CC BY
57DOI 10.24411 /2076-1503-2020-11141 ШЕСТАК Виктор Анатольевич,
профессор кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации;
профессор кафедры военной администрации, административного и финансового права Военного университета, доктор юридических наук, доцент, e-mail: shestak.v.a@mgimo.ru
БЕЛЫЙ Павел Филиппович,
помощник военного прокурора Красногорского гарнизона
старший лейтенант юстиции, e-mail: mail@law-books.ru
ПРЕСТУПНЫЕ НАРУШЕНИЯ В СФЕРЕ ГОСЗАКУПОК В ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКЕ ГЕРМАНИЯ
Аннотация. В статье рассматриваются вопросы, связанные с преступными деяниями, совершаемыми во время заказов товаров и услуг для государственных и муниципальных нужд в Федеративной Республике Германия, а также возможных мер уголовно-правового противодействия совершению преступлений в анализируемой сфере. Анализ современных тенденции глобализации и мировой экономической интеграции свидетельствует, что унификация закупочного законодательства, открытость рынка госзакупок, неукоснительное соблюдение принципов распределения и исполнения государственных и муниципальных контрактов существенно влияет на развитие актуальных тенденций закупок по всему миру.
Ключевые слова: преступные деяния; система государственных закупок; Федеративная Республика Германия; уголовно-правовое противодействие.
SHESTAK Viktor Anatolyevich,
Professor of the Department of Criminal Law, Criminal Procedure and Criminalistics, Moscow State Institute of International Relations of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation (MGIMO-University), Professor of the Department of Military Administration, Administrative and Financial Law of the Military University Doctor of Juridical Science, Associate Professor
BELYY Pavel Filippovich,
assistant of the military prosecutor of the Krasnogorsk garrison senior lieutenant of justice
CRIMINAL VIOLATIONS IN PUBLIC PROCUREMENT IN THE FEDERAL
REPUBLIC OF GERMANY
Annotation. The article deals with issues related to criminal acts committed during the ordering of goods and services for state and municipal needs of the Federal Republic of Germany, as well as possible measures of criminal law counteraction to the Commission of crimes in the analyzed area. The analysis of current trends in globalization and global economic integration shows that the unification of procurement legislation, the openness of the public procurement market, strict compliance with the principles of distribution and execution of state and municipal contracts significantly affects the development of current procurement trends around the world.
Key words: criminal acts; public procurement system; Federal Republic of Germany; criminal law counteraction.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2020
Современная концепция правового и социального государства немыслима без поддержания эффективной и прозрачной системы государственных закупок. Однако одной из главных проблем данной сферы деятельности государства является высокое количество преступных деяний, совершаемых при размещении и выполнении заказов товаров и услуг для государственных и муниципальных нужд. Ввиду особой важности сферы госзакупок для общественного интереса, государства обращаются к уголовному запрету как к средству предотвращения преступлений в данной области. Однако вопрос об эффективности такого запрета является по сей день актуальным и вызывающим научные дискуссии не только в Российской Федерации, но и за рубежом.
Система противодействия нарушениям в закупочном механизме ФРГ признаётся одной из наиболее эффективных в мире. По мнению некоторых специалистов, немецкие публичные закупки реализуются наиболее развитым в Европе способом [2]. С 1970-х годов начинается процесс замены национального немецкого закупочного законодательства общеевропейскими стандартами. Путём издания директив Европейский Союз обеспечивал постепенное построение конкурентоспособного и открытого рынка. На сегодняшний день правила ЕС охватывают и подробно регулируют такие закупочные институты как 1) оповещение о проводимых закупках; 2) независимая оценка полномочий компаний; 3) собственно распределение контрактов; 4) средства правовой защиты при нарушении договорённостей или законодательных требований. Среди важнейших документов ЕС в данной сфере можно перечислить следующие: Директива 2014/24/ЕС Европейского парламента и Совета от 26.02.2014 о государственных закупках; Директива 2014/23/ЕС Европейского парламента и Совета от 26.02.2014 на присуждение концессионных договоров; Директива 2014/25/ ЕС Европейского парламента и Совета от 26.02.2014 по гармонизации законодательства о закупках юридическими лицами, работающими в энергетике, на транспорте, в секторе почтовых услуг.
