CC BY
165
М.В. Баранова
Баранова Марина Владимировна — доктор юридических наук, кандидат культурологии, доцент, профессор кафедры государственно-правовых дисциплин Нижегородской академии МВД России
Презумпция добросовестности в рекламном праве
Современное российское законодательство содержит довольно широкий спектр презумпций. При этом в юридической науке до сих пор нет единого подхода к определению этого понятия. Спорным остается вопрос классификации презумпций, не выработаны общие требования к реализации норм права, содержащих презумпции. Вследствие недостаточной теоретической разработанности понятийного аппарата, специфики пределов и сферы действия презумпций возникают сложности в правоприменении.
В.К. Бабаев определяет презумпции как «предположение о наличие или отсутствии предметов, связей, явлений, основанное на связи между ними и предметом, связями, явлениями наличными, подтвержденными жизненной практикой»1.
Проблема определения общего понятия презумпции обусловлена множественностью (преимущественно двойственностью) подходов к ее (презумпции) интерпретации. Вместе с тем, при всех внешних различиях в имеющихся подходах к понятию презумпций неизменно проявляет себя один важный момент. Все подходы опираются на определенный методологический фундамент. Методологический базис (независимо от методологических предпочтений авторов) имеет первейшее значение для формирования понятия презумпции. Он не всегда присутствует явно, но всегда диктуется инструментальными потребностями сферы, в которой может применяться та или иная презумпция2.
Сфера рекламной деятельности в России является одной из наиболее динамично развивающихся, финансовоемких и высокоприбыльных. Осознание социальной значимости рекламного бизнеса государством привело к росту объема и детализации правовой регламентации рекламной деятельности. В рамках рекламного законодательства также имеют место закрепленные в конкретных правовых нормах предположения о существовании юридических фактов. Например, косвенно (не текстуально) закрепленное предположение о добросовестности рекламы. Данная презумпция нашла отражение в части 1 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»3, где говорится, что «реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются». Обращение к понятию добросовестности также имеет место в статье 1 базового закона. Среди целей данного нормативного правового акта названо соблюдение принципов добросовестной конкуренции и реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы.
Следует отметить, что понятия «добросовестность» и «недобросовестность» используются главным образом в гражданском праве, а их сущность обсуждается в рамках цивилистической науки. Возложение на одно частное лицо обязанности предоставить другому частному лицу имущественный эквивалент причиненного вреда является типичной санкцией за совершение гражданского правонарушения. В отраслях публичного права такой подход невозможен, что обусловливает отсутствие использования понятия «недобросовестность».
Нормы рекламного права образуют сложную комплексную иерархически соподчиненную систему, включающую в себя базовый Закон «О рекламе», конституционные нормы, международно-правовые стандарты, предписания административного, уголовного, гражданского, налогового, финансового, процессуального права, президентские, правительственные, ведомственные и региональные установления, акты органов местного самоуправления. Комплексный характер рекламного права обусловливает использование понятий «добросовестность» и «недобросовестность».
Здесь важно сказать о наличии некоего смешения между принципом добросовестности и презумпцией добросовестности. Вопрос о четком разделении принципов и правовых презумпций актуален для теории права в целом. Правовая презумпция и принцип права в ряде случаев совпадают или имеют ярко выраженное сходство.
1 Бабаев В.К. Презумпции в российском праве и юридической практике // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2000. — С. 326.
2 См.: Сычева О.Н. Презумпция истинности приговора в современном уголовном процессе: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Н. Новгород, 2008. — С. 9.
3 Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 12. — Ст. 1232.
В рамках базового Закона «О рекламе» законодатель не выделил какие-либо положения, закрепив за ними статус принципов, однако такие значимые исходные положения в законе есть. Среди прочих, безусловно, можно говорить и о нормативном закреплении принципа добросовестности как одной из основополагающих идей рекламного права.
Исходя же из основополагающих признаков правовых презумпций, можно говорить о нашедшей смысловое закрепление в норме Федерального закона «О рекламе» презумпции добросовестности. Она заключается в предположении о вероятной добросовестности рекламы, если таковая не будет опровергнута. Таким образом, имеет место доказательственная презумпция.
М.К. Треушников считает, что доказательственная презумпция — это предположение о существовании факта или его отсутствии, пока не доказано иное1.
