CC BY
216
Н.В. Варламова
ПРЕДСТАВИТЕЛЬНЫЕ ОРГАНЫ ПУБЛИЧНОЙ ВЛАСТИ: СОДЕРЖАНИЕ ПОНЯТИЯ
Представительность - качество, в определенном смысле присущее всем органам публичной власти, что обусловлено характером реализуемой ими власти. Осуществление публичной власти представляет собой специфическую деятельность, вычлененную из повседневной жизни членов общества, в той или иной мере институционализированную и вверенную определенным лицам - профессиональным управленцам. Создание «органов публичной власти» и есть способ (и результат) такой инсти-туционализации. При этом публично-властная деятельность данных органов и персонифицирующих их лиц осуществляется от имени и в интересах того территориального сообщества, в рамках и посредством деятельности которого произошла инсти-туционализация власти.
Население соответствующей территории выступает не только в качестве объекта властвования, но и субъекта публичной (в том числе и государственной) власти, причем независимо от способа ее институционализации, персонификации и осуществления. Публичная власть независимо от того, была ли она передана определенным структурам или лицам добровольно или отторгнута принудительно - присвоена, захвачена, узурпирована, - рассматривается подвластным населением в качестве «своей», в той или иной мере легитимированной. В противном случае имеет место не государство (или иное публично-властное образование), а частноправовое владение1 либо оккупация.
* Старший научный сотрудник сектора сравнительного права Института государства и права РАН, кандидат юридических наук, доцент.
1 Г. Еллинек указывал, что такому состоянию соответствовало бы,
например, средневековое ленное владение, и подчеркивал, что «государство, которое бы состояло только из рабов с крупным плантатором
во главе», было бы таковым лишь по названию. См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 395-396.
Труды Института государства и права 5
Российской академии наук № 1/2012
Публичная власть возникает только в условиях общественного союза, члены которого выступают участниками политического общения. В рамках такого общественного союза проявляется единство государства и общества (гражданского общества) как разных сфер социального взаимодействия, двух ипостасей совместного бытия людей - публичной и частной. «Государственная власть, - подчеркивал Г. Еллинек, - должна каким-нибудь образом быть связана с народом, т.е. носители ее должны быть членами народного общения. Точно так же как толпа рабов, т.е., юридически, вещей, объединенная только общим владельцем, не образует государства, нет государства в полном значении этого слова и там, где зависимые племена стоят вне государственного общения. Римский владелец латифундии властвовал как суверен над своими рабами, но несмотря на то не рассматривался как глава государства»2.
В понятии публичной власти заключено единство двух наиболее распространенных концепций государства: государства-ассоциации, т.е. государства как совокупности людей, объединенных публичной властью, союза подвластных или публично-правового союза, и государства-аппарата, т.е. государства как совокупности органов и лиц, обладающих публично-властными полномочиями. Указанные концепции отражают лишь два аспекта единого понятия государства. Государство как социум, объединенный публичной властью, предполагает наличие специального аппарата, ее осуществляющего. Непосредственность проявления власти свойственна частной сфере жизни или тем обществам, где публичное не вычленяется из частного. Обособление публичной сферы предполагает опосредованность осуществления власти, а следовательно, и представительный характер созданных для этого институтов (органов и лиц, наделенных публично-властными полномочиями). В данном смысле все органы публичной власти являются представительными. Они действуют от имени народа, объединенного в публично-правовой союз.
Однако современная концепция публично-правового представительства имеет более узкий и конкретный характер, она
2 Еллинек Г. Указ. соч. С. 409.
6
базируется на идеях республиканизма и народного (национального) суверенитета. Признание народа (нации) единственным источником власти и носителем суверенитета, утвердившееся на Западе в эпоху буржуазных революций и ставшее едва ли не политической аксиомой, имеет своим следствием представления об условности, ограниченности, ответственности и срочности любого политического господства, которое не вытекает из собственного права (монарха), а является результатом свободного самоопределения народа, основывается на волеизъявлении большинства граждан и осуществляется до тех пор, пока пользуется признанием и поддержкой народа (остается легитимным). Такое политическое господство деперсонифицировано. Государственная власть не отождествляется и не связывается с определенной личностью. Государственный континуитет зиждется в самой нации и обеспечивается рационально-правовыми способами наделения публично-властными полномочиями, предполагающими периодическую смену лиц, которым вверяется их осуществление3.