Вышеназванные нормативные правовые акты успешно имплементируются в национальное право ФРГ. Этот процесс находится в ведении Федерального министерства экономики и энергетики (Bundesministerium für Wirtschaft und Energie). Должностные лица, отвечающие за размещение государственных заказов, обладают служебной независимостью и несут ответственность исключительно перед Федеральной Счётной Палатой ФРГ и органами надзора.
Среди национального законодательства Германии в сфере закупок можно отметить следующие законы: Закон против ограничений в конкуренции при исполнении государственных контрактов (Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge) [3]; Правила заключения контракта и Тендер на строительные работы (VOB/A); Положение о присуждении работ и услуг (VOL).
Участники системы государственных закупок в ФРГ обладают различной степенью правовой защиты в зависимости от суммы и вида выполняемого госзаказа. Если заказ исходит от федерального правительства, то при превышении суммы в 130 тыс. евро тендер на него обязан проводиться на общеевропейском уровне. Если заказчик -федеральная земля (Bundesland) или муниципалитет, порог выхода на европейский тендер увеличивается - 200 тыс. евро.
К наиболее распространённым средствам правовой защиты сторон в закупочных отношениях относятся административные меры защиты (обычно штрафы) и судебное оспаривание контракта. Последнее заключает в себе две стадии: сначала с обжалованием необходимо обратиться в специальное независимое учреждение, а потом в суд. Процедуры обжалования пользуются популярностью: в 2015 году в суды была подана и успешно рассмотрена 751 претензия [4].
Помимо судебных средств правовой защиты, участники торгов прибегают и к мерам антимонопольного законодательства. Важный комплекс норм закреплён, помимо этого, в законе против недобросовестной конкуренции (Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb) и в законе против ограничения конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen)[5, 6].
Экономические преступления регулируются 26-ым разделом Уголовного кодекса ФРГ (Strafgesetzbuch) [7]. При этом предметом подробного регулирования § 298-302 являются преступления против рыночной конкуренции. К ним относятся такие составы как: ограничение конкуренции при проведении конкурсов и тендеров (§ 298 УК ФРГ); получение и дача взятки в экономическом обороте (§ 299 УК ФРГ); особо тяжкие случаи получения и дачи взятки (§ 300 УК ФРГ).
Кроме перечисленных составов, раздел определяет размер и содержание имущественных штрафов и расширенной компенсации потерпевшей стороне. Интересной особенностью уголовно-правового регулирования сферы государственных закупок является выделение отдельного состава взяточничества именно в контексте закупочной деятельности (субъектами такого преступления могут быть исключительно участники хозяйственной деятельности, задействованные в государственном экономическом обороте).
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2020
Меры наказания за названные преступления закрепляются как в УК (раздел 30), так и в нескольких дополнительных законодательных актах. К возможным уголовным наказаниям для коррупционеров относятся штрафы, лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, конфискация неправомерно приобретённого имущества в пользу государства и лишение свободы.
Важной особенностью уголовного законодательства Германии в сфере государственных закупок является сравнительно небольшая роль уголовного наказания в сравнении с административными санкциями. При назначении наказания правоприменитель вправе руководствоваться не только буквой закона, но и собственным чувством справедливости и оценкой целесообразности наказания [8]. Административные штрафы в сфере нарушения законодательства о конкуренции могут достигать существенных размеров, больших, чем присуждаемые уголовные штрафы, к примеру, во французском законодательстве [9].
Тяжесть уголовной ответственности за взяточничество (как активное, так и пассивное) варьируется в зависимости от того, какие деяния совершило подкупленное лицо: входящие или выходящие за пределы его закреплённых полномочий. Ответственность за коррупционные преступления могут нести не только государственные должностные лица, но и служащие частных компаний и корпораций. Максимальный размер штрафов за взяточничество составляет 5 миллионов евро за деяния, совершённые по неосторожности, и 10 миллионов евро - за умышленные деяния.
