CC BY
198
Е.С. Сергеева
Сергеева Елена Сергеевна — старший преподаватель кафедры гражданского права Приволжского филиала Российской академии права
Презумпция отцовства насцитуруса
В российском праве существует презумпция отцовства насцитуруса — происхождения ребенка от мужа матери в случае его рождения в течение 300 дней с момента смерти супруга матери ребенка (п. 2 ст. 48 СК РФ)1. Точное происхождение столь длительного и не соответствующего биологическому срока нам установить не удалось, но представляется, что российская норма просто изрядно преломилась из-за отказа законодателя от несколько экзотичного порядка исчисления срока в лунных месяцах и их неправильного усеченного перевода в обычные календарные месяцы, причем по банковскому обычаю, принимающему любой месяц за 30 дней2.
Так, в США в отношении отцовства насцитурусов сложилась опровержимая презумпция (rebuttable presumption) происхождения ребенка от мужа матери в случае его рождения после смерти мужа в пределах 10 лунных месяцев (280 дней), считающихся сроком нормальной беременности. Однако поскольку эта презумпция может быть опровергнута, то установление происхождения такого ребенка не от мужа матери в пределах 280 дней или даже его происхождение от супруга матери за пределами 280 дней — вопрос присяжных, как гласит решение суда Северной Каролины 1959 года по делу «Бьерли против Толберт»3.
Столь оригинальное исчисление срока попало в право США, будучи рецепированным английским каноническим правом из римского4. В Риме постум — ребенок, родившийся «в течение десяти лунных месяцев после смерти отца-наследодателя, считался наследником, так как он оказался бы во власти этого домовладыки, если бы родился до его смерти»5. Как указал в § 166 Свода английского гражданского права Э. Дженкс, «в юридических отношениях слово месяц означает лунный месяц в 28 дней, если из контекста не вытекает иного. Причем в актах парламента, принятых до 1850 г., слово месяц означало не календарный, а лунный месяц, а применительно ко всем актам за печатью, договорам, завещаниям, ордерам и другим документам эта презумпция применялась вообще до принятия в 1925 г. ст. 61 (а) Закона о праве собственности»6.
Полагаем в связи с этим необходимым внесение изменений в пункт 2 статьи 48 СК РФ (замена 300 дней на 280), которые придадут российскому закону логичность и вернут его к норме римского права, которая, как видим, воспринята даже англо-американским правом.
Интересным представляется также принцип общего права, применяемый поныне в США в отношении насцитуруса. Так, ребенок, зачатый при жизни отца и родившийся после его смерти (posthumous child), наследует за ним, даже если в завещании наследниками указаны родившиеся дети, поскольку это отвечает его интересам (§ 2—3 НК Иллинойса). Русский цивилист К.И. Малышев в конце XIX века цитировал статью 1403 ГК Калифорнии: «Дети, родившиеся по смерти родителя, считаются наравне с находившимися в живых при смерти их родителей»7. § 2—108 ЕНК существенно расширил состав лиц, подпадающих под это правило: все зачатые до дня смерти наследодателя считаются такими же наследниками, как родившиеся при его жизни. Редакция этого параграфа 1990 года уточнила: «Неродившийся ребенок рассматривается как живущий на момент смерти наследодателя, если после рождения он проживет хотя бы 120 часов»8.
1 Семейный кодекс РФ // Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 1. — Ст. 16.
2 В соответствии с легализовавшим многие обычаи делового оборота постановлением Президиума ВС РФ и Пленума ВАС РФ «О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» от 8 октября 1998 г. № 13/14 любой год считается равным 360 дням, а любой месяц — 30.
3 См.: Byerly v. Tolbert, 108 S.E. 2d 29 (N.C., 1959).
4 В романских языках, например в румынском, и поныне понятие «месяц» обозначается как luna (лунэ), поэтому никакого противопоставления лунного месяца обычному не было, ведь луна — это и есть месяц.
5 См.: ДождевД.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. — М., 1997. — С. 589.
6 Однако и позже лунный месяц находил себе применение в английском наследственном праве. Так, Закон о наследовании 1952 г. позволял пережившему супругу вступить в наследство только через 28 дней после смерти наследодателя (для убежденности, что супруг наследодателя действительно пережил его). Правда, Закон о реформе права в области наследования 1995 г. это положение не сохранил.
7 Малышев К.И. Калифорнийское гражданское уложение. — Б.в.д. — Т. II. — С. 300.
8 Право США вообще благоприятствует еще не родившемуся ребенку, наделяя его свойствами субъекта права. Так, причинение ему вреда является самостоятельным деликтом из небрежности (negligence) и подлежит возмещению. См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. — М., 1966. — С. 444.
