CC BY
5УДК 340.111.5 DOI 10.25724/VAMVD.PIJK
ББК 67.042
Д. В. Бойко, Р. А. Мерзликин
ПРИМЕНЕНИЕ УСМОТРЕНИЯ В ОСОБЫХ УСЛОВИЯХ
В статье анализируются особенности правоприменительного усмотрения в различных специфических условиях, что становится крайне актуальным в сложные, переходные эпохи государственно-правового развития. Этот тезис вполне применим к нынешнему этапу эволюции российского государства и права. Как свидетельствует юридическая практика современной России, одним из показателей кризиса отечественной юриспруденции является неправильное использование правоприменительного усмотрения судебными и другими правоприменительными органами в цейтнотных ситуациях, что, в свою очередь, создает неустойчивость в юрисдикционной, карательной, поощрительной и иной правоприменительной практике, а также подрывает доверие населения органам власти и должностным лицам.
Усмотрение в особых условиях приобретает определенные черты, не свойственные ему в обычных ситуациях.
Методологически проанализированы подходы к пониманию и сущности усмотрения в праворегуляци-онном процессе, выражено отношение авторов к положительной роли усмотрения.
Ключевые слова: правоприменение, правоприменительная деятельность, усмотрение, дискреция, правоприменительная политика, особые условия правоприменения, применение права в условиях чрезвычайного положения.
D. V. Boiko, R. A. Merzlikin
APPLICATION OF DISCRETION IN SPECIAL CONDITIONS
The article analyzes the features of law enforcement discretion in various specific conditions, which becomes extremely relevant in difficult, transitional eras of state and legal development. This thesis is quite applicable to the current stage of the evolution of the Russian state and law. As evidenced by the legal practice of modern Russia, one of the indicators of the crisis of domestic jurisprudence is the misuse of law enforcement discretion by judicial and other law enforcement agencies in time trouble, which, in turn, creates instability in jurisdictional, punitive, incentive and other law enforcement practices, and also undermines trust. population to authorities and officials.
Discretion in special conditions acquires certain features that are not characteristic of it in ordinary situations.
Approaches to understanding and the essence of discretion in the legal regulation process are methodologically analyzed, the authors' attitude to the positive role of discretion is expressed.
Key words: law enforcement, law enforcement activity, discretion, discretion, law enforcement policy, special conditions of law enforcement, application of law in a state of emergency.
Нетрудно заметить, что лозунг о необходимости всеобъемлющей интеграции государств между собой убран с трибун, и многие из них сегодня замыкаются в своих границах ради сохранения идентичности. Глобальные экономические кризисы, эпидемия короновируса показывают, что часто страны используют их в своих политических интересах. В то же время слабая внутренняя государственность говорит о невозможности выживания при наличии внешних угроз (например, Китай более
эффективно преодолел последствия пандемии в отличие от европейских стран).
Предложенные В. В. Путиным конституционные поправки свидетельствуют о том, что законодательство будет концентрировать и развивать в себе традиционные ценности (традиционная семья и отношения), признавать процветание общества высшей ценностью.
Таким образом, исходя из исторического опыта, с сожалением можно говорить о нарастании внутри-
государственного эгоизма в мире, который способен привести к определенного рода конфликтам, в том числе военным. Подобная тенденция наблюдалась перед мировыми войнами.
С уверенностью можно сказать, что Россия с ее исторической стабильной «политикой мира», а также местом в мировом сообществе (разрешение конфликта в Сирии) будет играть немаловажную роль, а ее правовая система будет заключать в себе консервативность обеспечения человеческих ценностей, прогресс экономических отношений, сохранение российской самоидентичности народа. Между тем вектор развития современных отношений указывает на увеличение неопределенности во всех сферах жизни и конфликтных ситуаций на различных уровнях.