Говоря о коррупционных преступлениях, не стоит забывать, что в качестве взятки могут рассматриваться и подарки в зависимости от их стоимости и подразумеваемых намерений.
Следующий комплекс преступлений в сфере государственных закупок связан с такими преступными деяниями как мошенничество, растрата и подлог. Правовая база регулирования таких правонарушений включает Закон о борьбе с отмыванием денег (Geldwaschegesetz), предполагающий помимо криминализации перечисленных деяний требования к отчётности в деятельности финансовых учреждений [10].
Регулирование мошенничества содержится в 22-ом разделе УК Германии. К наказуемым составам относятся: основной состав мошенничества (§ 263); мошенничество с использованием компьютерных технологий (§ 263 «а»); мошенничество в целях получения субсидий (§ 264); мошенничество при капиталовложении (§ 264 «а»); обман при страховании (в целях получения более высокой суммы страховых выплат) (§ 265); обман с целью получения выгоды (§ 265 «а»);
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2020
мошенничество, связанное с получением кредита (§ 265 «б»). Таким образом, законодатель Германии закрепил в Уголовном кодексе наиболее опасные виды мошенничества, однако не выделил отдельно состав мошенничества в сфере государственных закупок.
Ещё одна категория преступлений, связанная с закупками - присвоение и растрата. В УК ФРГ схожие преступные деяния регулируются ст. 266: «Преступное злоупотребление доверием». К разновидностям данного деяния относятся злоупотребление кредитными картами и чеками, а также утаение и растрата заработной платы подчинённых [11].
Примечательной чертой уголовно-правовой науки ФРГ является назревшая проблема разграничения мошенничества как уголовно наказуемого деяния и гражданско-правовых деликтов схожей направленности. Немецкая доктрина считает при квалификации деяния решающими факторами характер самого обмана, нарушенного договора (сделки) и причинённого вреда [12].
Проведённый анализ опыта организации государственных закупок в Федеративной Республике Германия позволяет прийти к следующим выводам.
Система госзакупок играет значительную роль в общей системе экономики развитого государства. Современные тенденции глобализации и мировой экономической интеграции оказывают существенное влияние на развитие актуальных тенденций закупок по всему миру. К таковым можно отнести унификацию закупочного законодательства, открытость рынка госзакупок, неукоснительное соблюдение принципов распределения и исполнения государственных и муниципальных контрактов.
Немецкая система регулирования государственных закупок и предотвращения в этой сфере преступлений тесно переплетена с общеевропейскими стандартами Евросоюза. В борьбе со злоупотреблениями (коррупцией, мошенничеством и растратой) уголовное наказание играет несомненно большую, но не самую решающую роль. Немецкий законодатель считает более эффективным средством превенции и устранения нарушений меры административного характера, включая штрафы, и установление тотальной прозрачности системы присуждения госконтрактов и контроля за их законным и эффективным выполнением.
При изучении немецкого Уголовного кодекса чётко прослеживается тенденция широкой дифференциации составов по отдельным особенностям совершения преступления или по специальным субъектам. Примечательно, что ответственность за коррупцию или иные преступления в сфере государственных закупок применима не
только к государственным служащим, но и к сотрудникам корпораций и частных фирм. Как физические, так и юридические лица могут быть привлечены к ответственности в случае установления их вины в правонарушениях в сфере закупок.
Список литературы:
[1] Тищенко Е.В. Уголовная ответственность за преступления в сфере государственных и муниципальных закупок: сравнительно-правовой анализ / Е.В. Тищенко // Вопросы российского и международного права. - 2016. - Том 6. - № 11A. - С. 93-107
[2] Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.gesetze-im-internet.de/vgv_2016/ (дата обращения: 10.11.2020).