Юридическая техника. 2010. М 4
Что касается наследственных прав насцитуруса, то Э. Дженкс в § 68a Свода английского гражданского права указывал: «Ребенок в чреве матери может приобретать имущество в силу завещательного отказа недвижимости (devise) или движимости (bequest) или в порядке наследования; в его пользу может быть установлено будущее право (future interest) с ограничениями в порядке документа за печатью (deed); по-видимому, однако, настоящее право на недвижимость (present interest) не может быть установлено для него в порядке документа за печатью. Установление ограниченного права в пользу лица без обозначения его имени, «родившегося» или «не родившегося» к определенному сроку, относится также к ребенку, находящемуся в этот срок в чреве матери, но лишь поскольку этим в пользу ребенка устанавливается определенное право»1.
Наследование насцитурусами традиционно и для российского права, равно как для права романо-германского вообще2. Статья 1106 СЗ РИ гласила: «...от права наследования не устраняются дети, хотя бы оные не были еще рождены, но только зачаты при жизни отца»3. Статья 1354 проекта Гражданского уложения 1905 года предусматривала: «Дитя, зачатое при жизни наследодателя и родившееся живым после открытия наследства, приравнивается, в отношении права наследования, к лицам, существовавшим во время открытия наследства»4.
Не вызывал такой порядок споров и в доктрине. Так, И.М. Тютрюмов писал: «В самый момент смерти наследодателя должно существовать и то лицо, к которому по закону имеет перейти наследство, так что то лицо, которое родилось позже означенного момента, не может непосредственно притязать на открывшееся наследство. Поэтому для права наследования требуется, по крайней мере, зачатие наследника при жизни наследодателя. Внук, бывший уже в живых или зачатый в момент наследства непосредственно, в силу собственного права может наследовать своему деду»5. А.М. Гуляев отмечал: «Призывается к наследованию тот, кто уже родился или только зачат и находится в утробе матери (natus и nasciturus). Ни в законе, ни в проекте требование сосуществования наследника и наследодателя не выставляется относительно завещательного преемства»6.
Согласно примечанию к статье 418 ГК РСФСР 1922 года и статье 530 ГК РСФСР 1964 года наследовать по закону могли как граждане, находящиеся в живых на день смерти наследодателя, так и дети наследодателя (и только его), родившиеся после его смерти7 (наследовать по завещанию могли и не-родившиеся дети иных лиц8). По пункту 1 статьи 1116 ГК РФ к наследованию призываются как граждане, находящиеся в живых в день открытия наследства, так и зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства (перечень уже не ограничен детьми самого наследодателя, а распространяется на любых лиц).
Современная норма прямо указывает на такое обязательное условие наследования насцитуру-сом, как его рождение живым. Отсутствие такого условия в дореволюционном законодательстве и в ГК 1922 и 1964 годов, на наш взгляд, объясняется небрежностью законодателя. Отечественная доктрина же никогда не испытывала сомнений по этому поводу. Так, профессор Н.Л. Дювернуа указывал: «Чтобы получилась отдельная правоспособность, необходима жизнь родившегося, хотя бы самая непродолжительная, вне утробы матери»9. Спор шел лишь о том, требуется ли для насцитуруса помимо рождения живым такой признак, как жизнеспособность. Как заметил Н.М. Рейнке, «по началу, принятому имперским законодательством, дитя становится субъектом гражданских прав, если родится жи-
1 Свод английского гражданского права: Общая часть. Обязательственное право / Под ред. Э. Дженкса; Пер. с англ., предисл. и примеч. Л.А. Лунца. — М., 1941. — С. 35.
2 Как гласит статья 1923 ГГУ, наследником может быть только тот, кто находится в живых при открытии наследства; кто при открытии наследства еще не находится в живых, но был уже зачат, тот почитается родившимся до открытия наследства. Аналогичен смысл статьи 1433 ГК Молдовы 2002 г. Закон от 6 июня 2002 г. № 1107-ХУ // Мо-ниторул Офичиал ал Република Молдова. — 2002. — № 82-86/661.
3 Юридическая небрежность этой нормы была отмечена в 1877 г. профессором В.Г. Демченко, указавшим, что в статье «очевидно разумеются не вообще чьи-либо утробные дети (естественно зачинающиеся при жизни своего отца), но именно дети самого наследодателя и только по аналогии к ним могут быть приравниваемы дальнейшие нисходящие наследодателя, заступающие место своих умерших родителей (и даже таковые же из боковых его родственников), так как круг этих детей вполне исчерпывается и определяется с рождением зачатых при его жизни и не может более увеличиваться через рождение дальнейших детей — по причине его смерти». Демченко В.Г. Существо наследства и призвание к наследованию по русскому праву. — СПб., 1877. — Вып. I. — С. 82—83.
