CC BY
496
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2008. № 1 (14). С. 89-99. © В.А. Семенцов, 2008
УДК 343.1
ПРЕДСТАВЛЕНИЕ И ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК ЗАКРЕПЛЕНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ДОСУДЕБНОМ ПОРЯДКЕ
В.А. СЕМЕНЦОВ
Сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут быть обнаружены и получены не только посредством производства процессуальных действий, но и в ходе оперативно-розыскной деятельности. Для использования в уголовном судопроизводстве этих сведений необходимо, чтобы они были представлены уполномоченными органами в соответствии с положениями ст. 11 Закона об ОРД и процессуально закреплены в материалах уголовного дела.
Основываясь на том, что первоначальный элемент процесса доказывания правильнее именовать формированием доказательств, чье содержание охватывает выполнение действий, направленных на обнаружение, получение и процессуальное закрепление доказательств [1], предлагаю обратиться к вопросу о процедурных правилах появления в досудебном производстве оперативных материалов. Дело в том, что сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут быть обнаружены и получены в ходе не только производства процессуальных действий, регламентированных УПК, но и оперативно-розыскной деятельности.
Выявление и раскрытие преступлений как одна из важнейших задач оперативнорозыскной деятельности предопределяют необходимость обнаружения оперативным путём события преступления, лиц, его совершивших, и иных обстоятельств, связанных с этим событием. Практика показывает, что раскрыть преступление, используя лишь традиционные уголовно-процессуальные средства, затруднительно, а иногда и просто невозможно. Обусловлено это тем, что в последние годы в России отмечается рост организованных преступных формирований, чьи деяния заранее планируются и подготавливаются, тщательно конспирируются. Всё большее распространение приобретают такие виды преступлений, как террористические акты, «заказные» убийства, различные проявления
коррупции, деяния, связанные с незаконным оборотом наркотических веществ, и т. д.
Успех борьбы с подобными преступлениями обеспечивается только при условии использования при этом наряду с процессуальными средствами методов оперативнорозыскной деятельности. Уже сам факт обнаружения признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий может послужить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Кроме того, в соответствии со ст. 89 УПК, сведения, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, могут использоваться в процессе доказывания, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.
В ходе оперативно-розыскных мероприятий добываются такие сведения, которые сами по себе доказательствами не являются. Значение этих сведений в другом. Они должны позволять сформировать на их основе доказательства, удовлетворяющие тем требованиям уголовно-процессуального закона, которые предъявляются как к доказательствам в целом, так и к их источникам. Для использования в досудебном производстве обнаруженных и полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности сведений необходимо, чтобы они были представлены уполномоченными органами в соответствии с положениями ст. 11 Федерального
закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативнорозыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД) и процессуально закреплены в материалах уголовного дела.
Порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд определяется одноименной Инструкцией, утвержденной совместным приказом МВД РФ, ФСБ РФ от 17 апреля 2007 г. [2], согласно которой оформлять данное представление нужно либо в форме рапорта об обнаружении признаков преступления, либо сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности. При этом рапорт, как вытекает из содержания пунктов
7, 8 указанной Инструкции, составляется должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, при обнаружении признаков преступления и по образцу, указанному в приложении 1 к ст. 476 УПК.
Обнаруженные и полученные при оперативно-розыскной деятельности сведения действительно могут быть использованы в качестве повода к возбуждению уголовного дела как сообщение о преступлении, полученное из иных, чем указаны в ст. 141 и 142 УПК, источников. Согласно ст. 143 УПК, это сообщение принимается лицом, его получившим, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления. Однако здесь возникает несколько вопросов, требующих своего разрешения:
1) о правомерности отнесения должностного лица органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, к числу лиц, принимающих сообщение об обнаружении признаков преступления;
2) о процессуальной форме третьего из перечисленных в ч. 1 ст. 140 УПК повода для возбуждения уголовного дела;
3) об обоснованности использования образца процессуального документа, указанного в приложении 1 к ст. 476 УПК, для оформления факта представления оперативных сведений, указывающих на признаки преступления.
Для ответа на первый вопрос обращусь к анализу ч. 1 ст. 144 УПК, где указывается, что обязанность принять сообщение о любом
совершенном или готовящемся преступлении возлагается на дознавателя, орган дознания и следователя. Из этого положения закона можно сделать два важных для настоящего исследования вывода.