В период динамичного прогресса и реформации отечественной правовой системы огромное значение имеет исследование такой категории, как правоприменительное усмотрение в условиях чрезвычайных ситуаций и военных конфликтов. Что же здесь понимается под усмотрением? В работах, посвященных этой теме, используются две категории: дискреция и усмотрение. Но их содержание остается нераскрытым, что неоднократно подчеркивалось учеными. Так, Ю. В. Старых отмечает: «Под усмотрением разумеют самые разнообразные вещи, начиная чуть ли с приравнивания его к абсолютной власти и кончая уподоблением его самому распущенному административному произволу. Однако из-за недостаточной изученности проблемы усмотрения в юридической науке еще не сложилось единого подхода к определению этого понятия» [1, с. 27]. Обычно усмотрение заменяют категорией «дискреция», так как под ней понимают неограниченную власть. Дискреционная власть (от франц. discretionnaire — зависящий от личного усмотрения) — особые полномочия, предоставляемые главе государства, правительства или иному высшему должностному лицу, дающие ему право действовать по собственному усмотрению, в том числе в чрезвычайных обстоятельствах [2, с. 398]. Исходя из приведенной дефиниции, наиболее ярко усмотрение проявляется именно в экстремальных ситуациях.
С учетом опыта международных отношений сформулировал свое определение усмотрения А. А. Головко: «Усмотрение — это возможность международных органов, организаций, а также органов национальных государств отступать от прямого применения норм международного и национального права, в которых отсутствуют правила о разрешении конкретного конфликта или вопроса,
подлежащих немедленному исполнению» [3]. Хотя это толкование, по нашему мнению, не является особенно строгим, оно принимает в расчет нормы международного права, что важно. Так, в практике работы Европейского Суда по правам человека сформулирована доктрина свободного усмотрения государства [4].
В отечественной юридической литературе существует направление, которое характеризует усмотрение как нетипичную ситуацию правоприменения. Н. Н. Вопленко писал: «Нетипичное применение права при значительном допущении усмотрения правоприменителя связано с наличием у него прав, превосходящих обычные. Отсюда правовые и психологические границы личного усмотрения существенно расширяются. Это может выражаться в создании „исключительных органов", в представлении отдельным органам „исключительных прав"» [5, с. 78]. История нашей страны неоднократно подтверждала этот тезис независимо от типа общественно-экономического строя. Против свободы усмотрения полицейских органов при применении административного ареста и высылки протестовали все прогрессивные деятели дореволюционной России. Нечто подобное, но в гораздо больших масштабах происходило и в советское время.
Возможность усмотрения командира закреплена в ст. 135 Корабельного устава Военно-Морского Флота Российской Федерации: «В случаях, не предусмотренных уставами и приказами, командир корабля поступает по своему усмотрению, соблюдая интересы и достоинство Российской Федерации» [6].
Усмотрение и законность в зависимости от места и времени могут играть и позитивную, и негативную роль в социальном развитии. Этим обусловлена необходимость иметь в недрах государственного аппарата интеллектуальный центр, который мог бы проводить мониторинг ситуации и предлагать власти адекватные решения с учетом проблемы соотношения законности и усмотрения. Еще раз повторим, что чаще всего государства гибнут не в результате военных поражений, хотя такие примеры тоже есть (Югославия, Ирак), а вследствие внутренних конфликтов. Хотя причины таких конфликтов спрятаны глубоко, во внешней форме они выступают как противоречия свободы и несвободы (лозунги «цветных революций»).
Одним из интересных видов использования феномена усмотрения является концепция «свободы усмотрения государства», реализуемая в практике Европейского Суда по правам человека при применении норм Конвенции о защите прав чело-
века и основных свобод 1950 г. Суд на основе концепции о свободе усмотрения государства создал стройную систему положений, позволяющих учитывать некоторые «форс-мажорные» и иные факторы при рассмотрении конкретных жалоб:
— право государств ограничивать некоторые гарантированные права;
— право отступать от конвенции в случае войны или при иных чрезвычайных обстоятельствах;
— право государства самостоятельно регулировать некоторые вопросы, поскольку конвенция прямо отсылает к внутригосударственному праву;
— право на совершение позитивных действий по своему усмотрению.
В размышлениях о сущности категории усмотрения и, соответственно, о его исторической судьбе в правовом регулировании отражаются различные подходы исследователей, чаще всего обусловленные их общеметодологической позицией, причем не каждый из них готов однозначно заявить свою позицию, как это сделал М. К. Маликов: «По нашему мнению, пока существуют политико-правовые отношения, всегда будет и реализация индивидуальной и коллективной воли, следовательно, и усмотрение правоприменителя» [7, а 36].
