонстрации». Каждый должен понимать, какое конкретно поведение является наказуемым, а наказуемость должна быть предусмотрена именно законом. В этом отношении подход Суда перекликается с используемыми Европейским Судом критериями, отражающими возможность адресата понять суть запрета: «доступность» (ясность формулировок) и «предсказуемость» (предсказуемость практики применения) закона42.
Федеральный конституционный суд делает вывод, что само по себе понятие «способ, нарушающий человеческое достоинство», с учётом конституционных требований к его толкованию вполне определено. Однако в данном конкретном деле решение суда, конфисковавшего прокатный экземпляр фильма в связи с жестокостью содержащихся в нём сцен, не соответствовало содержанию нормы. Само по себе описание жестокости, по мнению Федерального конституционного суда, не означает «автоматического» нарушения человеческого достоинства. Речь должна идти о намерении доставить зрителю садистское удовольствие или изобразить группу людей недостойными человеческого обращения. Наличие этих критериев судом при рассмотрении вопроса о конфискации экземпляра фильма установлено не было.
39 См.: Ibid.
40 BVerfG. BverfGE 87, 209. Beschluß vom 29. Oktober, 1992.
41 См.: Головненков П.В. Указ. соч. С. 143.
42 См.: Murphy C. The Principle of Legality in Criminal
Law under the ECtHR // European Human Rights Law
Review. Vol. 2. 2010. No. 2. P. 192-207, 200-201.
В рассмотренных делах Федеральный конституционный суд, сталкиваясь с допускающими неоднозначное толкование нормами, предпочитал корректировать судебную практику, а не объявлять норму неконституционной. С одной стороны, оценивать норму закона в отрыве от смысла, придаваемого ей на практике, действительно нецелесообразно. С другой стороны, такой подход приводит к сохранению в законе неопределённых норм, для оценки рисков применения которых требуется проведение анализа судебной практики профессиональным юристом. Едва ли это в полной мере отвечает идее предсказуемости закона. Да, Суд упоминал о возможности существования пограничной области, где можно говорить только о потенциальном риске наказания, но даже при толковании неопределённости в законе в пользу его адресата43 подобная «серая зона» всё-таки должна быть для уголовного права исключительным явлением. Суд же при использовании такого подхода снимает ответственность за неопреде -лённость нормы с законодателя, перекладывая её на суды, что с учётом отмеченной самим же Судом самостоятельности законодателя в принятии решения о криминализации (и, соответственно, его обязанности действовать при принятии этого решения добросовестно, изучая и регулируемые отношения, и возможные последствия вмешательства) вряд ли допустимо. Неспроста консервативное отношение Федерального конституционного суда к закону подвергалось критике44.
Однако нельзя отрицать, что иногда предоставление более или менее свободного усмотрения судье в интересах уголовного права. Хрестоматийным примером является назначение наказания в рамках некоего определённого законом диапазона. Однако, несмотря на несомненную обоснованность расширения пределов судейского усмотрения в нормах, посвящённых размеру наказания, такое усмотрение и в данном случае должно быть поставлено в чёткие рамки — ведь, несмотря на то что судье известна конкретная ситуация, законодателю должна быть виднее общая
43 О возможности такого вывода из статьи 103 Основного закона ФРГ см., например: BVerfG. 1 BvL 5/08. Be-schluss vom 17. Dezember 2013. § 121.
44 См.: Schumann H. Op. cit. P. 389.
тенденция и, соответственно, возможные по общему правилу пределы реагирования.
Данный вопрос был затронут Федеральным конституционным судом в связи с оценкой конституционности § 43а УК ФРГ, которым установлен имущественный штраф - наказание, назначаемое наряду с пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок более двух лет, заключающееся в необходимости уплатить сумму, определённую судом в пределах стоимости имущества осуждённого, что отличает его от обычного денежного штрафа, установленного § 40 УК ФРГ.
Федеральный конституционный суд, оценивая конституционность § 43а УК ФРГ, опирался в первую очередь на ранее использованные доводы об обязанности законодателя ясно описать наказуемое деяние в законе, дабы реакция государства на преступления не становилась непредсказуемой. В то же время определение того, какое поведение считать преступным, является исключительным полномочием органов законодательной власти. Соответствен о, законом должно устанавливаться и наказание. Предвидимым для лица должно быть не только решение вопроса о преступности его деяния, но и о предстоящем наказании.
Да, в связи с необходимостью учёта конкретных обстоятельств каждой ситуации для назначения соразмерного наказания судье вполне разумно предоставить некоторое усмотрение. Судья не должен быть принуждён чрезмерно жёстким законом к назначению явно несоразмерного наказания. Соответствен о, при определении пределов судейского усмотрения в норме о размерах наказания требование правовой определённости вступает в противоречие с принципом вины (БсНиШрппгЬр). Однако, балансируя между этими требованиями, не следует забывать, что, чем тяжелее наказание и суровее возможные ограничения, тем важнее обязанность законодателя разъяснить судье порядок и условия его применения, иначе возникает риск произвольного ограничения конституционных прав45.
