CC BY
113
ПРАВОВАЯ ПОЛИТИКА
Е. В. Гладких
ПРАВОВЫЕ РИСКИ В СФЕРЕ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПРОБЛЕМЫ ИХ СТРАХОВАНИЯ
В современной динамичной финансовой среде банковские риски приобретают новый смысл. Причинность и последствия многих из них определяются в ходе судебно-арбитражных процедур. Это касается невозврата кредитов, просроченной задолженности, расчета процентов по вкладам, банкротства и др. Спорный характер риска может рассматриваться с позиций вероятности решения спора.
Ключевые слова и словосочетания: риск, вероятность потерь, неопределенность, правовой риск, кредитный риск, судебно-арбитражные процедуры.
Для рыночной экономики характерна и органично присуща относительная нестабильность. Она формируется конкурентной средой, развитием научно-технического прогресса, динамичными потребительскими предпочтениями и иными неотъемлемыми факторами и чертами рынка. В рыночной экономике риски воспринимаются как естественное, часто неизбежное проявление агрессивных факторов внешней среды. Перемещаясь по отраслям, регионам, странам, риски концентрируются в сфере банковской деятельности, раздваиваясь по своим последствиям, совершая тем самым акт бифуркации.
Термин «бифуркация» в данном случае означает, что проявление ряда банковских рисков происходит по принципу раздвоения причин событий и их последствий. К одной группе рисков относятся те, потери от которых безусловны и бесспорны. К другой группе относятся риски, вред от которых требует последующего подтверждения или опровержения. Процедура такого подтверждения или опровержения проходит через стадию судебно-арбитражных разбирательств.
В силу неоднозначности существующего законодательства, а также сложности, запутанности и противоречивости событий, определяющих многие банковские риски, судебно-арбитражные решения изначально оказываются также неопределенными и непредсказуемыми. Данная неопределенность и непредсказуемость судебно-арбитражных решений означает, что сами эти решения должны рассматриваться как правовые риски. Финансовый итог по таким рискам может быть как в пользу истца, так и ответчика.
За последние три года с проблемой роста количества арбитражных разбирательств в России столкнулось большинство банков. Характер и правовые последствия этих разбирательств усматриваются в предмете спора, а их множество. Банки из-за резкого роста просроченной задолженности свернули розничное кредитование, а выданные до кризиса кредиты при погашении перенаправлялись на поддержание ликвидности. За 2009 г. уровень просроченной задолженности в банковской сфере вырос в 4 раза и по состоянию на 1 января 2010 г. составил 7-8%. В большинстве случаев суды становятся на сторону заемщиков при судебных разбирательствах между банками и их клиентами. Это ущемляет права кредитных организаций и в конечном итоге приводит к финансовым потерям, к росту правового риска и маржи риска в экономике.
На сегодняшний день, согласно письму Банка России1, основными рисками являются кредитный и правовой. Там же приводится примерный перечень обязательств должника. Кредитный риск - риск возникновения убытков вследствие неисполнения, несвоевременного либо неполного исполнения должником финансовых обязательств перед кредитной организацией в соответствии с условиями договора. Концентрация кредитного риска проявляется в предоставлении крупных кредитов отдельному заемщику или группе связанных заемщиков, а также в результате принадлежности должников либо к отдельным отраслям экономики, либо к географическим регионам.
Правовой риск - риск возникновения у кредитной организации убытков вследствие:
- несоблюдения кредитной организацией требований нормативных правовых актов и заключенных договоров;
- допускаемых правовых ошибок при осуществлении деятельности (неправильные юридические консультации или неверное составление документов, в том числе при рассмотрении спорных вопросов в судебных органах).
Кредитный риск возрастает при кредитовании связанных с кредитной организацией лиц, обладающих реальными возможностями воздействовать на характер принимаемых кредитной организацией решений о выдаче кредитов и об условиях кредитования, а также лиц, на принятие решения которыми может оказывать влияние кредитная организация. При кредитовании связанных лиц кредитный риск может возрастать вследствие несоблюдения или недостаточно точного соблюдения установленных кредитной организацией правил, порядков и процедур.
1 Письмо Банка России от 23 июня 2004 г. «О типичных банковских рисках».
Создается реальная опасность для финансового состояния банковских организаций, поскольку к риску в данном случае отнесено то, что на самом деле никакого отношения к нему не имеет. Главная и определяющая сторона всякого риска - это случайность, непредвиденность наступления, относительная независимость от участников рыночной деятельности. Необходимо страховать требования по возмещению ущерба, которые заявлены в адрес страхователя или одного из одновременно застрахованных лиц. Предпосылкой такой необходимости является то, что страхователь (банк) или одновременно застрахованное лицо причинили ущерб и тот, кто понес в результате убыток, предъявил свои требования на возмещение потерь. Объем страхования возникающего правового риска состоит тогда преимущественно в выполнении обоснованных требований на основании предварительной проверки действительности и законности заявленных претензий.