Существуют суждения, в которых законность и усмотрение рассматриваются как антагонистические правовые явления (чем больше одного, тем меньше другого): чем строже режим законности, тем меньше случаев решения правовых вопросов по усмотрению; чем чаще должностные лица и государственные органы используют в своей работе усмотрение, тем хуже обстоит дело с законностью. Противники усмотрения полагают, что оно есть следствие несовершенства законодательной техники, не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности [8]. Как мы убедились, в истории отечественной правовой науки такое соотношение имело под собой историко-политические основания. Отсутствие развитой правовой системы в послереволюционные годы дало возможность буйно расцвести «революционной целесообразности», а борьба за восстановление законности в послесталинский период отождествлялась с решительным искоренением усмотрения. Ю. П. Соловей писал, что исследование проблемы усмотрения пока не получило широкого развития: в научной литературе наблюдается настороженное, а подчас и отрицательное отношение к нему как к объекту изучения. Имеют место проявления так называемого усмотренче-ского нигилизма.
Необходимо отметить, что позиция, отрицающая усмотрение, в частности судебное, может основываться и на ином методологическом фундаменте. Как отмечает Л. Н. Берг, в странах общего права сторонники естественно-правовой школы не признают судебного усмотрения. Они выдвигают декларативную модель судебного разрешения спора, где судьи выступают лишь глашатаями законодателя, разъясняющими нормы законов, но не создающими судебного прецедента, соответственно, отсутствует судебная дискреция. Например, по Р. Дворкину, каждая правовая проблема имеет только одно законное решение, ибо право — закрытая система, которая содержит решение каждой сложной правовой проблемы и не оставляет места для судебного усмотрения. Судья не изобретает и не создает новых правовых норм, а раскрывает или выявляет существующие [9]. Действительно, согласно данной позиции усмотрение часто явно и неявно отождествлялось с произволом, поэтому для корректности подобных утверждений нужно было предварительно определиться с понятиями, чего в то время не наблюдалось. Следовательно, управление по усмотрению в случаях крайней необходимости, особенно в чрезвычайных ситуациях, которыми полна отечественная история, и откровенное пренебрежительное отношение к законам, конституционным правам и свободам советских граждан оказывались объединенными одним нестрогим термином — усмотрение, что, конечно, не придавало ему популярности. В таких условиях курс на жесткую, почти полицейскую законность был характерен и для ученых-юристов, поэтому нынешние упреки исследователям той поры в излишней учтивости к легизму и нормативизму просто несправедливы. Роскошь критики действующего государственного закона можно позволить себе только в те минуты, когда есть уверенность в том, что ему на смену придет более справедливый закон, а не произвол. Историки гражданской войны отмечают: обыватель принял советскую власть лишь после того как убедился в том, что иные «власти» не могут организовать управление и элементарный порядок, особенно порядок в сфере борьбы с уголовной преступностью, — т. е. это был вариант выбора лучшего из худшего, а не худшего из лучшего, как иногда представляют описанные события.
Имеется точка зрения, согласно которой усмотрение — это совершенно нормальный и перспективный способ правового регулирования, встроенный в правовую систему (речь идет только о его совершенствовании и повышении эффективности).
Другими словами, усмотрение включено в законность как неотъемлемая часть, конечно, усложняющая проблему законности, однако повышающая эффективность правового регулирования общественных отношений. За признание законными усмот-ренческих актов выступают А. Г. Фастов и Е. В. Же-лезнякова: «Необходимо особо подчеркнуть, что требование законности распространяется и на такую сферу, как „управление по усмотрению" (дискреционные полномочия). Любая управленческая деятельность не свободна от наличия ситуаций, не урегулированных правовыми актами, а отданных на усмотрение соответствующих должностных лиц. Особенно много таких ситуаций на низовом уровне управления, характеризуемом жизненными проблемами и конфликтами. Мы считаем, что и в таких случаях принцип законности действует в полной мере, несмотря на формальное отсутствие нормы права» [10, с. 89].
В целях обеспечения правоприменительного усмотрения в особых условиях выделяют комплекс специально-юридических гарантий: контроль законности деятельности аппарата государства, юридическая ответственность уполномоченных лиц, право обращения в судебные органы с жалобой в случае неправомерности действий и решений уполномоченных субъектов. В правовых гарантиях законности выделяют специальные средства, установленные государством в качестве особых инструментов для обеспечения законности в особой сфере либо в кратковременный чрезвычайный период для восстановления законности.
Под правовыми гарантиями подразумеваются специальные средства обеспечения законности,
1. Старых Ю. В. Усмотрение в налоговом правоприменении. М., 2007. 150 с.
2. Большая советская энциклопедия. М., 1990.