1. Деятельность по принятию сообщения о совершенном или готовящемся преступлении имеет уголовно-процессуальную природу, поскольку урегулирована нормой права и порождает возникновение уголовнопроцессуальных правоотношений, участники которых наделены процессуальными правами и обязанностями, необходимыми для выполнения своих функций. Это начальный момент досудебного производства, выступающий в качестве юридического факта, обусловливающего появление права и обязанности управомоченных лиц решить вопрос о возбуждении уголовного дела.
2. Круг участников уголовного судопроизводства, на которых возлагается обязанность принимать сообщения о совершенных или готовящихся преступлениях, ограничен. Это дознаватель, орган дознания и следователь. Именно названные лица обязаны осуществлять уголовное преследование в каждом случае обнаружения признаков преступления (ч. 2 ст. 21 УПК). Должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, не участник уголовного судопроизводства, а штатный сотрудник оперативной службы, наделенный властными полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности. В ч. 2 ст. 41 УПК содержится прямой запрет на проведение одним и тем же лицом дознания и оперативно-розыскных мероприятий, поскольку, по замыслу законодателя, совмещение у одного лица уголовнопроцессуальных и оперативно-розыскных полномочий недопустимо.
Оперативный сотрудник, получив сведения о признаках преступления, лишь фиксирует этот факт в служебных документах в соответствии с правилами документирования оперативно-розыскной деятельности. Согласно ст. 10 Закона об ОРД, при наличии оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий заводятся дела оперативного учета с целью собирания и систематизации сведений, проверки и оценки результа-
тов оперативно-розыскной деятельности. А вот решение вопроса о представлении полученных оперативным путём сведений для уголовно-процессуального использования (в том числе в качестве повода для возбуждения уголовного дела) является исключительной компетенцией руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную
деятельность.
Всё изложенное говорит о том, что должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, не может быть отнесено к числу лиц, принимающих сообщения об обнаружении признаков преступления, как это указывается в Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.
Теперь рассмотрим второй из поставленных мной вопросов - о процессуальной форме третьего из перечисленных в ч. 1 ст. 140 УПК поводов для возбуждения уголовного дела - рапорте об обнаружении признаков преступления.
По моему мнению, рапорт как документ непроцессуален по своей правовой природе и носит организационно-распорядительный
характер, поскольку представляет собой «служебное сообщение, донесение младшего по званию старшему военному начальнику; вообще служебное или официальное сообщение о чем-нибудь» [3].
В ведомственных нормативных актах прямо указывается на непроцессуальный, докладной характер рапорта. Так, в пункте 2.5 Инструкции «О порядке приема, регистрации и рассмотрения в органах прокуратуры Российской Федерации сообщений о преступлениях», утвержденной приказом Генерального прокурора от 21 октября 2003 г. № 45, говорится, что при непосредственном обнаружении признаков преступления прокурорский работник незамедлительно докладывает об этом рапортом руководителю прокуратуры либо лицу, его замещающему, а в Генеральной прокуратуре Российской Федерации - руководителю соответствующего подразделения для принятия предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер.
В связи с этим не оправдано не только закрепление в уголовно-процессуальном законе формы бланка рапорта об обнаружении признаков преступления, но и признание за рапортом качества (свойства) повода для возбуждения уголовного дела. Протокол, а не рапорт, предназначен, по моему мнению, для письменного закрепления процессуальных действий дознавателя и следователя. Признавая, что результаты ОРД могут служить третьим из перечисленных в ч. 1 ст. 140 УПК поводом для возбуждения уголовного дела, считаю, что его процессуальной формой должен стать протокол об обнаружении признаков преступления, для чего в УПК необходимо внести соответствующие изменения.
Процедура использования результатов оперативно-розыскной деятельности через третий из указанных в ст. 140 УПК поводов для возбуждения уголовного дела видится следующим образом. Результаты оперативно-розыскной деятельности, обобщенные в сопроводительном документе (сообщении), с приложенными к нему предметами и документами, представляются дознавателю или следователю. Изучив представленные материалы ОРД и усмотрев, что в них содержатся сведения, указывающие на признаки преступления, дознаватель или следователь составляет протокол об обнаружении признаков преступления, придавая представленным сведениям значение повода для возбуждения уголовного дела.