В данном случае, по мнению Федерального конституционного суда, законодатель, установив новое наказание, предполагающее
крайне суровое ограничение конституционного права собственности (и поэтому требующее особенно ясного регулирования), не установил ни чётких оснований применения, ни определённых пределов имущественного штрафа, практически не ограничив усмотрение судьи. § 43а УК ФРГ был признан неконституционным. Данное решение Суда вполне разумно - очевидно, что судья не может за законодателя установить пределы своего усмотрения. Если же сам законодатель недостаточно тщательно подошёл к установлению таких пределов, то он и должен нести ответственность (по крайней мере, в виде признания соответствующей нормы, а не практики её применения неконституционной).
Как видно, отмеченный выше консерватизм Федерального конституционного суда в отношении закона не беспределен. Интересны в связи с этим два недавних решения, где Суд рассматривал вопрос о конституционности антитеррористического законодательства, направленного на перехват сообщений частных лиц без их ведома. В 2013 году Суд оценивал конституционность закона, на основании которого создавалась соответствующая национальная база данных. Закон был признан частично неконституционным. Несмотря на то что в целом концепция подобной базы данных у Федерального конституционного суда возражений не вызвала, ряд положений закона был признан не соответствующим требованию правовой определённости. К примеру, закон не устанавливал исчерпывающего перечня должностных лиц, имеющих доступ к базе, по сути, оставляя решение вопроса на усмотрение Министерства внутренних дел. Законом, кроме того, крайне неопределённо устанавливался круг лиц, чьи переговоры подлежали контролю: ими, по сути, необязательно могли быть те, кто поддерживал террористические организации сознательно. Не согласился Суд и с необходимостью включать в базу информацию о лицах, «оправдывавших насилие» - по его мнению, это чрезмерно неопределённый критерий. Наконец, не отвечает требованиям ясности и хранение достаточно подробной информации обо всех, с кем связывалось лицо, причастное к терро-
ризму46.
45 См.: BVerfG. BverfGE 105, 135. Urteil vom 20. Marz 2002. § 63-70.
46 См.: BVerfG. 1 BvR 1215/07. Urteil vom 24. April 2013. См. также пресс-релиз: https://www.bundesverfas
В 2016 году Федеральный конституционный суд вновь исследовал конституционность закона, наделившего полицию полномочиями по негласному сбору данных, и хотя и пришёл к выводу только о частичной его неконституционности, посчитал ряд положений закона не соответствующими требованиям правовой определённости и чрезмерно ограничивающими право на тайну личной жизни в связи с отсутствием необходимых пределов закрепляемых в нём полномочий. В частности, непропорционально неопределённым Суд посчитал положение закона, устанавливающее возможность сбора данных в целях предотвращения совершения преступлений. Недостаточно определённо были закреплены в законе и условия передачи данных иным органам, в том числе основания передачи данных за рубеж47.
Иногда Федеральный конституционный суд достаточно творчески использует критерий правовой определённости. К примеру, признавая неконституционным закон, которым был имплементирован европейский ордер на арест, Суд исходил в том числе и из того, что запрет экстрадиции граждан ФРГ направлен на защиту правовой определённости. Экстрадиция гражданина ФРГ означает, что к нему будет применяться иная правовая система, которая ему неизвестна и положения которой он может просто не понимать и уж тем более не может руководствоваться ими. Суд в связи с этим упоминает право оставаться в собственной правовой системе48.
Положение Федерального конституционного суда ФРГ несколько противоречиво. С одной стороны, его называют органом, определяющим правовую политику государства49. С другой стороны, в Германии, как и в любой другой стране континентального права, ведущая роль в этом отношении всё-таки принадлежит законодателю. Поэтому неоднозначна
sungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/ EN/2013/bvg13-031.html (дата обращения: 14 октября 2016 года).
47 См.: BVerfG. 1 BvR 966/09, 1 BvR 1140/09. Urteil vom 20. April 2016. См. также пресс-релиз: http://www. bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemit teilungen/EN/2016/bvg16-019.html;jsessionid=372C 3F161F1BAADD447D6D7B3EAA7B10.2_cid393 (дата обращения: 14 октября 2016 года).
48 См.: BVerfG. 2 BvR 2236/04. Urteil des Zweiten Senats vom 18. Juli. § 67-69.
49 См.: KommersD.P. Op. dt. P. 3.
и практика этого суда. Федеральный конституционный суд, хотя и продвинулся в вопросе требования определённости закона дальше используемых Европейским Судом критериев «доступности» и «предсказуемости», прямо констатируя исключительную роль законодателя в установлении уголовно-правового запрета, раньше в основном не соответствующим Основному закону признавал не закон, а его судебное толкование, что с этой идеей не согласуется. Конечно, даже такой подход лучше, чем полное снятие ответственности за определённость нормы с кого бы то ни было: Суд по крайней мере получает возможность снизить нанесённый неопределённой нормой ущерб, направив практику по пути минимально ограничивающего права человека толкования, однако он не стимулирует законодателя к более тщательной работе при установлении запрета.