Исходя из этих постулатов и выстраивалась современная концепция политического представительства (представительного правления). Она была призвана преодолеть крайности монархически-абсолютистского авторитарного принципа правления, с одной стороны, и идей непосредственного осуществления власти народом, восходящих к теории народного суверенитета Ж.Ж. Руссо, - с другой. Прямое народное правление рассматривалось как идеал, который не может быть реализован в условиях современных государств, представляющих собой гораздо более крупные политические сообщества по сравнению с античными полисами, и где большинство граждан, как говорил аббат Э.Ж. Сийес, выступая в Национальном собрании 7 сентября 1789 г., «не имеет достаточного образования и необходимого свободного времени для того, чтобы самим заниматься решением политических проблем. Следовательно, им нужно выбирать представителей, более достойных, чем они сами, и наделять их полно-
3 См., например: Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981. С. 73-75; Гунель М. Введение в публичное право. Институты -Основы - Источники. М., 1995. С. 138.
мочиями принимать решения»4. Непосредственное народовластие исключает тщательное обсуждение проблем, поиск компромиссов, а значит, и принятие согласованных решений. Поэтому, полагал Сийес, «народ может говорить и действовать только через своих представителей»5.
Теория представительного правления была призвана не просто вытеснить народ на периферию политической системы, отстранив его от реального осуществления государственной власти, а выработать политико-правовые инструменты, позволяющие совместить народный (национальный) суверенитет с эффективным и компетентным правлением элит .
Кроме того, непосредственное народовластие чревато «демократическим авторитаризмом», так как не позволяет ставить вопрос о необходимости ограничения власти, ведь кажется, что власть, осуществляемая самим народом, по определению не может быть репрессивной, представлять угрозу для свободы народа. Власть представителей народа, которые в процессе ее реализации приобретают определенную независимость от уполномочивших их граждан, напротив, нуждается в ограничении в целях защиты индивидуальной свободы. Это позволило аббату Сийесу утверждать: «Чем больше чистой демократии, тем ближе она к деспотизму; она приближается к свободе, только становясь
~ 7
представительной» .
В настоящее время общепризнано, что публичная власть в современных условиях реализуется в основном в порядке представительного правления. В конституциях ряда стран подчеркивается представительный характер государственной власти. Так, Конституция Финляндии провозглашает, что государственная власть принадлежит народу, представленному в парламенте (§ 2). Согласно § 1 гл. 1 Формы правления Швеции ее государственный строй основывается на представительной системе. Конституции Аргентины (ст. 1), Мексики (ст. 40), Никарагуа (ст.
4 Цит. по: Гунель М. Указ. соч. С. 94.
5 Там же. С. 93.
6 См.: там же.
7 Цит. по: Тырсенко А.В. Аббат Э.Ж. Сийес (1748-1836). У истоков французской либеральной идеологии // Новая и новейшая история. 1998. № 6. С. 103.
7) характеризуют данные государства как представительные республики.
Представительный характер правления предполагает, что публично-властные полномочия, которыми обладают органы государственной власти, проистекают (по крайней мере, в конечном счете) из акта народного волеизъявления, осуществляемого посредством свободных, демократических (в современных условиях - всеобщих) выборов. Оговорка «в конечном счете» предопределяет выделение в рамках государственного аппарата двух групп органов: собственно представительных, получающих свои полномочия непосредственно от народа, т.е. избираемых гражданами в порядке прямых или косвенных выборов, и иных, производных от первых, т.е. образуемых и наделяемых полномочиями представительными органами публичной власти.
В французской доктрине публичного права предлагается два критерия, позволяющих утверждать, «что тот или иной орган государственной власти представляет носителя национального суверенитета»8. Первый касается характера полномочий данного органа, второй - способа его формирования. Представительные органы обладают конституционными полномочиями
9
выражать политическую волю нации независимо от других органов государственной власти, т.е. принимать по собственной инициативе политические решения, не нуждающиеся в утверждении каким-либо другим государственным органом. Причем такой характер полномочий обусловлен именно тем, что соответствующие (представительные) органы наделяются ими посредством всеобщих выборов.