По третьему из обозначенных мной вопросов необходимо отметить следующее. Лицо, составляющее первичный документ досудебного производства об обнаружении признаков преступления, должно обладать уголовно-процессуальным статусом дознавателя, органа дознания или следователя. Должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, таким статусом, как ранее выяснили, не обладает. Кроме того, Федеральный закон от 5 июня 2007 г. [4] признал утратившей силу гл. 57 УПК, где был дан перечень бланков процессуальных документов, а в гл. 56 УПК «Порядок применения бланков процессуальных документов» сохранил лишь нормы об общих требованиях к оформлению процессуальных документов -
типографским, электронным или иным способом.
Приведенные обстоятельства говорят о том, что обнаруженные и полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности сведения не могут быть представлены властным субъектам уголовного судопроизводства в виде рапорта об обнаружении признаков преступления, поскольку единственной формой представления этих сведений должно служить сообщение о результатах ОРД, а это требует внесения соответствующих изменений в Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.
В приложении 1 к Инструкции дан образец сообщения о результатах оперативнорозыскной деятельности, стиль изложения которого соответствует деловому письму. Сообщение обязательно должно иметь следующие реквизиты:
1) наименование органа, осуществляющего ОРД, индекс предприятия связи, почтовый и телеграфный адрес, номер телетайпа, факса, телефона, электронной почты, а также дата и исходящий номер регистрации (содержатся в угловом штампе или в типографском бланке и располагаются в верхнем левом углу сообщения);
2) должность лица, в адрес которого направляются результаты ОРД, его инициалы и фамилия (располагаются в верхнем правом углу сообщения);
3) описательная часть: для какой цели направляются материалы, когда, где, в ходе какого оперативно-розыскного мероприятия и какие именно получены результаты, когда и кем санкционировалось оперативнорозыскное мероприятие, наличие судебного разрешения на его проведение;
4) отметка о наличии приложений (предметов, веществ, материальных (физических) носителей информации с описанием их индивидуальных признаков, времени, места и обстоятельств их изъятия (получения));
5) должность, специальное (воинское) звание, фамилия, инициалы руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и его подпись.
Юридическим основанием представления результатов оперативно-розыскной деятельности служит постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД. В отличие от ранее действовавшей Инструкции от 13 мая 1998 г., не предусматривавшей направления названного документа властным субъектам уголовного судопроизводства, теперь постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых передается дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, а второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам специального номенклатурного дела.
Описанная процедура свидетельствует о специфике реализации результатов ОРД в уголовном деле. Эта специфика выражается в том, что решение вопроса представлять или не представлять оперативные материалы входит в компетенцию органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а не органа, производящего расследование. Обусловлено это тем, что в большинстве случаев проведение оперативно-розыскных мероприятий носит конспиративный характер и охватывается Законом о государственной тайне. При этом степень секретности оперативных материалов определяется в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства. Руководитель органа, осуществляющего ОРД, обязан определить объём передаваемой информации и вынести при необходимости постановление о её рассекречивании. В иных случаях результаты ОРД, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, представляются в соответствии с установленным порядком ведения секретного делопроизводства.
Преобразование оперативной информации в общедоступные сведения может повлечь за собой разглашение данных об используемых в ОРД силах, средствах, методах, лицах и т. п., свести на нет усилия по обеспечению безопасности её участников. Ответственность за негативные последствия реализации оперативных материалов в уголовном судопроизводстве возлагается на руководителя органа, осуществляющего ОРД.
Согласно ч. 2 ст. 16 Закона об ОРД, никто не вправе вмешиваться в действия должностных лиц и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, за исключением лиц, прямо уполномоченных на то федеральным законом. Следователь к их числу не относится. Так, в поручении, составленном в соответствии с требованиями п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК, следователь может инициировать производство оперативно-розыскных мероприятий, но не представление их результатов в уголовное дело. Причём давая поручение органу, осуществляющему ОРД, он не вправе указывать конкретный вид оперативно-розыскных мероприятий, которые, по его мнению, подлежат проведению, так как это прерогатива органа ОРД. Иными словами, в поручении следователя говорится о том, «что делать», а не о том, «как делать». При невозможности представить результаты оперативно-розыскной деятельности инициатору поручения (следователю) должно быть направлено письменное уведомление. Но если оперативные материалы были представлены следователю, тот не вправе отказать в их приобщении к делу, если с их помощью могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (ст. 119 УПК).