В соответствии со статьей 819 ГК РФ по кредитному договору, заключенному в письменном виде, банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором), а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее.
Кредитная организация на основании решения о наложении ареста на денежные средства, находящиеся на счете, обязана прекратить расходные операции по данному счету (вкладу) в пределах средств, на которые наложен арест (ч. 2 ст. 27 закона «О банках и банковской деятельности»). Таким образом, арест как форма ограничения распоряжения счетом распространяется только на операции по списанию денежных средств со счета в пределах арестованной суммы. Операции по зачислению средств на счет, а также по списанию средств со счета до суммы, на которую наложен арест, производятся кредитной организацией в обычном порядке.
Если денежных средств на счете меньше, чем указано в решении о наложении ареста, то такое решение исполняется кредитной организацией частично в пределах средств, имеющихся на счете на момент его получения.
Подтверждением наличия средств на счете или их отсутствия может служить выписка из счета клиента-должника, которая, как правило, прилагается к уведомлению уполномоченного органа о выполнении решения о наложении ареста. Судебно-арбитражная практика исходит из того, что арест не может быть наложен на сам счет ответчика, а также на суммы, которые в будущем поступят на этот счет1.
1 См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июля 1996 г. № 6.
Многие банки не только в России, но и за рубежом сообщили об увеличении количества споров (в Великобритании и Италии - до 50% банков). При этом указывалось, что судебные разбирательства и урегулирование споров отнимают большую часть рабочего времени корпоративных юристов (26%) по сравнению с консультированием по коммерческим вопросам (22%) и стратегическим консультированием руководства компании (13%).
Большинство споров, в которых участвуют компании, инициируются их клиентами, на долю которых за последние три года пришлось 45%. Следом за ними с большим отрывом идут наемные работники (14%) и поставщики (9%).
Наибольшие проблемы вызывают коммерческие и договорные споры: три четверти опрошенных корпоративных юристов (75%) считают их умеренно или высокорискованными. Второе место по степени рискованности занимают споры с регулирующими органами: 45% респондентов оценивают связанные с ними риски как умеренные или высокие. Трудовые споры (44%) и споры по вопросам ответственности товаропроизводителей за качество выпускаемой продукции (39%) также причисляются к рискованным.
Принято считать, что договорные споры сопряжены с наибольшими рисками. Однако степень этих рисков в разных странах значительно различается. К двум другим наиболее рискованным видам споров, например во Франции, относятся споры с органами государственного регулирования и споры по вопросам соблюдения антимонопольного законодательства, а в Германии - споры о банковских и финансовых инструментах и трудовые споры. Весьма примечательно и то, что в Европе треть компаний столкнулась с ростом числа судебных разбирательств в период благоприятной конъюнктуры финансовых рынков. Судебные процессы зачастую рассматриваются в качестве потенциального актива, и они уже мало зависят от цикличности экономики.
Проблема управления банковскими рисками сегодня действительно существует и приобретает все большую актуальность. Руководители банков, принимающие управленческие решения, в большинстве случаев не могут оценить совокупность всех рисков, связанных с принятием и реализацией соответствующих решений. Более того, юристы банков и страховых компаний также не всегда могут быстро и эффективно оценить и просчитать все правовые риски. Поэтому необходимо создать систему правовой защиты от таких рисков. Правовые риски при этом прогнозируются сложнее всего, так как в разных федеральных законах содержатся противоречащие друг другу правовые нормы.
Для координации работы с рисками во многих банках создается специальное подразделение - отдел по работе с рисками (Risk Manage-
ment Department). В его обязанности входит сбор информации и одобрение нестандартных или крупных операций организации, сбор и систематизация информации о текущих рисках, а также выработка единых правил применительно к тем или иным видам рисков. Отдел по работе с рисками функционирует в соответствии с внутренним положением, которым утверждаются основные подходы к квалификации рисков. В положении не отражаются количественные характеристики рисков (например, каков допустимый объем необеспеченных кредитных обязательств, какие виды обеспечения банк считает допустимыми, в каких проектах банку не следует участвовать и т. д.). Подобные вопросы надлежит решать применительно к каждому конкретному проекту, иначе велика вероятность ошибки. Внутреннее положение об отделе по работе с рисками и принимаемые в его развитие политики банка лишь упорядочивают процедуры и устанавливают внутреннюю компетенцию организации в отношении тех или иных вопросов.
Что касается методики суммирования рисков, то здесь чаще всего используются математические формулы, которые неизменно исходят из одной и той же посылки - каковы будут последствия при самом негативном развитии ситуации (дефолт по выданному займу, нарушение обязательств контрагентом, предъявление иска к банку и его удовлетворение судом и т. п.). В зависимости от ситуации на рынке, финансово-хозяйственного положения банка, планов его развития и совокупности иных факторов устанавливаются предельные значения тех основных рисков, которые допускают количественное исчисление. Многие риски, особенно правовые, не поддаются такой методике, в связи с этим отдел по работе с рисками вынужден полагаться на субъективную оценку юридического департамента.