Впрочем, впоследствии в связи со всё более активным вторжением законодательства в область конституционных прав и свобод Федеральный конституционный суд стал более критически относиться и к закону.
3. Определённость уголовного закона в практике Конституционного Суда России
В практике отечественного Конституционного Суда вопрос правовой определённости поднимался неоднократно, и далеко не только в связи с уголовным правом. К примеру, в Постановлении от 28 марта 2000 года № 5-П50 Суд анализировал определённость нормы налогового права, устанавливавшей льготу при уплате налога на добавленную стоимость. Рассуждая о весьма частном случае, Суд тем не менее сделал ряд важных общих выводов.
Так, исходя из природы Российской Федерации как правового государства, декларируемой в статье 1 Конституции51, а также обязанности (лежащей в том числе на самих государственных органах) соблюдать закон,
50 Постановление Конституционного Суда РФ от 28 марта 2000 года № 5-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 14. Ст. 1533.
51 Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года; ред. от 21 июля 2014 года) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2014. № 31. Ст. 4398.
равенство всех перед законом и судом, Конституционный Суд заключил, что законы должны содержать чёткие и понятные нормы. Данный вывод воспроизводит позицию, изложенную Судом в более раннем постановлении (где Конституционный Суд впервые затронул проблему правовой определённости52) при рассмотрении вопроса о конституционности норм жилищного законодательства. В этом решении Суд отметил, что «возможность произвольного применения закона является нарушением провозглашённого Конституцией Российской Федерации равенства всех перед законом и судом»53.
Чёткость и понятность, или, иначе говоря, формальная определённость норм, предполагает их достаточную точность, что, в свою очередь, должно обеспечить их правильное понимание и применение. Расплывчатость, неконкретность нормы, напротив, мешает её правильному пониманию и применению.
Конечно, на тот момент Конституционный Суд ещё не сформулировал «тест определённости». Тем не менее Суд в качестве примерного ориентира упомянул, что «некоторая неточность юридико-технического характера, допущенная законодателем при формулировании рассматриваемого положения, хотя и затрудняет уяснение его действительного смысла, однако не даёт оснований для вывода о том, что оно является неопределённым, расплывчатым, не содержащим чётких стандар-тов»54. Чуть ранее Конституционный Суд (характерно, что опять-таки в связи с рассмотрением конституционности нормы налогового законодательства) отметил, что неопределённость нормы влечёт неограниченное судебное усмотрение и произвол, что означает нарушение принципов всеобщего равенства и верховенства закона55.
52 См., например: Елинский А.В. Проблемы уголовного права в конституционном измерении. М. : Юрлитин-форм, 2012. С. 68.
53 Пункт 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 года № 3-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 18. Ст. 1708.
54 Пункт 7 Постановления Конституционного Суда РФ от 28 марта 2000 года № 5-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 14. Ст. 1533.
55 См.: Пункт 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 15 июля 1999 года № 11-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 30. Ст. 3988.
В связи с исполнением обязанности по уплате налогов вопросы возникали и к правовой определённости норм уголовного закона. Так, в Постановлении от 27 мая 2003 года56 Конституционный Суд оценивал определённость статьи 199 российского Уголовного кодекса (далее - УК РФ)57 в связи с содержавшимся в ней на тот момент и исключённым затем законодателем указанием на «уклонение от уплаты налогов иным способом». Суд в данном случае упомянул необходимость системного толкования нормы исходя из её места в системе нормативных предписаний. Применялся данный довод и позднее58, в том числе для обоснования определённости норм с бланкетными диспозициями59.
Впрочем, разумеется, нормами об ответственности за налоговые преступления решения Конституционного Суда не ограничивались. Так, проблема определённости поднималась (правда, в особом мнении) при рассмотрении вопроса о конституционности статьи 265 УК РФ, предусматривавшей до 2003 года ответственность за оставление места дорожно-транспортного происшествия. И если в том деле60 норма была признана соответствующей Конституции, то особое мнение судьи А. Л. Кононова содержит среди прочего два интереснейших вывода, на основании которых статью 265 УК РФ признать соответствующей Конституции, по его мнению, было нельзя.
Во-первых, в силу тяжести последствий ошибочного и произвольного применения уголовно-правовых норм к ним предъявляют-
56 Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2003 года № 9-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 24. Ст. 2431.
57 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ (ред. от 28 ноября 2015 года) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 25. Ст. 2954.
58 См., например, определения Конституционного Суда РФ: от 24 марта 2005 года № 189-О // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2005. № 5; от 20 декабря 2005 года № 478-О // СПС «Кон-сультантПлюс»; от 5 марта 2009 года № 470-О-О // СПС «КонсультантПлюс».
59 См., например: Определение Конституционного Суда РФ от 28 июня 2012 года № 1253-О // СПС «КонсультантПлюс».
60 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от
25 апреля 2001 года № 6-П // Собрание законода-
тельства Российской Федерации. 2001. № 23. Ст. 2408.