С момента фактической передачи результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (пересылка по почте, передача с нарочным и другие способы) начинается этап реализации полученных таким путём сведений в рамках уголовно-процессуальной деятельности и только властными участниками, уполномоченными осуществлять уголовное судопроизводство.
Традиционно в уголовно-процессуальной науке и теории оперативно-розыскной деятельности реализация результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве отождествляется с их использованием. Названия большинства научных исследований, посвященных этому вопросу, содержат именно термин «использование». Возможно, это связано с тем, что ст. 11 Закона об ОРД именуется «Использование результатов оперативно-розыскной
деятельности». Однако, на мой взгляд, термин «использование» в зависимости от вида деятельности, где он применяется, имеет разные значения.
Из толкования ст. 11 Закона об ОРД следует, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться: а) для решения собственных оперативнорозыскных задач; б) в уголовном судопроизводстве. При этом очевидно, что положения закона, регулирующие вопросы использования результатов ОРД для проведения оперативно-розыскных мероприятий, адресованы исключительно сотрудникам оперативного аппарата. Вместе с тем в части, касающейся использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, для производства следственных и судебных действий, в доказывании в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, адресатом выступает уже не сотрудник оперативного аппарата, а то лицо, которое уполномочено на осуществление этих уголовно-процессуальных действий. Причём для оперативного работника в данном случае использование результатов оперативно-розыскной деятельности сводится к их представлению этому лицу.
Положение об использовании результатов ОРД властными участниками уголовного судопроизводства является сугубо процессуальным и должно быть закреплено в уголовнопроцессуальном законе. Его «присутствие» в
ч. 1 и 2 ст. 11 Закона об ОРД делает эту норму чрезмерно широкой, она выходит за пределы правового регулирования собственно оперативно-розыскных правоотношений. Не случайно В.В. Кальницкий и Ю.А. Николаев называют некоторые положения ст. 11 Закона об ОРД уголовно-процессуальными и в связи с этим ставят под сомнение правомерность их наличия в этом законе [5].
Уголовно-процессуальному использованию результатов ОРД предшествует процедура закрепления этих сведений в материалах досудебного производства. Закрепление сведений в предусмотренных законом процессуальных формах - заключительный момент формирования доказательств. Консти-
туционный Суд в определении от 4 февраля 1999 г. указал, что результаты оперативнорозыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путём, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т. е. так, как предписывает ст. 49 (ч. 1) и ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ [6].
Процессуальное закрепление сведений осуществляется как в письменной форме, так и путём применения технических средств фиксации. Для следственных действий письменной формой закрепления сведений выступает протокол, общие правила составления которого содержатся в ст. 166 УПК. Технические средства служат факультативной по отношению к протоколу формой закрепления сведений, полученных при производстве следственных и иных процессуальных действий. Основное предназначение следственных действий - обнаружение и получение сведений, имеющих отношение к уголовному делу. В свою очередь, результаты ОРД, представленные в распоряжение властного участника досудебного производства, есть обнаруженные и полученные вне рамок производства следственных действий сведения, а потому их закрепление в материалах уголовного дела в форме протокола следственного действия невозможно.
В то же время в соответствии со ст. 87 УПК следственные действия - это один из путей проверки претендующих на доказательственное значение сведений, в том числе тех, что получены в результате оперативнорозыскной деятельности и закреплены в материалах уголовного дела.
Так, допрос является наиболее распространенным следственным действием, которое производится практически по каждому уголовному делу и может служить эффективным процессуальным средством проверки представленных оперативных сведений. Посредством допроса оперативного работника или лица, оказывающего ему содействие, мо-
гут быть проверены сведения, которые стали им известны в результате их личного, непосредственного восприятия. Эти сведения обычно получают в ходе проверочной закупки (оружия, наркотических средств или иных предметов, веществ, свободная реализация которых запрещена либо их оборот ограничен), когда оперативный работник или содействующее ему лицо выступает в роли покупателя; в процессе наблюдения за действиями заподозренных в совершении преступления лиц; при оперативном внедрении в преступные группировки; в процессе оперативного эксперимента и т. п.