8 Гунель М. Указ. соч. С. 124.
9 Согласно общепризнанной доктринальной установке «представитель придает нации волю, которую она не имела бы без него» (Carré de Malberg. Contribution à la théori e générale de l'Etat. T. II. P., 1962. P. 391. Цит. по: Гунель М. Указ. соч. С. 124). «Народ, от которого и должна исходить государственно-организованная власть, не есть субъект, наделенный волей и сознанием. Он выступает только через плюраль-ность действий, а как народ он в принципе не наделен ни способностью принимать решения, ни способностью действовать», - подчеркивает Ю. Хабермас (Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. Московские лекции и интервью. М., 1995. С. 65).
Указанные критерии лежат в основе принципа свободного мандата, выражающего смысл современной концепции публично-правового представительства, которая формировалась в противопоставление как институту частноправового представительства, так и непосредственному народовластию.
Публично-властное полномочие носит октроированный, целевой, условный и ограниченный характер. Оно не предполагает возможности соответствующего лица или органа действовать по своей воле и в своем интересе (не является его субъективным правом). Публично-властное полномочие возлагается конституцией или законом в целях осуществления строго определенных функций и выражается в совокупности обязанностей по их реализации, часто допускающих ту или иную меру дис-креции (усмотрения) соответствующего органа или лица. Это роднит публично-властное полномочие с полномочием представителя, действующего в частноправовой сфере на основании закона или договора в интересах своего представляемого10.
Вместе с тем свободный мандат представителя нации имеет свои существенные особенности. Он рассматривается как полномочия, предоставленные всей нацией всему корпусу своих представителей. Мандат (вытекающие из него полномочия) не индивидуализирован, не конкретизирован и безотзывен. Каждый представитель действует от имени всей нации, а не только лиц, отдавших за него голоса, не связан при реализации своих полномочий никакими указаниями избирателей и не может быть ими отозван (его полномочия не подлежат досрочному прекращению по инициативе избирателей). Презюмируется, что полномочия представителя осуществляются в соответствии с волей нации (которую он самостоятельно и свободно выражает), поэтому его действия не нуждаются в каком-либо утверждении избирателями (равно как и другими государственными органами). Таким образом, уполномоченный избирателями представитель обладает достаточной степенью независимости от них. И в этом суть представительного правления.
10 Я.М. Магазинер вполне обоснованно уподобляет права опекуна недееспособного полномочиям должностного лица. См.: Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права. СПб., 2006. С. 157.
10
Императивный мандат «представляет собой попытку приближения к недостижимому идеалу непосредственной демократии». В данном случае «уполномоченный представитель становится профессиональным выразителем мнений и интересов своих избирателей»11. Это сближает такую систему взаимоотношений с частноправовым представительством. Императивный мандат индивидуализирован, конкретен и может быть отозван. Обладающий им рассматривается как представитель избравших его лиц (соответствующего избирательного округа), получает от них четкие указания, обязан отчитываться об их выполнении и в любое время может быть отозван по требованию избирателей, если они сочтут, что вверенные ему полномочия выполняются ненадлежащим образом.
В современных условиях отказ от императивного мандата рассматривается как необходимое условие эффективного представительного правления; утвердилось так называемое «либерально-консервативное истолкование принципа представительства, которое предполагает ограждение организованной политики от влияния народного мнения, всегда подверженного иску-12
шениям» .
Вместе с тем свободный мандат не гарантирует представителю полной независимости в коллегиальном органе и возможности руководствоваться при голосовании только своим собственным мнением. Практика рационализированного парламентаризма в условиях всеобщего избирательного права и устоявшейся партийной системы ведет, среди прочего, к существенной (едва ли не полной) зависимости депутатов от политических партий. Современный парламент политически структурирован и только принадлежность к партийной фракции обеспечивает депутату возможность эффективно работать в парламенте и претендовать на повторное избрание. Во фракциях же поддерживается строгая партийная дисциплина, как правило, предполагающая следование единой позиции при голосовании. В ряде случаев зависимость депутатов от партийной фракции и соответствующей партии подкрепляется законодательно. Так, Федеральный
11 Гунель М. Указ. соч. С. 96.