Юридический департамент банка состоит из управления правового сопровождения (Legal) и управления контроля (Compliance). Legal занимается правовым сопровождением сделок и внутренних корпоративных действий, консультированием подразделений, a Compliance осуществляет юридический контроль за текущими операциями банков, в том числе за соответствием требованиям регуляторов1, внутренним положениям организации и т. д. То есть можно сказать, что Legal занимается предотвращением и минимизацией новых рисков, в то время как Compliance проводит работу с уже имеющимися рисками.
Выше было показано, что банки сталкиваются с набором типичных рисков, для работы с которыми следует установить стандартные процедуры. В свете недавних корпоративных скандалов на рынке финансовых услуг (например, с крупными операциями банка (трейдера)
1 Контролирующие финансовые структуры.
Societe Generale) все больше клиентов интересуются процедурами работы с рисками и контрольными механизмами банков, которые препятствовали бы доступу неавторизованных лиц к конфиденциальным документам, к инсайдерским сделкам, к несанкционированному использованию активов клиента и т. д.
Деятельность банка выходит за рамки только национального законодательства (клиенты часто являются резидентами третьих стран, проекты осуществляются вне территории РФ, продажи ценных бумаг производятся инвесторам в разных точках мира, предлагаемые структурные продукты затрагивают законодательства сразу нескольких стран и пр.). А законодательства ведущих стран мира все чаще используют принцип экстерриториальности в части применения своих правовых норм. В связи с этим необходимо учитывать риски, которые связаны с осуществлением подобной деятельности (они нередко становятся как рисками клиента, так и рисками самого банка). Например, по законодательству США о ценных бумагах и биржах запрещается предлагать к продаже в США ценные бумаги, не прошедшие регистрацию в Комиссии по ценным бумагам и биржам (с учетом некоторых исключений). Нарушение этого правила может привести к существенным негативным последствиям как для клиента, так и для брокера, исполнившего подобное поручение. Законодательство США справедливо считается наиболее сложным для европейских банков. Несмотря на то, что американская правовая система является гораздо более прозрачной и свободной от коррупции, чем большинство других, в ней немало ловушек.
Для исключения или, по крайней мере, снижения правового риска устанавливается следующая процедура ведения дел:
1. Направление предложения клиенту. На этом этапе такое предложение (pitch) проходит через специальный комитет (New Business/ Client Committee), который должен определить, стоит ли предлагать данную бизнес-идею или услугу данному клиенту, и оценить все правовые риски.
2. Получение документальной информации о клиенте. До момента подписания соглашения о предоставлении той или иной услуги либо финансового продукта клиент проходит процедуру know your client (KYC). Данное требование появилось с введением законодательства о противодействии легализации преступных доходов. На этом этапе проверяются правоспособность клиента и его финансовое положение, а также анализируется информация о его участниках и бенефициарии.
3. Заключение договора с клиентом. Одобрение стандартных договоров осуществляется в упрощенном порядке. В ситуации же с нестандартным договором необходимо пройти процедуру согласования между всеми заинтересованными департаментами. Эта процедура, хотя
и добавляет элемент бюрократии в процесс осуществления хозяйственной деятельности, позволяет достаточно эффективно контролировать риски.
4. Исполнение договора. В процессе исполнения договора сотрудники юридической службы осуществляют работу с рисками соответствия требованиям российского законодательства и требованиям иностранных регуляторов, которые распространяются на банк вне зависимости от специфики проекта. Работа ведется также с рисками, связанными с соответствием требованиям крупных негосударственных организаций (российских и иностранных фондовых бирж, саморегулируемых организаций, международных ассоциаций и союзов и т. п.), и рисками, связанными со спецификой проекта, осуществляемого клиентом. Последние риски определяются сутью проекта.
5. Оценка и контроль банковских рисков. Стандартной практикой здесь является передача в архив оригиналов всех существенных документов после осуществления проекта. Одна из системных мер в предотвращении рисков - использование опыта осуществления предыдущих проектов. Для этой цели в банке должна функционировать система электронного архива, позволяющая легко находить необходимый прецедент или форму документа, описание проекта, подходящий бизнес-план и пр. Это сокращает трудозатраты, повышает оперативность при принятии решений, обеспечивает последовательность принимаемых решений и тем самым снижает банковские и правовые риски. Сегодня возникает необходимость в определении правовых рисков как экономического, социального и правового явления. При этом важен практический опыт досудебного урегулирования отношений с применением тактики разумного компромисса.
Введение банками ясной и четкой системы управления рисками открывает путь к страхованию правовых рисков. Это уменьшит реальные потери, понесенные банками в ходе судебно-арбитражных разбирательств, сведет к минимуму нарушения законодательных требований, принесет существенную пользу обществу и государству в целом.
Список литературы
1. Русанов Ю. Ю. Теория и практика риск-менеджмента кредитных организаций : учебное пособие. - М. : Экономист, 2004.
2. Вестник Ассоциации российских банков. - 2010. - № 8-9.