Проверенные таким образом сведения используются в доказывании на общих основаниях и не могут быть отвергнуты по мотивам одной лишь профессиональной заинтересованности в исходе дела. На практике к допросу свидетелей из числа оперативных работников и лиц, содействующих им, прибегают лишь в случаях крайней необходимости, когда исчерпаны традиционные средства доказывания, поскольку это может привести к раскрытию форм и методов оперативнорозыскной деятельности, её сил и средств.
Но как разрешить ситуацию, если необходимость допроса в качестве свидетеля возникает не только в отношении официальных сотрудников оперативных органов, но и лиц, содействующих им на конфиденциальной основе? В ФРГ, например, допрос секретных осведомителей в качестве свидетелей по уголовному делу является недопустимым [7]. Вместо этих лиц в качестве свидетелей в судебном заседании допрашиваются офицеры полиции, которые и сообщают суду сведения, поступившие от секретной агентуры. Такие полицейские, допрашиваемые в суде в качестве свидетелей, не имеют права называть источник информации и «расшифровывать осведомителей».
В проекте Общей части УПК, подготовленном авторским коллективом Главного государственно-правового управления при Президенте РФ под руководством С. А. Пашина, предлагалось рассматривать в качестве доказательств показания «руководящего сотрудника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, относитель-
но событий, непосредственно воспринимавшихся его подчиненными или сотрудничающих с ними лицами, известных ему по их донесениям или с их слов» [8].
Р. Рыжов, М. Поляков считают необходимым законодательно закрепить возможность допроса оперативного работника вместо конфидента в случаях, связанных с необходимостью обеспечения безопасности лиц, предоставивших информацию органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность. Гарантией же достоверности этой информации должно быть, по их мнению, предупреждение оперативного работника об ответственности за фальсификацию доказательств (ст. 303 УК) [9].
Вместе с тем в п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК закреплено, что показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, относятся к недопустимым доказательствам. Кроме того, в соответствии со ст. 240 УПК, в суде первой инстанции все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Суд, руководствуясь требованием непосредственности, исследует первоисточники сведений о фактах, что позволяет избежать искажений при передаче необходимой для разрешения дела информации.
Полагаю, что эти требования уголовнопроцессуального закона должны оставаться неизменными, поскольку в противном случае теряется связь с источником информации. Следует также иметь в виду, что по общему правилу не могут быть предметом допроса сведения о средствах и методах оперативнорозыскной деятельности, которые, согласно Закону об ОРД, составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. В ситуации, когда следователь ставит оперативного работника перед необходимостью раскрытия оперативно-розыскных средств и методов получения этих объектов, тот может отказаться от дачи показаний. В этом случае нельзя вести речь об уголовно-правовых последствиях такого отказа, поскольку он связан с законным основанием недопустимости разглашения государственной тайны.
В связи с этим заслуживает внимания позиция В.Т. Томина, который рекомендует законодателю ввести в уголовное судопроизводство институт служебной тайны, устанавливающий особый порядок сообщения следствию и суду специальной информации или вовсе освобождающий соответствующее лицо от обязанности её сообщить [10].
Поскольку использование протокола следственного действия для закрепления сведений, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, невозможно, остается выяснить, с помощью каких иных (кроме следственных) процессуальных действий и в какой форме должно завершаться в этом случае формирование доказательств как первоначальный элемент уголовно-процессуального доказывания.
К числу иных процессуальных действий, предназначенных для формирования доказательств, относятся истребование и представление предметов и документов, в чем нетрудно убедиться при анализе норм действующего УПК, где указанные процессуальные действия многократно упоминаются. Однако в уголовно-процессуальном законе не установлены правила производства и оформления истребования и представления. Этот пробел подлежит восполнению путём формулирования в тексте УПК понятий истребования и представления, указания на процессуальный порядок их проведения и оформления полученного результата [11].
Истребование и представление не обеспечиваются мерами процессуального принуждения, не предполагают трудоемкого пути формирования доказательств, присущего следственным действиям с их детальной процедурой производства. Простота конструкции истребования и представления позволяет эффективно применять их для получения и закрепления в материалах уголовного дела сведений в случаях, когда отсутствует необходимость или возможность проведения следственных действий, применения мер уголовно-процессуального принуждения.