3. Головко А. А. Допустимо ли совместить законность и усмотрение? (некоторые проблемы теории и практики) // Право и политика. 2006. № 3. С. 24—30.
4. Липкина Н. Н. Правовые основания применения концепции «свободы усмотрения» в практике Европейского Суда по правам человека // Журнал российского права. 2008. № 9. С. 106—117.
5. Вопленко Н. Н. Социалистическая законность и применение права. Саратов. 1983. 184 с.
6. Корабельный устав Военно-Морского Флота Российской Федерации. URL: flot.com (дата обращения: 29.06.2020).
7. Маликов М. К. Актуальные проблемы правоприменения. Уфа. 1992. 50 с.
имеющие узконаправленный характер, выражающиеся в специальной процедуре применения, специальными субъектами, определенном временном, территориальном воздействии. Можно говорить о ситуациях, которые требуют специальных мер надзора или контроля, необходимых для восстановления законности (институт импичмента президента, обеспечение благополучия здоровья населения при пандемии и др.). Особым правовым режимом, который нужен для восстановления правовой законности, может быть введение чрезвычайного положения.
Таким образом, усмотрение само по себе является особой формой правоприменения. Существуют некоторые правовые ситуации, которые отличаются от обычной модели правовых отношений экстремальным характером. В них эффективность государственного управления должна сохраняться, а иногда и увеличиваться, так как от государства требуется восстановление законности и правопорядка. При осуществлении подобной деятельности государство не должно выходить за рамки правового поля, поэтому недопущение произвола и снижение рисков правоприменительного усмотрения выходят на первый план. Конечно, в условиях чрезвычайной ситуации, вооруженного конфликта и т. д. усмотрение применяется чаще, более обширный характер приобретает ограничение прав и свобод человека и гражданина (ограничение передвижения, проверка документов и др.), главным становится сохранение нормального функционирования юридических средств обеспечения правоприменительного усмотрения.
1. Starykh Yu. V. Discretion in tax law enforcement. Moscow; 2007: 150.
2. Great Soviet Encyclopedia. Moscow; 1990.
3. Golovko A. A. Is it permissible to combine legality and discretion? (some problems of theory and practice). Law and Politics. 2006; 3: 24—30.
4. Lipkina N. N. Legal grounds for the application of the concept of "margin of appreciation" in the practice of the European Court of Human Rights. Journal of Russian law. 2008; 9: 106—117.
5. Voplenko N. N. Socialist legality and application of law. Saratov; 1983: 184.
6. Ship charter of the Russian Navy. Available from: flot.com. Accessed: 29 June 2020.
7. Malikov M. K. Actual problems of law enforcement. Ufa; 1992: 50.
8. Sakharov A. B. Planning of criminal policy and prospects of criminal legislation. In: Planning measures to combat crime. Moscow; 1982: 6—15.
8. Сахаров А. Б. Планирование уголовной политики и перспективы уголовного законодательства // Планирование мер борьбы с преступностью. М., 1982. С. 6—15.
9. Берг Л. Н. Проблема судебного усмотрения в аспекте компаративистики // Академический юридический журнал. 2007. № 4. С. 4—9.
10. Фастов А. Г., Железнякова Е. В. Вопросы законности и ее гарантий в деятельности органов местного самоуправления. Волгоград. 2007. 142 с.
© Бойко Д. В., Мерзликин Р. А., 2020
9. Berg L. N. The problem of judicial discretion in the aspect of comparative studies. Academic legal journal. 2007; 4: 4—9.
10. Fastov A. G., Zheleznyakova E. V. Issues of legality and its guarantees in the activities of local government bodies. Volgograd; 2007: 142.
© Boiko D. V., Merzlikin R. A., 2020
Бойко Дмитрий Валентинович,
заместитель начальника кафедры огневой подготовки Волгоградской академии МВД России, кандидат юридических наук; e-mail: volakdm@va-mvd.ru
Мерзликин Роман Александрович,
начальник кафедры огневой подготовки Волгоградской академии МВД России; e-mail: meroman-79@yandex.ru
Boiko Dmitrii Valentinovich,
deputy head at the department fire training of the Volgograd Academy of the Ministry of the Interior of Russia, candidate of juridical sciences; e-mail: volakdm@va-mvd.ru
Merzlikin Roman Alexandrovich,
head at the department fire training of the Volgograd Academy of the Ministry of the Interior of Russia e-mail: meroman-79@yandex.ru
* * *