12 Хабермас Ю. Указ. соч. С. 71.
закон от 8 мая 1994 г. № З-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе члена Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»13 предусматривает, что депутат Государственной Думы может быть членом фракции только той политической партии, в составе федерального списка кандидатов которой он был избран (за исключением случаев прекращения деятельности политической партии в связи с ее ликвидацией или реорганизацией, когда деятельность соответствующей фракции в Государственной Думе прекращается). Если депутат по личному заявлению выходит из фракции, в которой он состоит, или вступает в другую политическую партию, его полномочия прекращаются (ч. 3 ст. 4, ст. 71). Положения, направленные на запрет так называемого партийного туризма (перехода депутатов из одной фракции в другую), содержит избирательное законодательство и некоторых других стран (например, Португалии).
Подобная практика вряд ли может рассматриваться как находящаяся «в вопиющем противоречии с абстрактной теорией представительного мандата»14. Она скорее является неизбежным следствием институционализации политического процесса, а отсюда и все возрастающей деперсонификации и профессионализации власти, и демонстрирует зависимость и ответственность депутата (причем, как правило, фактическую, а не юридическую) не от избирателей, а от политических институтов (партий), которым в современных условиях избиратели, собственно, и вверяют публично-властные полномочия. Пропорциональные избирательные системы, предусматривающие голосование за так называемые связанные партийные списки, прямо из этого исходят. В случае выборов по мажоритарной системе или по пропорциональной системе на базе свободных партийных списков, допускающих преференции избирателей, голосование за того или иного кандидата в определенной мере привносит в выборы элемент персонифицированных предпочтений избирателей, но, думается, партийная принадлежность кандидатов и здесь имеет решающее значение. В современных условиях именно полити-
13 СЗ РФ. 1994. № 2. Ст. 74.
14 ГунельМ. Указ. соч. С. 103.
12
ческие партии, представленные в парламенте (их фракции), фактически являются обладателями свободного мандата.
Указанные выше признаки представительных органов (самостоятельное выражение политической воли и получение полномочий непосредственно от избирателей) в современных государствах присущи президенту, главе субъекта федерации и муниципального образования (в том случае, если они избираются населением), общенациональным парламентам, органам законодательной власти субъектов федерации, выборным коллегиальным органам автономных образований, наделенных законодательными полномочиями, выборным коллегиальным органам регионального и местного самоуправления. Это позволяет говорить о двух видах представительных органов власти - единоличных и коллегиальных15.
При этом исследователи отмечают, что двойственность политического представительства на одном и том же территориальном уровне несет в себе элемент конфликта или по меньшей мере противоречий между соответствующими органами, в частности, между главой государства и парламентом и, «как правило, когда в каком-либо государстве сразу несколько органов власти наделены правом представлять суверенный народ, баланс сил всегда складывается в пользу того органа, чей демократический характер кажется более очевидным его гражданам»16.
Безусловно, демократический характер коллегиальных представительных органов более очевиден. Собственно, только они и являются подлинно представительными органами, причем именно в силу своей коллегиальности. Лишь коллегиальный и достаточно многочисленный (в сопоставлении с численностью избирателей) орган может представлять не только доминирующие социальные интересы (так называемое большинство, часто весьма условное и надлежащим образом не дифференцированное), но весь (по крайней мере, весьма широкий) их спектр.
Современные избирательные системы обеспечивают формально равные возможности представительства в парламенте
15 См.: Авакьян С.А. Конституционное право России: Учебный курс: В 2 т. Т. 1. М., 2010. С. 495-496.
16 Гунель М. Указ. соч. С. 91-92.
(выборных коллегиальных органах публичной власти различного территориального уровня) всех социально-политических интересов, функционирующих в обществе, а также в ряде случаев гарантируют представительство специфических интересов отдельных социально уязвимых групп населения (прежде всего коренных народов и национальных меньшинств), которые на общих основаниях имеют мало шансов быть представленными в выборном органе17. Особый порядок формирования верхних палат парламентов федеративных (а порой и унитарных) государств имеет целью представительство территориальных интересов.