ся «особенно жёсткие требования определённости и конкретности содержания, предельной ясности и полноты описания признаков преступления, наличия чётких критериев для определения запрещённого деяния, которые должны быть доступны пониманию, отчётливо сознаваться субъектом преступления и исключать любое иное, тем более расширительное, толкование правоприменительной практикой»61. Довод об особых требованиях к определённости именно уголовного закона в дальнейшем появится и в текстах постановлений Конституционного Суда62.
Во-вторых, обосновывая неопределённость статьи 265 УК РФ, А. Л. Кононов обращает внимание на недостатки её юридической конструкции, противоречивость в понимании и высокую степень возможности произвольного правоприменения. Таким образом, внимание обращается и на то, что правовая неопределённость — это не только недостатки самой нормы как таковой, но и недостатки практики её применения (которые, как правило, но не обязательно всегда связаны с недостатками текста нормы).
Тезис об определённости как конституционном требовании не только к самой норме, но и к её применению в дальнейшем был повторен. Так, в особом мнении судьи Конституционного Суда России Г. А. Гаджиева к Постановлению от 22 мая 2005 года63 обращено внимание не только на то, что правовая определённость вытекает из конституционного принципа верховенства права, но и на то, что следовать этому принципу должны и суды, применяющие уголовно-процессуальные нормы. Таким образом, из необходимости правовой определённости вытекают требования не только к законодателю, но и к правоприменителю — позиция, очень похожая
61 Пункт 2 особого мнения Судьи Конституционного Суда Российской Федерации А. Л. Кононова // Постановление Конституционного Суда РФ от 25 апреля 2001 года № 6-П.
62 См., например, постановления Конституционного Суда РФ: от 27 мая 2008 года № 8-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 24. Ст. 2892; от 17 июня 2014 года № 18-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 2014. № 26 (ч. II). Ст. 3633.
63 Постановление Конституционного Суда РФ от 22 марта 2005 года № 4-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 14. Ст. 1271.
на содержащуюся в практике Европейского Суда64.
Ряд интересных выводов содержится и в Постановлении Конституционного Суда от 27 мая 2008 года в связи с жалобой М. А. Ас-ламазян65. В данном случае вопрос возник в связи с порядком расчёта крупного размера перевозимых денежных средств применительно к действовавшей тогда статье 188 УК РФ, предусматривавшей ответственность за контрабанду. Практика на тот момент пошла по пути вменения обвиняемой всей перевезённой суммы, включая ту величину, которую закон разрешал провозить без декларирования. Конституционный Суд подобный подход судов общей юрисдикции не поддержал.
Суд вновь обратил внимание на то, что отсутствие должной формальной определённости (в данном случае связанное с дефектностью нормы) влечёт возможность толкования и применения уголовно-правового запрета с несоразмерным ограничением права собственности.
Суд предложил новый критерий правовой определённости: преступление, а равно меры уголовной ответственности за его совершение должны быть чётко определены в законе, причём таким образом, чтобы из текста соответствующей нормы — в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, — каждый мог предвидеть уголовно-правовые последствия своих действий (бездействия). «Новым», впрочем, этот критерий являлся скорее для самого Конституционного Суда, поскольку в целом он воспроизводит критерии, которые использует Федеральный конституционный суд Германии при оценке соответствия законов статье 103.2 Основного закона ФРГ, а Европейский Суд66 — при оценке соответствия той или иной нормы статье 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Конституционный Суд, кроме того, чётко формулирует идею об особенной значимости определённости в уголовном пра-
64 См.: ECtHR. Kafkaris v. Cyprus. Application no. 21906/ 04. Judgment of 12 February 2008. § 141.
65 Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 года № 8-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 24. Ст. 2892.
66 См.: ECtHR. Cantoni v. France. Application no. 17862/
91. Judgment of 15 November 1996.
ве в силу его природы как крайнего, исключительного средства (ultima ratio).
Наконец, также ясно формулируется встречавшийся и ранее довод о том, что принцип формальной определённости регулирует как законотворческую, так и правоприменительную деятельность.
Конституционный Суд, таким образом, пользовался критерием правовой (или формальной) определённости при решении вопроса о конституционности нормы уголовного закона. Отдельные тезисы, встречавшиеся в основном в особых мнениях, постепенно переходили и в основные тексты решений, пока не были более или менее обобщены в Постановлении по делу М. А.Асламазян, и, казалось бы, были готовы выйти на качественно новый уровень, поскольку, помимо опоры на конституционные принципы всеобщего равенства и верховенства закона, избранная Конституционным Судом формулировка позволяла прямо обращаться в том числе к опыту Европейского Суда.
Однако уже в 2009 году в особом мнении к одному из определений67 Суду был сделан упрёк в отказе от исследования вопроса определённости нормы статьи 158 УК РФ, которая (а точнее, используемое в ней понятие «безвозмездности») толкуется явно расширительно по сравнению с очевидным, заложенным законодателем смыслом.
В 2011-2012 годах критерий определённости закона встречался в основном в определениях Конституционного Суда об отказе в принятии жалобы.