[3] Статистические данные Федерального министерства Федеральной республики Германия по экономике и энергетике за 2015 г. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https:// www.destatis.de/DE/Home/_inhalt.html (дата обращения 25.11.2020).
[4] Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http:// www.gesetze-im-internet.de/uwg_2004/ (дата обращения 02.12.2020).
[5] Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http:// www.gesetze-im-internet.de/gwb/ (дата обращения 02.12.2020).
[6] Strafgesetzbuch. [Электронный ресурс]. -Режим доступа: http://www.gesetze-im-internet.de/ stgb/ (дата обращения 05.12.2020).
[7] Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М.: Статут, 2005. - 572 с.
[8] Code Penal, в ред. 2000. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://yurist-online.org/ laws/foreign/criminalcode_fr/_doc-5-.pdf (дата обращения 25.11.2020).
[9] Geldwäschegesetz. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.gesetze-im-internet.de/ gwg_2017/ (дата обращения 25.11.2020).
[10] Jahreswirtschftsbericht 2015: Investieren in Deutschlands und Europas Zukunft. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://www.bmwi. de/Redaktion/DE/Publikationen/Wirtschaft/ jahreswirtschaftsbericht-2015.html (дата обращения 25.11.2020).
[11] Артеменко Н.В. Преднамеренность неисполнения договорных обязательств как конструктивный признак мошенничества в сфере предпринимательской деятельности: доктриналь-
ные и правоприменительные подходы // Н.В. Артеменко, А.Д. Нечаев, А.М. Разогреева, Е.В. Тищенко, Н.Г. Шимбарева. - Вестник юридического факультета Южного федерального университета.
- 2016. - № 1. - С. 48-56.
Spisok literaturi:
[1] Tishchenko E. V. Criminal liability for crimes in the sphere of state and municipal procurement: comparative legal analysis / E. V. Tishchenko // Questions of Russian and international law. - 2016. - Volume 6. - No. 11A. - Pp. 93-107.
[2] Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge. [Electronic resource]. - Access mode: http:// www.gesetze-im-internet.de/vgv_2016/ (date of request: 10.11.2020).
[3] Statistical data of the Federal Ministry of the Federal Republic of Germany for economy and energy for 2015 [Electronic resource]. - Access mode: https://www.destatis.de/DE/Home/_inhalt.html (accessed 25.11.2020).
[4] Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb. [Electronic resource]. - Access mode: http://www. gesetze-im-internet.de/uwg_2004/ (accessed 02.12.2020).
[5] Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. [Electronic resource]. - Access mode: http:// www.gesetze-im-internet.de/gwb/ (accessed 02.12.2020).
[6] Strafgesetzbuch. [Electronic resource]. -Access mode: http://www.gesetze-im-internet.de/ stgb / (accessed 05.12.2020).
[7] Klepitsky I. A. System of economic crimes. M.: Statute, 2005. - 572 p.
[8] Penal Code, as revised in 2000. [Electronic resource]. - Access mode: https://yurist-online.org/ l aws/foreign/cri minalcode_fr/_doc-5-.pdf (accessed 25.11.2020).
[9] Geldwäschegesetz. [Electronic resource]. -Access mode: http://www.gesetze-im-internet.de/ gwg_2017/ (accessed 25.11.2020).
[10] Jahreswirtschftsbericht 2015: Investieren in Deutschlands und Europas Zukunft. [Electronic resource]. - Access mode: https://www.bmwi.de/ Redaktion/DE/Publikationen/Wirtschaft/jahre-swirtschaftsbericht-2015.html (accessed 25.11.2020).
[11] Artemenko N. V. Premeditation of non-fulfillment of contractual obligations as a constructive sign of fraud in the field of entrepreneurial activity: doctrinal and law enforcement approaches / / N. V. Artemenko, A.D. Nechaev, a.m. Razogreeva, E. V. Tishchenko, N. G. Shimbareva. - Bulletin of the southern Federal University faculty of law. - 2016. - No. 1.
- P. 48-56.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2020