Истребование как самостоятельный способ формирования доказательств может быть использовано для закрепления материалов ОРД в досудебном производстве, но при усло-
вии, что сведения, содержащиеся в этих материалах, не составляют государственную тайну. Согласно п. 3 определения Конституционного Суда от 14 июля 1998 г., не подлежат отнесению к государственной тайне и засекречиванию сведения о фактах нарушения законности должностными лицами органов государственной власти [12]. Кроме того, основываясь на требованиях ст. 3 Закона об ОРД, правомерно утверждать, что не составляют государственной тайны сведения, которые получены гласными методами и средствами оперативнорозыскной деятельности, например при опросе оперативным работником лиц, находящихся на месте происшествия, с целью выявления очевидцев и установления обстоятельств совершенного преступления, хотя истинная цель данного оперативно-розыскного мероприятия может скрываться.
По требованию прокурора, осуществляющего надзор за исполнением Закона об ОРД, сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, штатных негласных сотрудниках и лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе, представляются только с письменного согласия перечисленных лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности (ч. 3 ст. 21 Закона об ОРД).
Думается, что и у следователя нет права истребовать материалы ОРД, содержащие государственную тайну. Дело в том, что здесь праву следователя требовать представления не корреспондирует обязанность руководителя органа ОРД их представлять. В противном случае это может привести к расшифровке негласных методов ОРД и средств получения материалов. Степень секретности представляемых материалов, виды приложений и способ передачи устанавливаются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства. Допустимые пределы реализации оперативных материалов в досудебном производстве определяет сам орган, осуществляющий ОРД, что исключает для органов предварительного расследования возможность требовать предоставления этих материалов, т. е. «просить в категорической форме» [13].
В связи с этим считаю необходимым указать в законе на возможность использования этого способа формирования доказательств для тех материалов ОРД, которые не подлежат засекречиванию, дополнив ст. 89 УПК частью второй в следующей редакции: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть истребованы от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, если такие сведения не составляют государственную тайну». Процессуальной формой истребования должен служить запрос предписывающего характера по типу делового письма, предполагающий обязательное выполнение определенных ответных действий.
Представление как познавательный прием получения сведений и процессуального их закрепления в уголовном деле отличается от истребования тем, что инициатива передачи документа, предмета исходит не от органа уголовного судопроизводства, а от лица, обладающего данным предметом, документом.
Следует иметь в виду, что в ч. 2 ст. 86 УПК круг лиц, которые вправе представлять предметы и документы для решения вопроса о приобщении их к уголовному делу, ограничен участниками уголовного процесса. (По УПК РСФСР 1960 г. таким правом обладали любые другие граждане, а также предприятия, учреждения и организации.) Указанное ограничение с неизбежностью приводит к выводу о недопустимости представления предметов и документов лицами, не обладающими таким статусом.
В этой связи вполне резонным будет и другой вывод: о принципиальной невозможности инициативного представления результатов оперативно-розыскной деятельности лицу или органу уголовного судопроизводства для использования в качестве доказательств. Дело в том, что, согласно ст. 11 Закона об ОРД и уже упомянутой межведомственной Инструкции от 17 апреля 2007 г., представление результатов оперативно-розыскной деятельности производится по постановлению руководителя органа, осуществляющего эту деятельность. Поскольку этот руководитель не входит в число участников уголовного процесса, указанных в ч. 2 ст. 86
УПК, представленные им материалы, следуя логике законодателя, нельзя использовать для формирования уголовно-процессуальных доказательств. Подтверждение тому - прямой запрет использовать в доказывании результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовнопроцессуальным законом (ст. 89 УПК). В этом случае значение оперативной информации определяется только одним качеством -она является ориентирующей и не более того.
Неурегулирование исследуемого вопроса в УПК легко может превратить материалы ОРД в недопустимые с позиции их использования в уголовном судопроизводстве. Решение проблемы нам видится в изменении редакции ч. 2 ст. 86 УПК, в наделении правом представления предметов и документов не только участников уголовного судопроизводства, но и руководителей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
Поскольку представление производится по инициативе передающего предмет (документ) лица (в нашем случае это должностное лицо органа, осуществляющего ОРД), то постановление об этом, в отличие, например, от выемки, выносить не следует. В противном случае процессуальное оформление принятия представленного объекта не только неоправданно усложняется, но и приобретает принудительный характер, что не соответствует особенностям реализации материалов ОРД в уголовном деле.