В 2013 году о критерии правовой определённости Суд вспомнил при анализе крайне интересного вопроса об общеправовых последствиях судимости вообще и об ограничении пассивного избирательного права в част-ности68, однако существенного развития данный критерий, к сожалению, не получил, хотя и использовался в целях обоснования недопустимости отказа от придания обратной силы менее строгому закону в части неуголовно-
67 См.: Особое мнение Судьи Конституционного Суда Российской Федерации А. Л. Кононова к Определению Конституционного Суда РФ от 2 июля 2009 года № 1037-О-О // СПС «КонсультантПлюс».
68 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 10 октября 2013 года № 20-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. № 43. Ст. 5622.
правовых последствий судимости (ограничения пассивного избирательного права). Суд, к сожалению, даже не упомянул о ранее выработанном критерии «предвидимости».
В 2014 году Конституционный Суд обратил внимание на рассогласованность регулирования, касающегося оборота оружия, и, соответственно, неопределённость в правилах его продажи, в связи с чем статья 222 УК РФ при этих условиях была признана неконституционной как не позволяющая учитывать специфику оборота оружия, представляющего культурную ценность69. Однако предложенные Судом критерии определённости, хотя и были упомянуты, существенного развития не получили.
В 2015 году Суд воспользовался критерием правовой определённости, признав неконституционным содержавшийся в статье 226.1 УК РФ запрет на перемещение сильнодействующих веществ через таможенную границу Таможенного союза с учётом того, что норма исходя из её текста может быть распространена на ввоз таких веществ в составе лекарственных препаратов, а законодателем не сформулировано необходимое исключение (не установлен законный порядок провоза лекарственных препаратов, содержащих сильнодействующие вещества)70.
Однако проблема не только в том, что Конституционный Суд крайне умерен в развитии критериев правовой определённости. Настораживает растущая разница между числом постановлений и определений по вопросу конституционности уголовного закона. Так, в 2006-2008 годах Судом было принято 2 постановления, в которых оценивалась конституционность норм уголовного закона, и 94 определения, где было отказано в приёме жалобы. В 2013-2015 годах Судом принято 6 постановлений, но число определений составило уже 63771. Таким образом, в обществе растёт запрос на проверку конституционности Уголовного кодекса России, однако Конституционный Суд не считает необходи-
69 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 17 июня 2014 года № 18-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 2014. № 26 (ч. II). Ст. 3633.
70 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2015 года № 22-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 2015. № 30. Ст. 4659.
71 Статистика по данным портала ksrf.ru.
мым настолько же активизировать своё вмешательство, всё чаще ограничиваясь исследованием вопроса о конституционности нормы УК РФ в рамках определения.
Формально определение лишь отражает недопустимость жалобы и не должно содержать окончательного вывода о конституционности или неконституционности нормы. При этом в некоторых случаях в рамках определений производится краткое обоснование определённости норм, для которых несомненную ценность имело бы более подробное истолкование Конституционным Судом в рамках постановления.
К примеру, в 2014 году Суд отказался72 от анализа вопроса правовой определённости формулировок статьи 213 УК РФ («Хулиганство»), несмотря на то что ранее использовавшиеся критерии наверняка могли бы и в этот раз найти своё применение с учётом острейших научных дискуссий вокруг данной нормы и её явной неопределённости: исследователи отмечают и отсутствие стабильной судебной практики73, и откровенно неудачное закрепление в законе состава хулиганства по мотивам политической, идеологической, расовой и иной ненависти или вражды74.
Судом в одном из определений75 была признана недопустимой жалоба, в которой указывалось на неконституционность части 6 статьи 264 УК РФ в связи с содержащимся в ней критерием совершения деяния лицом в состоянии опьянения. Суд констатировал, что правила, по которым устанавливается наличие этого критерия, приведены в подзаконных актах. Однако более глубокий вопрос о пределах бланкетной формы и возможности отсылки в уголовном законе к акту органа ис-
72 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 25 сентября 2014 года № 1873-О // СПС «Консуль-тантПлюс».
73 См.: Колоколов Н.А. Хулиганство: генезис, эволюция и современное состояние состава преступления. Статья 1. История развития правового регулирования уголовной ответственности за хулиганство в России // Мировой судья. 2014. № 2. С. 2—8, 8.
74 См., например: Кибальник А., Соломенко Н. «Экстремистское» хулиганство — нонсенс уголовного закона // Законность. 2008. № 4. С. 21—23; Кунашев А. Хулиганство как преступление с двумя основными мотивами // Законность. 2010. № 2. С. 44—47.
75 См.: Определение Конституционного Суда РФ от
16 июля 2015 года № 1599-О // СПС «Консультант-
Плюс».
полнительной власти Суд исследовать не стал. Конечно, принципиальную возможность и даже необходимость подобных отсылок отрицать было бы странно — в подобных сферах, требующих существенных технических познаний, если вспомнить логику Федерального конституционного суда ФРГ, определённое делегирование полномочий неизбежно. Однако насколько такое «делегирование» допустимо в уголовном законе?