Кроме того, коллегиальность органа предполагает, что его решения являются результатом широкой, свободной и публичной дискуссии, в которой все его члены участвуют на формально равных основаниях (обладают формально равными возможностями для отстаивания своей позиции). При этом едва ли не все избиратели (за незначительным исключением) могут сказать, что в парламентской дискуссии принимали участие их представители, те, за кого они голосовали на выборах. Только в таких условиях избранные представители могут формировать и выражать политическую волю нации.
По мнению Ю. Хабермаса, «народный суверенитет может проявиться только в условиях дискурса - процесса образования мнений и воли, процесса, который сам себя дифференцирует»18, и именно разумный дискурс является основой легитимации любого политического господства19. В парламенте «ставший бессубъектным и анонимным, растворившийся в интерсубъективности народный суверенитет возвращается назад в демократических процедурах и в весьма важных коммуникативных предпосылках их осуществления. Он сублимируется до уровня трудноуловимых взаимодействий, интеракций между государственно-правовым институционализированным образованием воли и
17 См., например: ст. 186 Конституции Венесуэлы, ч. 2, 5 ст. 171 Конституции Колумбии, ч. 2 ст. 62 Конституции Румынии, ч. 3 ст. 80 Конституции Словении.
18 Хабермас Ю. Указ. соч. С. 37.
19 См.: там же. С. 62.
14
культурно мобилизованными объединениями общественно-
20
сти» .
Именно коллегиальные представительные органы являются надлежащим институтом для осуществления законодательной функции, т.е. формулирования и установления абстрактных, формально определенных общеобязательных правил поведения. В современной доктрине и политической практике утвердилось представление о том, что закон - это не любой исходящий от государства нормативный акт, получивший соответствующее название, а акт, принятый коллегиальным представительным органом в рамках специальных процедур законодательного процесса, «ибо право как регулятор социальных интересов, носители которых формально равны, должно формулироваться в рамках открытого, гласного политического процесса, дающего формально равный доступ к законотворчеству всем носителям социальных интересов»21.
Сложный и бюрократизированный законодательный процесс, включающий законодательную инициативу как членов парламента, так и других органов и лиц (правительства, главы государства, органов власти субъектов федерации или административно-территориальных единиц), а иногда и народную инициативу, обсуждение и доработку законопроекта в комитетах и комиссиях, его несколько чтений на пленарных заседаниях, принятие простым или квалифицированным (в зависимости от значимости акта) большинством голосов, а также необходимость одобрения принятого закона верхней палатой парламента (если таковая создана), возможность его отклонения главой государства и различные процедуры преодоления возникающих в связи с этим разногласий, обеспечивает свободную конкуренцию представленных в парламенте интересов и создает предпосылки для их согласования, достижения компромисса, консенсуса или, по меньшей мере, формирование и выявление воли большинства, которая (в идеале) адекватно отражает потребности социального развития.
20Хабермас Ю. Указ. соч. С. 74.
21 Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 89.
Таким образом, в современной практике представительного правления реализуется давнее политическое требование - подчиняться лишь тому закону, на принятие которого было дано согласие. Народ «не может пользоваться ни безопасностью, ни покоем, ни считать, что он живет в гражданском обществе, до тех пор пока законодательная власть не будет отдана в руки коллективного органа, который можно назвать сенатом, парламентом или как угодно. Благодаря этому каждый отдельный субъект стал наравне с самыми ничтожными людьми подданными тех законов, которые он сам как член законодательного органа установил; точно так же никто не мог по своей собственной власти избегнуть силы закона после того, как этот закон был создан»22. При этом «ни один указ кого бы то ни было, в какой бы форме он ни был задуман и какая бы власть его ни поддерживала, не обладает силой и обязательностью закона, если он не получил санкции законодательного органа, который избран и назначен народом, так как без этого данный закон не будет обладать тем, что совершенно необходимо, для того чтобы он стал действительно законом, - согласием общества; а издавать обязательные для общества законы не имеет права никто, кроме как с согласия этого общества и на основе власти, полученной от его членов»23.
Принятие законов на референдуме, что, казалось бы, в еще большей мере гарантирует доступ к законотворчеству представителям всех социальных сил и интересов, функционирующих в обществе24, не обеспечивает возможности для согласования и корректировки позиций25. Референдум предусматривает лишь одобрение или отклонение проекта закона; совместная работа
22 Локк Д. Избранные философские произведения: В 2 т. Т. 2. М., 1960. С. 55.