Нарушение требований части 2 статьи 5 базового закона говорит о ненадлежащем характере рекламы, то есть о рекламном правонарушении, которое, в свою очередь, свидетельствует об опровер-жимости презумпции добросовестности рекламы.
Согласно пункту 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» ненадлежащая реклама — это «реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации».
По сути, часть 2 статьи 5 содержит изложение конкретных форм недобросовестной рекламы. Законодатель особо выделяет четыре основных вида ненадлежащей рекламы: недобросовестную (ч. 2 ст. 5), недостоверную (ч. 3 ст. 5), скрытую (ч. 6 ст. 5) и рекламу с нарушением этических требований (ч. 6 ст. 5).
Здесь представляется весьма важным подвергнуть анализу признаки недобросовестной рекламы.
Недобросовестной (ч. 2 ст. 5) признается реклама которая:
1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;
4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
По сути, часть 2 статьи 5 содержит изложение конкретных форм недобросовестной рекламы.
Желая склонить предпочтения потребителя, рекламодатель прибегает к расхваливанию своего объекта рекламирования, нарочито умаляя достоинства товара конкурента. При этом довольно часто используются сравнения с «обычными», «остальными», «всеми другими» производителями и товарами. Например, известный мировой монополист в телерекламе долгое время сравнивал свою продукцию — стиральный порошок «Ариэль» с «обычным стиральным порошком», указывая на низкие потребительские качества последнего. Тем временем производитель бытовой химии из-за Урала наладил выпуск нового порошка с зарегистрированным названием «Обычный стиральный порошок». Порошок засыпался в простые белые коробки, похожие на демонстрирующиеся в рекламном ролике. Вскоре российский производитель обратился в суд с иском к монополисту-нарушителю. По решению суда производитель порошка «Ариэль» вынужден был снять сравнительную рекламу, содержащую некорректное сравнение, а российский производитель получил от конкурента солидную компенсацию. После этой показательной акции «Обычный стиральный порошок» был снят с произ-водства2.
Интересен также пример недобросовестной и одновременно недостоверной рекламы водки «Зеленая марка Традиционная рецептура». Из постановления о наложении штрафа по делу № РЦ.08.08.34 от 2 июня 2009 года г. Москвы3 следует, что в сентябре-декабре 2008 года на рекламных конструкциях в местах продаж алкогольной продукции в московских магазинах торговых сетей «Перекресток» и «Рамстор» распространялась реклама водки «Зеленая марка Традиционная рецептура» с утверждением «Водка № 1 в России», изображением бутылки водки «Зеленая марка Традиционная рецептура» и указанием, что водка очищена серебром, имеет семь степеней защиты и уникальную укупорку «Кепка».
Использованное в рекламе высказывание «Водка № 1 в России» в отношении водки «Зеленая марка Традиционная рецептура» указывало на превосходство данной водки в сравнении с другими товарами, поскольку «№ 1» подразумевает, что рекламируемый товар является первым из числа других однородных товаров, обладая более высокими достоинствами и преимуществом перед ними.
1 См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. — М., 1997. — С. 63.
2 См.: www.fas.gov.ru
3 См.: www.fas.gov.ru
Испытания образцов алкогольной продукции, проведенные в аккредитованных лабораториях ФГУ «Центр испытаний и сертификации — С.-Петербург» и Санкт-Петербургского государственного учреждения «Центр контроля качества товаров (продукции), работ и услуг», показали, что водка «Зеленая марка Традиционная рецептура» по фактическим физико-химическим показателям не превосходит аналогичные показатели водок: «Русский стандарт», «Царская оригинальная», «Зеленая марка Ржаная», «Парламент классик», «Веда», уступая им по ряду показателей. Кроме того, из рекламного текста: «Водка № 1 в России. Очищена серебром. Семь степеней защиты. Уникальная укупорка “Кепка”» следует, что водка «Зеленая марка Традиционная рецептура» обладает качественным преимуществом среди всех существующих на рынке водок, произведенных другими производителями, вследствие применения определенного набора технологий очистки и закупоривания. Вместе с тем, другие производители водок также используют достаточно индивидуально и конструктивно разработанные системы закупоривания бутылок, а также аналогичные способы очистки своей продукции.