В ещё одном определении76 Суд отказал в принятии жалобы о неконституционности части 1 статьи 170.1 УК РФ в части предоставления ложных данных и документов в единый государственный реестр юридических лиц и т. п. в целях, «направленных на приобретение права на чужое имущество». Несмотря на то что в своём определении Суд сделал вывод по существу жалобы, констатировав достаточную определённость нормы, развёрнуто эта позиция не была обоснована.
Анализируя определённость нормы с учётом смысла, придаваемого ей судебной практикой (в частности, отражённого в разъяснениях российского Верховного Суда), Конституционный Суд вместе с тем одновременно может абстрагироваться от того, как эта норма применяется. К примеру, анализируя соответствие статьи 167 УК РФ критерию правовой определённости с учётом используемой в этой норме категории «значительный ущерб», Суд обратил внимание на разъяснение Верховного Суда о необходимости при толковании этой нормы ориентироваться в том числе на стоимость восстановления иму-щества77. Однако с учётом того, что в деле, с которым была связана жалоба, оценка стоимости восстановления повреждённого имущества сторонами отличалась более чем стократно, наверняка норма заслуживала более пристального внимания Конституционного Суда: опора на столь вариативный критерий в качестве криминообразующего признака является, как минимум, требующим обоснования компромиссом по поводу требования об определённости нормы.
76 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 24 марта 2015 года № 730-О // СПС «Консультант-Плюс».
77 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 5 марта 2013 года № 323-О // СПС «Консультант-Плюс».
Даже в постановлении Суд может ограничиться указанием на необходимость оценки нормы, исходя из её места в системе правового регулирования и кратким комментарием её содержания78.
Вне всякого сомнения, Конституционный Суд не сможет нормально функционировать без предварительного контроля поступающих жалоб. Однако, как видно из приведённых выше примеров, иногда он считает возможным разрешить достаточно сложный вопрос в рамках определения. При этом, поскольку формально определение является выводом только о допустимости или недопустимости конкретной жалобы, такой подход означает, что вместо жёсткого, но необходимого решения о возложении ответственности за определённость нормы на законодателя (или хотя бы на суды, как это в некоторых случаях делал Федеральный конституционный суд) проблема просто откладывается на неопределённое время.
В своих ранних решениях Конституционный Суд не во всём следовал подходам ЕСПЧ - в частности, довольно длительное время аргумент о необходимости определённости не только закона, но и практики его применения встречался лишь в особых мнениях судей, но не в основном тексте решений Конституционного Суда. Не акцентировалось внимание и на возможности адресата закона понять суть запрета.
Однако Конституционный Суд формулировал и свои идеи, например об особой важности определённости для уголовного закона. К сожалению, после решения по делу Асла-мазян Суд, позаимствовав в итоге выработанные Европейским Судом критерии, не стал существенно развивать ни их, ни выработанные до этого собственные подходы.
4. Выводы
Отечественный судебный конституционный контроль, конечно, имеет намного более короткую историю по сравнению с немецким.
78 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 24 марта 2015 года № 730-О; Определение Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2015 года № 395-О // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2015 года № 22-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 2015. № 30. Ст. 4659.
Федеральный конституционный суд Германии уже в 60-70-х годах XX века искал баланс определённости закона и свободного развития общества. К 90-м годам в решениях уже появляется вполне оформленный критерий «предсказуемости» нормы, обращается внимание на то, что закон должен быть понятен адресату «непосредственно» из текста нормы, за исключением «пограничных» ситуаций. Федеральный конституционный суд уделяет существенное внимание и анализу практики применения закона, нередко признавая неконституционной не норму закона как таковую, а практику её применения.
Практика отечественного Конституционного Суда строилась по-другому. Конечно, это связано и с различными пределами допустимости жалоб: если Федеральный конституционный суд Германии, исходя из статьи 93 Основного закона ФРГ, может рассматривать конституционные жалобы каждого, кто утверждает, что его права нарушены публичной властью (и проверять соответствующие решения органов власти), то Конституционный Суд России в силу Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»79 уполномочен лишь проверять по жалобам граждан конституционность применённого в деле закона. Соответственно, уже сам закон ограничивает возможности Конституционного Суда для анализа конституционности судебной практики.
Кроме того, констатируя необходимость «формальной определённости», Конституционный Суд не выяснял и не уделял большого внимания объяснению того, в чём же эта определённость должна заключаться.
Постановление по делу Асламазян в этом отношении могло бы стать переломным, поскольку был предложен достаточно чёткий критерий определённости (пусть и позаимствованный из практики ЕСПЧ). К сожалению, существенного развития критерий предсказуемости в дальнейшем не получил, а анализ определённости уголовно-правовых норм стал встречаться в определениях Конституционного Суда даже применительно к оценке
79 Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ (ред. от 14 декабря 2015 года) «О Конституционном Суде Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 13. Ст. 1447.
конституционности норм, для которых крайне полезным был бы более подробный анализ в рамках данного постановления.