23 Там же. С. 76-77.
24 «Народ, повинующийся законам, должен быть их творцом... Всякий закон, если народ не утвердил его непосредственно сам, недействителен; это вообще не закон», - декларировал Ж.Ж. Руссо (Руссо Ж.Ж. Об Общественном договоре: Трактаты. М., 2000. С. 228, 281).
25 Утверждение Ж.Ж. Руссо, что любое представительство искажает волю народа, на протяжении веков так и не было опровергнуто. Просто лучшего способа осмысленного принятия решений человечеству придумать не удалось.
над текстом субъектов законотворчества (граждан) исключается. Это создает предпосылки для манипулирования мнением народа. Обычно референдум превращается просто в голосование в поддержку политических сил, представивших законопроект. Здесь отсутствует собственно «дискурсивный процесс полагания и обоснования норм»26. Не случайно в современной доктрине представительной демократии референдум рассматривается в
27
качестве вспомогательного элемента , а на конституционном или законодательном уровне устанавливаются определенные ограничения на его использование. Как правило, на референдум не могут выноситься вопросы чрезвычайного или безотлагательного характера, требующие специальных знаний и не допускающие популистских решений, в частности, затрагивающие налоговую и бюджетную сферы28.
Современная практика рационализации парламентаризма имеет своим следствием ослабление законодательной функции парламента и активизацию правительственного правотворчества. Между тем органы исполнительной власти в соответствии с принципом разделения властей наделяются принудительной силой, необходимой для проведения в жизнь решений законодательной и судебной властей29, и в связи с этим не должны обладать нормотворческой компетенцией, чтобы на деле не превратиться в высшую, доминирующую власть. Кроме того, природа публичной администрации и процедуры ее деятельности (единоначалие, иерархическая соподчиненность и т.п.), обусловленные основным целевым назначением этих органов (принудительное исполнение), исключают или минимизируют возможности широкой дискуссии и согласования различных социальных интересов.
26Хабермас Ю. Указ. соч. С. 88.
27 См.: Sartori G. Democrazia. Cosa е. Milano, 1993. P. 78.
28 Подробнее см.: Васильева Т.А. Элементы непосредственной демократии в системе представительного правления: конституционная регламентация // Сравнительное конституционное обозрение. 2010. № 5. С. 29-32.
29 Как подчеркивал Ж.Ж. Руссо, власть исполнительная «есть сила, приложенная к Закону» (Руссо Ж.Ж. Указ. соч. С. 281).
Основная причина широкого распространения нормотворчества органов исполнительной власти (по объему значительно превосходящего правотворческую деятельность парламентов и иных коллегиальных представительных органов) в его эффективности. Именно органы исполнительной власти часто располагают наиболее полной информацией о состоянии регулируемых отношений и способны оперативно и квалифицированно реагировать на их изменения, что бывает довольно сложно делать в рамках чрезмерно длительного и формализованного процесса прохождения законопроекта в парламенте. Правотворчество органов исполнительной власти допустимо только по конкретному вопросу в пределах специально предоставленных законодателем полномочий и в рамках бюрократических процедур, регламентированных законом (на основе и во исполнение закона). Основная гарантия правового характера такого нормотворчества в его строгой подзаконности.
Активное использование института делегированного законодательства, которое (несмотря на все конституционные ограничения) постепенно превращается из экстраординарной меры в обыденную практику, вызывает в последнее время все большую озабоченность исследователей и государственных деятелей и рассматривается как осознанный отказ парламента от осуществления своей важнейшей функции, что модифицирует форму правления и порождает серьезные проблемы в плане соблюдения принципов представительной демократии и разделения властей30. Конституционный суд Италии в одном из своих решений (№ 171/2007) отметил, что в государствах, основанных на принципе разделения властей и подчинения исполнительной и судебной власти закону, принятие первичных норм права возлагается на орган или органы, чьи полномочия непосредственно произ-водны от народа31.
30 Подробнее см.: Васильева Т.А. Акты делегированного законодательства как источник публичного права зарубежных стран // Труды Института государства и права РАН. 2011. № 1. С. 171-194.
31 См.: там же. С. 194.
18