Сам факт представления следователю результатов ОРД не влечет за собой обязательного процессуального закрепления их в материалах досудебного производства. Если такие результаты не указывают на признаки преступления либо будут признаны следователем не относящимися к материалам проверки (когда дело ещё не возбуждено) или к уже возбужденному уголовному делу, то это, по сути, означает, что заявленное ходатайство об их принятии должно быть отклонено.
На стадии возбуждения уголовного дела подобное решение должно быть отражено в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела либо в специальном постановлении об отказе принять представленные ре-
зультаты ОРД, если в них не содержится достаточных данных, указывающих на признаки преступления. В частности, если отсутствуют сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоятельствах имело место их обнаружение, сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), и очевидцах преступления, о местонахождении предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами.
На стадии предварительного расследования следователь выносит мотивированное постановление, в котором формулирует своё решение об отказе в удовлетворении ходатайства и возвращении объекта по принадлежности. Это решение может быть вынесено как на этапе рассмотрения ходатайства о принятии доставленного, т. е. до составления следователем протокола, так и позднее, при определении возможных направлений использования материалов ОРД в уголовном судопроизводстве. В первом случае будет выноситься постановление об отказе принять представленные результаты ОРД, во втором
- об отказе приобщить их к уголовному делу в связи с невозможностью использования в уголовно-процессуальном доказывании.
В практике расследования уголовных дел длительное время оставалась не замеченной проблема процессуальной формы закрепления в материалах дела представленных объектов. Оно производилось в форме протокола выемки (когда предмет или документ уже находились в распоряжении следователя, будучи добровольно представленными) либо вообще не предусмотренным законом протоколом (актом) - об изъятии, добровольной выдаче и др.
Возможность изъятия предметов, материалов и документов предусматривается в п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД, когда возникает угроза жизни и здоровью лица, а также угроза государственной, военной, экономической или экологической безопасности России. В ст. 11 Закона о милиции закреплено ограниченное число случаев, когда возможно изъятие предметов и документов: при незаконном хранении оружия, наркотиков и иных предметов, изъятых из гражданского оборо-
та, при обнаружении документа с признаками подделки. Однако введение в уголовное дело изъятых предметов и документов далеко не всегда осуществляется с соблюдением процессуальной формы, что приводит к исключению подобных протоколов судами из числа источников доказательств как недопустимых.
В УПК до сих пор нет прямых указаний на форму закрепления в материалах уголовного дела представленных предметов и документов. Использование при этом (как сейчас) различных, причём неузаконенных, форм неизбежно поставит на повестку дня вопрос о происхождении данного предмета или документа, его индивидуальных признаках на момент представления в распоряжение дознавателя, следователя, прокурора, суда. Здесь требуется соблюдение единых правил совершения процессуальных действий и закрепления полученных результатов в правовом акте.
Таким правовым актом должен быть протокол, и в законе необходимо сформулировать общие правила его составления. Именно протокол позволяет отразить всех участников, саму процедуру производимого процессуального действия, описать индивидуальные признаки предмета (документа) и другие существенные для уголовного дела моменты. В протоколе представления предмета (документа) должны быть предусмотрены (при выполнении общих требований протоколирования) следующие обязательные реквизиты:
1) указание на факт заявления ходатайства о принятии доставленного объекта;
2) описание внешних признаков предмета (документа) и фиксация полученных данных в той степени, чтобы индивидуализировать данный объект и исключить в дальнейшем его подмену или изменение состояния.
Оформление представленного в распоряжение следователя предмета (документа) должно производиться путём составления протокола представления, но не доказательств, а конкретных объектов (предметов, документов), которые на этом этапе, традиционно именуемом собиранием, лишь претендуют на роль уголовно-процессуальных доказательств. С. А. Шейфер справедливо отмеча-
ет: «Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т. е. включить в систему уже собранных доказательств, - это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу, в сущности, представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательств. Пока такое решение не принято, доказательства ещё не существует. Оно ещё "не собрано", не сформировано» [14].
Дело в том, что процессуальное оформление факта представления предмета или документа ещё не свидетельствует о том, что это полноценное доказательство, которое можно взять за основу принимаемых по уголовному делу решений. Необходимо ещё выяснить относимость, допустимость и достоверность представленного предмета (документа). Такая задача решается на этапах проверки и оценки доказательств, но это отдельная тема исследования.