4 Г ражданское уложение: Проект ред. комиссии 1905 г. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. — М., 2004. — Кн. 2.
5 Там же.
6 Гуляев А.М. Русское гражданское право. — СПб., 1913. — С. 388.
7 Хотя ГК 1922 г. как раз не акцентировал внимание на относимости детей именно к наследодателю («дети, зачатые при его жизни и родившиеся после его смерти»), доктрина не испытывала сомнений по этому поводу.
8 Аналогично решался вопрос в ГК еще 12 союзных республик. Лишь статья 525 ГК Казахстана и статья 527 ГК Украины допускали наследование лишь теми насцитурусами, которые происходят от самого наследодателя.
9Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву: В 2 т. — 4-е изд. — СПб., б.д. — Т. 1. — Вып. 2. — С. 309.
Сергеева Е.С. Презумпция отцовства насцитуруса
вым; действующий в Царстве Польском Кодекс Haполеонa (ст. 725) не признает гражданских прав за ребенком, родившимся лишь живым, но не жизнеспособным»1.
Мы должны с сожалением констатировать, что современное российское право так и не разрешило этот вопрос, поскольку его игнорирование позитивным правом не есть решение. Можно лишь предположить, что значение имеет не жизнеспособность насцитуруса как таковая, а продолжительность его жизни как объективная категория.
Однако и сам срок жизни новорожденного, достаточный для приобретения им прав наследника, специально в законодательстве России ни прежде, ни сейчас не закреплялся.
Очевидно, что в таких условиях единственным способом формулирования его является ориентация на общий римский принцип неделимости суток, исходя из которого норма, вытекающая из пункта 2 статьи 1114 и пункта 1 статьи 1116 ГК РФ, относит к числу наследников лишь тех лиц, которые пережили наследодателя до следующих суток. Однако в рассматриваемом нами случае этот принцип «спотыкается» о специфику ситуации, когда наследодатель умер заведомо раньше рождения наследника и категория пережития его наследником до следующих суток выглядит формально неприменимой, поскольку насцитурус «пережил» наследодателя, еще не успев родиться. Однако же он, будучи физически живым, юридически еще живым не считается, поскольку до отделения от матери не обладает признаками правоспособного лица.
Решить эту проблему можно, лишь сформулировав юридическую фикцию отнесения его рождения ко дню смерти наследодателя2. В этом случае создается основа для применения нормы о необходимости и достаточности дожития наследника до следующих суток после смерти наследодателя. Таким образом, сама по себе продолжительность времени пережития не важна — в случае рождения ребенка поздним вечером она может составлять и минуты, а в случае появления насцитуруса на свет после полуночи — время вплоть до 24 часов.
Характерно, что и в американском праве условием наследования насцитурусом в смысле продолжительности его жизни после появления на свет является соответствие требованию, сформулированному именно из того, что предъявляется ко всем остальным наследникам. А именно — пережитие ими наследодателя хотя бы на 120 часов (а не до следующих суток, как в России). В данном случае норма скорректирована с учетом своеобразия ситуации в требование не пережития, а самого «прожития» этих 120 часов.
Итак, отличия американского права от нашего проявляются в том, что в США, во-первых, такой критерий способности наследовать насцитурусом, как жизнеспособность, юридически вообще безразличен (в России он скорее не определен, что не одно и то же), а во-вторых, установлен четкий критерий минимальной продолжительности жизни насцитуруса в часах от появления на свет, тогда как в России он законодательно не определен.
Вместе с тем, поскольку выдвинутое нами предположение о необходимости дожития насцитурусом хотя бы до следующих суток после рождения строится на совокупности двух правовых фикций и одной нормы ГК, возникает ситуация крайней зыбкости высказанного предположения. В связи с этим нужно четкое разрешение этой проблемы законодательно. Считаем необходимым дополнить пункт 1 статьи 1116 ГК РФ, перечисляющий граждан, призываемых к наследованию, после указания граждан, зачатых при жизни наследодателя и родившихся живыми после открытия наследства, условием «и дожившие, по крайней мере, до следующих суток».
1 Рейнке H.M. Очерк русско-польского междуобластного частного права. — СПб., 1909. — С. 32—33.
2 Логика отечественных законодательных норм в их историческом развитии и доктрины позволяет нам говорить именно об отнесении рождения ребенка ко дню смерти наследодателя, но никак не об отнесении смерти наследодателя ко дня рождения насцитуруса.
Юридическая техника. 2010. M 4