В то же время несомненной заслугой Конституционного Суда является проведение позиции об особенно жёстких требованиях к определённости уголовного закона. Однако опять-таки логическим её завершением было бы прямое указание на то, что даже имеющиеся в этом законе неопределённые термины должны толковаться с позиции минимально возможного ограничения прав личности — тезис, известный Федеральному конституционному суду Германии, но никак не акцентированный в практике Конституционного Суда России.
Казалось бы, сейчас самое время для отечественного Конституционного Суда вернуться к подробному анализу определённости уголовного закона. Первым шагом могло бы стать принятие дел к рассмотрению в случаях, когда норма действительно требует анализа с точки зрения её определённости (в частности, та же статья 213 УК РФ). Подробно рассматривая вопрос об определённости нормы и раскрывая содержание используемых им самим критериев (в частности, возможности предвидеть уголовно-правовые последствия своего поведения), Суд не только напомнит законодателю о лежащей на нём обязанности добросовестно подходить к криминализации, но и сможет разъяснить, как следует подходить к конструированию запрета с учётом конституционных ценностей.
Если же обращение к законодателю по той или иной причине не является целесообразным или необходимым, а вопрос об определённости нормы возникает и не разрешается до конца практикой, внимания заслуживает подход Федерального конституционного суда. Да, Конституционный Суд в силу ограниченной законом компетенции не может непосредственно рассматривать конституционность конкретного решения, однако это не отменяет фактически имеющейся у него, благодаря накопленному опыту толкования Конституции, возможности разъяснить в рамках своего постановления смысл нормы с учётом необходимости минимального ограничения прав человека. Подобное разъяснение не только снизит неопределённость конкретной нормы, но, будучи подробно аргументированным, позволит судам яснее представлять себе
правильный подход к толкованию закона и тем самым снизит вероятность судебных ошибок (разумеется, при условии добросовестности самих судей).
Впрочем, чрезмерная опора на судебную практику при формулировании некоего определённого предписания — это также порочный подход, свидетельствующий о системных недостатках законодательной работы. В сфере уголовного права, в отличие, к примеру, от права гражданского, при толковании недопустимо игнорирование судами воли законодателя или «корректировка» этой воли, а также адаптация запрета под обстоятельства, не заложенные при его установлении. Недостаточную или дефектную норму должен исправлять сам законодатель: в конце концов, именно он осуществляет криминализацию и потому отвечает за определённость установленного им запрета.
Библиографическое описание: Алаторцев А. Проблема определённости уголовного закона в решениях Конституционного Суда России и Федерального конституционного суда Германии // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 1 (116). С. 118-133.
Legal certainty of the criminal law in case-law of the Federal Constitutional Court of Germany and the Russian Constitutional Court
Anton Alatortsev
Ph. D. student, Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University, Moscow, Russia (e-mail: bootyper@gmail.com).
Abstract
The article compares approaches to the principle of legal certainty employed in the jurisprudence of the Federal Constitutional Court of Germany and that of the Russian Constitutional Court. Since the problem of legal certainty is not limited to criminal law alone, the author's analysis is not limited to criminal cases. In some way, uncertainty in criminal law is inevitable due to the general nature of the law language - unavoidable use of generalizations, its brevity and conciseness. Nevertheless, the legislator is responsible for drafting legal norms as clearly as possible in order to prevent arbitrary court decisions. Thus, the principle of legal certainty sets requirements not only to the law enforcement, but also to the law itself. Author concludes that the Federal Constitutional Court pays much more attention to argumentation in its decisions as compared to the judicial practice of the Russian Constitutional Court. However, in certain cases instead of deciding the uncertain law unconstitutional, the Federal Constitutional Court chose to correct the law and precedents. Such approach is rather arguable from the point of view of the role of legislator in offense qualification, which was actually stated by the Federal Constitutional Court itself. If the Russian Constitutional Court
would take a more detailed and profound view Into of consistency of a legal rule with the constitutional principle of legal certainty, and make in its decisions the legislator responsible for certainty of law (or, at least, explain the proper law enforcement), the effectiveness of the Russian Constitutional Court judgments would not only increase, but also allow the legislator more clearly ensure constitutionally acceptable level of the legal uncertainty.
Keywords
legal certainty; Russian Constitutional Court; Federal Constitutional Court; criminal law.
Citation
Alatortsev A. (2017) Problema opredelyonnosti ugolovnogo zakona v resheniyakh Konstitutsionnogo Suda Rossii i Federal'nogo konstitutsion-nogo suda Germanii [Legal certainty of the criminal law in case-law of the Federal Constitutional Court of Germany and the Russian Constitutional Court]. Sravnitel'noye konstitutsionnoe obozrenie, no. 1, pp. 118-133. (In Russian).
References
Blokhin P. D. (2014) Zashchita osnovnykh prav sredstvami konstitutsionnogo pravosudiya v Germanii [Protection of fundamental rights by means of constitutional justice in Germany]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 3, pp. 81-104. (In Russian). Bohlander M. (2009) Principles of German Criminal Law, Oxford: Hart Publishing.