В связи с этим был сделан вывод о том, что приведенные в рекламе сведения о водке «Зеленая марка Традиционная рецептура» как водке № 1 в России не соответствуют действительности относительно ее преимуществ перед другими однородными товарами и являются некорректным сравнением с товарами конкурентов.
Таким образом, реклама была признана недобросовестной и недостоверной на основании пункта 1 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе». К рекламодателю ООО «Главспирттрест» применены меры административной ответственности в виде штрафа за нарушение законодательства о рекламе в размере двухсот пятидесяти тысяч рублей.
Острый характер конкурентной борьбы порой приводит к использованию в рекламе информации, порочащей честь, достоинство или деловую репутацию конкурента. Так, страховая компания, желая расширить клиентскую базу, разослала по региональным организациям рекламу, содержащую утверждение о предстоящем банкротстве конкурента, и предложила страхователям свои услуги. Обеспокоенные клиенты компании-конкурента начали обращаться за разъяснениями к своему страховщику, и последнему пришлось убеждать страхователей в отсутствии повода для беспокойства. Дискредитированный страховщик обратился за защитой от недобросовестной рекламы в ФАС.
Еще одним проявлением недобросовестной рекламы является «реклама зонтичных брендов». Особую активность в этом вопросе проявляют производители алкогольной продукции и пива, реклама которых подвержена большому количеству правовых ограничений (ст. 21 и 22 Федерального закона «О рекламе»). Стремясь обойти нормы запретительного характера, под известным водочным или пивным брендом в рекламе представляют минеральную воду, сухарики, конфеты, журналы. Как правило, указанное фирменное наименование, упаковка и специфика подачи рекламного материала не оставляют у потребителя рекламы сомнений в том, что рекламируются водка или пиво.
Кроме того, в недобросовестной рекламе присутствуют и элементы недобросовестной конкуренции. Согласно Федеральному закону «О защите конкуренции»1 под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции»).
Недобросовестная же конкуренция — это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции»).
В статье 14 Федерального закона «О защите конкуренции» изложены формы недобросовестной конкуренции:
— распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
— введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
— некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
— продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
— незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну;
1 Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 31. — Ч. 1. — Ст. 3434.
— недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
При сравнении форм недобросовестной рекламы и форм недобросовестной конкуренции можно заключить, что составы законодательства о недобросовестной рекламе и антимонопольного законодательства о недобросовестной конкуренции в этой части практически идентичны.
Например, в сентябре 2008 года ФАС России признала действия ЗАО «Кондитерская фабрика “Славянка”», выразившиеся во введении в оборот на территории Российской Федерации плиточного шоколада «Алина» с незаконным использованием комбинированного товарного знака «Аленка» по свидетельству № 184515, зарегистрированного для товаров 30 класса МКТУ, правообладателем которого является ОАО «Московская кондитерская фабрика “Красный Октябрь”», недобросовестной конкуренцией1. Вследствие этого реклама шоколада «Алина» ЗАО «Кондитерская фабрика “Славянка”» является ненадлежащей в силу своей недобросовестности (п. 4 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе»).
Таким образом, нарушение одного из вышерассмотренных положений опровергает юридическую доказательственную, опровержимую презумпцию добросовестности рекламы.
К общеправовым опровержимым юридическим презумпциям, как известно, относятся: презумпция знания правовых норм; правосубъектности участников правоотношений; презумпция добропорядочности участников правоотношений; презумпция социальной ценности, правильности и разумности фактически сложившегося порядка вещей и необходимости наличия достаточных оснований для его изменения.
Презумпция добропорядочности участников правоотношений закреплена в законодательстве Российской Федерации в виде презумпции невиновности и презумпции разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений. В рекламном же праве имеет место презумпция добросовестности рекламы, что подразумевает добросовестность деятельности одного из субъектов рекламных правоотношений — рекламодателя. Именно рекламодатель как типичный причинитель вреда в соответствии с частью 6 статьи 38 «Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе» несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 5.
Суммируя вышесказанное можно констатировать наличие в рекламном праве России косвенно (не текстуально) закрепленной, доказательственной, опровержимой презумпции добросовестности рекламы, способствующей соблюдению принципов добросовестной конкуренции на рекламном рынке, реализации права потребителей на получение добросовестной рекламы, обеспечению эффективности правовой регламентации рекламной деятельности в целом.
1 См.: www.fas.gov.ru