Подводя итог изложенному, подчеркну главное.
Сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут быть обнаружены и получены не только посредством производства процессуальных действий, но и в ходе оперативно-розыскной деятельности. Для использования в уголовном судопроизводстве этих сведений необходимо, чтобы они были представлены уполномоченными органами, в соответствии с положениями ст. 11 Закона об ОРД, и процессуально закреплены в материалах уголовного дела.
Должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, не относится к числу лиц, принимающих сообщения об обнаружении признаков преступления, а сведения, полученные оперативным путём, не могут быть представлены властным субъектам уголовного судопроизводства в виде рапорта об обнаружении признаков преступления, поскольку единственной формой их представления должно служить сообщение о результатах ОРД.
Признавая, что результаты ОРД служат третьим из перечисленных в ч. 1 ст. 140 УПК поводом для возбуждения уголовного дела,
считаю, что его процессуальной формой должен стать протокол об обнаружении признаков преступления, для чего в УПК необходимо внести соответствующие изменения.
Специфика реализации результатов ОРД в уголовном деле выражается в том, что решение вопроса о представлении или непредставлении оперативных материалов входит в компетенцию органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а не органа уголовного судопроизводства. Процессуальный этап реализации результатов ОРД начинается с момента их фактической передачи дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.
Результаты ОРД есть обнаруженные и полученные вне рамок следственных действий сведения, а потому их закрепление в материалах уголовного дела невозможно в форме протокола следственного действия. В то же время в качестве самостоятельного способа формирования доказательств, закрепления материалов ОРД допустимо использование истребования, но при условии, что сведения, содержащиеся в этих материалах, не составляют государственной тайны. Процессуальная форма истребования - запрос предписывающего характера по типу делового письма.
Правом представления предметов и документов должны быть наделены не только участники уголовного судопроизводства, но и руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Оформление представленного предмета (документа) необходимо производить соответствующим протоколом.
Процессуальное закрепление в материалах уголовного дела результатов ОРД - завершающий момент формирования доказательств. Полноценными доказательствами результаты ОРД станут лишь после выяснения их относимости, допустимости и достоверности, что происходит на этапах проверки и оценки доказательств.
Одним из эффективных процессуальных средств проверки представленных сведений может быть допрос оперативного работника или лица, оказывающего ему содействие, производить который целесообразно лишь в
случаях крайней необходимости, когда исчерпаны традиционные средства доказывания, поскольку это может привести к раскрытию форм и методов оперативнорозыскной деятельности, её сил и средств.
1. См. об этом: Семенцов В.А. Формирование доказательств в структуре уголовно-процессуального доказывания // Актуальные проблемы права России и стран СНГ - 2007: Материалы IX Международной научно-практической конференции (29-30 марта 2007 г.). - Челябинск: Цицеро, 2007. - Ч. III. - С. 352-356.
2. СПС «Гарант».
3. Ожегов С.И. Толковый словарь живого великорусского языка / С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. - М., 1998. - Т. 1. - С. 657.
4. Рос. газ. - 2007. - 8 июня.
5. Кальницкий В.В., Николаев Ю.А. Возбуждение уголовного дела в системе уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности // Вопросы применения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». - Омск, 1998. - С. 29.
6. Вестн. Конституционного Суда РФ. - 1999. -№ 3. - С. 38-48.
7. Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ. -М., 1974. - С. 66.
8. См.: Вопросы использования материалов оперативно-розыскной деятельности на предварительном следствии // Следователь. - 1997.
- № 4. - С. 42-43.
9. Поляков М., Рыжов Р. О модели правового института использования результатов ОРД в уголовном процессе // Уголовное право. -2005. - № 1. - С. 89-90.
10. Томин В.Т. Острые углы доктринального обеспечения радикальной реформы уголовного судопроизводства // Цели и средства в уголовном судопроизводстве. - Н. Новгород, 1991. - С. 11.
11. См. об этом: Семенцов В.А. Следственные действия в досудебном производстве (общие положения теории и практики): Монография.
- Екатеринбург: ИД «Уральская государственная юридическая академия», 2006. -
С. 95-116.
12. СЗ РФ. - 1998. - № 34. - Ст. 4368.
13. Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 809.
14. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - Тольятти, 1998. -С. 45-46.