Brohmer J., Hill C., Spitzkatz M. (eds.) (2012) 60 Years German Basic Law: The German Constitution and its Court: Landmark Decisions of the Federal Constitutional Court of Germany in the Area of Fundamental Rights, 2nd ed., Ampang: The Malaysian Current Law Journal Sdn Bhd. Dubber M. D., Hornle T. (2014) Criminal Law: A Comparative Approach, Oxford: Oxford University Press. Elinsky A. V. (2012) Problemy ugolovnogo prava v konstitutsionnom izmere-nii [Criminal law problems in constitutional dimension], Moscow: Yurlitinform. (In Russian). Golovko L. V. (2012) Neobkhodimost' prinyatiya organizatsionnykh mer po preodoleniyu negativnykh tendentsiy razvitiya ugolovnogo i ugolovno-processual'nogo zakonodatel'stva [Necessity of organizational measures for overcoming the negative trends of development of criminal law and criminal procedure]. Zakon, no. 9, pp. 70-82. (In Russian). Golovnenkov P. V. (2015) Ugolovnoe ulozhenie (Ugolovnyy kodeks) Federa-tivnoy Respubliki Germaniya: nauchno-prakticheskiy kommentariy i perevod teksta zakona [Criminal Code of the German Federal Republic: doctrinal and practical commentary and translation], 2nd ed., Moscow: Prospekt. (In Russian). Hallevy G. A. (2010) Modern Treatise on the Principle of Legality in Criminal Law, Berlin; Heidelberg: Springer.
Hanly K. (2006) An Introduction to Irish Criminal Law, Dublin: Gill & Mac-millan Ltd.
Kibalnik A., Solomenko N. (2008) "Ekstremistskoe" huliganstvo - nonsens ugolovnogo zakona ["Extremist" hooliganism - nonsense of the criminal law]. Zakonnosf, no. 4, pp. 21-23. (In Russian).
Kolokolov N. A. (2014) Huliganstvo: genezis, evolyutsiya i sovremennoe sostoyanie sostava prestupleniya. Stat'ya 1. Istoriya razvitiya pravovogo regulirovaniya ugolovnoy otvetstvennosti za huliganstvo v Rossii [Hooliganism: genesis, evolution and current state of crime definition. Article 1. Development of legal regulation of criminal responsibility for hooliganism in Russia]. Mirovoy sudya, no. 2, pp. 2-8. (In Russian).
Kommers D. R (1997) The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Dunham; London: Duke University Press.
Kunashev A. (2010) Huliganstvo kak prestuplenie s dvumya osnovnymi motivami [Hooliganism as crime with two main motives]. Zakonnosf, no. 2, pp. 44-47. (In Russian).
Lauten bach G. (2013) The Concept of the Rule of Law and the European Court of Human Rights, Oxford: Oxford University Press.
Lopashenko N. A. (2009) Ugolovnaya politika [Criminal policy], Moscow: Wolters Kluwer. (In Russian).
Maklakov V. V. (ed.) (2000) Konstitutsii zarubezhnykh gosudarstv [Constitutions of foreign countries], 2nd ed., Moscow: BEK. (In Russian).
Murphy C. (2010) The Principle of Legality in Criminal Law under the ECtHR. European Human Rights Law Review, vol. 2, no. 2, pp. 192-207.
Rokrovsky I. A. (2013) Osnovnyeproblemy grazhdanskogoprava [Big issues in the civil law], Moscow: Statut. (In Russian).
Rryakhina T. M. (2014) Rravovaya neopredelyonnost' zakona [Legal uncertainty of the law]. Vestnik Moskovskogo gorodskogo pedagogicheskogo universiteta. Seriya «Yuridicheskie nauki», no. 2, pp. 38-44. (In Russian).
Shapiro S. J. (2011) Legality, Cambridge, MA: Harvard University Press.
Schumann H. (2005) Criminal Law and the Penal Code. In: Reimann M., Zekoll J. (eds.) Introduction to German Law, The Hague: Kluwer Law International, pp. 387-418.
Vlasenko N. A. (2015) Problemypravovoy opredelyonnosti [The question of legal uncertainty], Moscow: Infra-M. (In Russian).
Zemtsova A. V. (2013) Problemy primeneniya stat'i 159.4 (Moshennichestvo v sfere predprinimatel'skoy deyatel'nosti) Ugolovnogo kodeksa Rossiys-koy Federatsii v oblasti protivodeistviya moshennicheskim deistviyam v byudzhetnoy sfere [Problems of application of the article 159.4 (Business fraud) of the Criminal code of the Russian Federation in the counteraction to fraud in the budget sphere]. Rossiyskiy Sledovatel', no. 16, pp. 28-32.
Zhalinsky A. E. (2009) Ugolovnoe parvo v ozhidanii peremen: teoretiko-instrumental'nyy analiz [Criminal law - new expectations: theoretical and instrumental analysis], Moscow: Prospekt. (In Russian).
