CC BY
94Раздел 4
ЦИФРОВИЗАЦИЯ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ И ПРАВО
Т.В.Захаров
ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОБОРОТА «БОЛЬШИХ ДАННЫХ» В УСЛОВИЯХ ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКИ (Обзор)
Ключевые слова: цифровая экономика; «большие данные»; информационно-коммуникационные технологии; конфиденциальная информация; персональные данные.
T.V. Zakharov Legal problems of «big data» circulation in digital economy
(Review)
Keywords: digital economy; «big data»; information and communication technologies; confidential information; personal data.
Одной из первых сфер, воспринявших достижения новых информационно-коммуникационных технологий, стали экономические отношения. В экономике новые технологии получают незамедлительное освоение, предоставляя конкурентные преимущества. Степень и широта укоренения информационно-коммуникационных технологий в экономических отношениях дают возможность говорить о становлении неизвестного ранее самостоятельного явления - «цифровая экономика».
В силу потенциала очевидных выгод одной из базовых основ цифровой экономики стали механизмы анализа транзакционной информации, аккумулируемой средствами электронного протоколирования, накопленные массивы которой получили наименование «большие данные» (big data). В современной экономике выделился самостоятельный сегмент хозяйственной деятельности (бизнес-
модель), всецело построенной на аккумулировании и эксплуатации информации. Яркими примерами являются зарубежные компании «Google», «Amazon», «E-bay» или российские «ВКонтакте», «Яндекс», «Авито», «Юлмарт».
Правовое регулирование общественных отношений, связанных с аккумулированием информации и использованием результатов ее анализа, является сложным, комплексным. В публичном праве совершенствуются институты правовой защиты информации, контроля ее оборота, защиты неприкосновенности частной жизни, конфиденциальной информации, государственной и коммерческой тайны, право информационной безопасности. В частном праве - право интеллектуальной собственности, право конкуренции, нормы защиты прав потребителей. Данные отношения развиваются очень динамично, все более затрагивая иные институты публично-правового и частноправового регулирования.
Сложность регулирования затрудняет разграничение режимов благоприятствования и ограничения использования «больших данных». Выгоды анализа представляются привлекательными и для экономической сферы, и для сферы государственного управления. К тому же правовое регулирование не способно в настоящее время разрешить все возможные проблемы. Жесткие правовые рамки существенно ограничат возможные выгоды, в то время как отсутствие правового поля создает риск появления «серой» зоны оборота и использования информации. Данные зачастую вторично используются вне их изначального функционального контекста. Встают сложные вопросы: как и для каких целей осуществляется оборот информации, на каких условиях она изначально собиралась?
Самостоятельную проблему представляет определение понятия «большие данные», что, соответственно, препятствует установлению пределов правового регулирования. В части экономических отношений сложно отладить механизмы формирования стоимостного выражения «больших данных», потенциальные способы использования данных во взаимодействии конкурирующих хозяйствующих субъектов и потребителей.
Оборот больших данных как неотъемлемая часть цифровой экономики и ее основные характеристики
Определение «больших данных» предлагает профессор права и профессор философии Школы права Пенсильванского университета (University of Pennsylvania) (США) А. Аллен [1]. Термин
«большие данные» обозначает комплексный феномен - совокупность многообразной информации, поддающейся суммированию в обширные массивы, хранению и анализу. Используя данную информацию, исследователи могут применять комплексные алгоритмы и технологии искусственного интеллекта для выявления производных данных, их комбинаций, определенных родовыми признаками, связей, стереотипов, тенденций, идентификационных признаков и практических знаний [1, с. 71].
Информация, составляющая «большие данные», поступает из разных источников: материалов работы государственных органов и коммерческих организаций, реестров трансзакций потребителей, цифровых программных приложений оборудования, именуемых как «Интернет вещей» (Internet of things). Индивиды незримо дополняют «большие данные». Многие проживают собственную виртуальную жизнь в сети Интернет, осуществляя поиск информации в электронных информационных системах, размещая информацию в социальных сетях, и т.п. Большинство вовлечены в механизмы цифровой экономики, расплачиваясь кредитными картами, получая медицинскую помощь в учреждениях здравоохранения, подавая заявления о приеме на работу посредством сети Интернет и т.п. [1, с. 71].
Став неотъемлемой частью цифровой экономики, оборот «больших данных» в полном объеме воспринял ее существенные характеристики. Цифровая экономика характеризуется устойчивым ростом, динамичностью, непрерывным появлением новых услуг, концентрацией рынков, отличающихся доминирующей позицией участников, и растущим неравенством между большими компаниями, с одной стороны, и малыми, средними компаниями и потребителями - с другой. Высокая динамика конкуренции в условиях цифровой экономики обусловлена непрерывными циклами инноваций, развития и технологических прорывов [2, с. 81-82].
Уже традиционно «большие данные» характеризуются объемом (volume), скоростью оборачиваемости (velocity) и многообразием (variety). Профессор права Пресвитерианского университета Маккензи (Mackenzie Presbyterian university) (Бразилия) В. Багноли считает, что для идентификации проблем «больших данных» с позиции правового анализа следует выделить также такие их существенные характеристики, как ценность (value), достоверность (veracity) и подтвержденность (validation) [2, с. 79].
В. Багноли выступает за введение в научный оборот понятия «релевантный рынок "больших данных"». Персональные данные
становятся объектом нематериальных благ для целей создания предметов, имеющих стоимостное выражение, сравнимым с авторскими правами, патентами, деловой репутацией и т.п. В целях правового анализа необходима сегментация данного рынка. Автор предлагает следующие сегменты: 1) приобретение «больших данных»; 2) хранение «больших данных» и 3) анализ «больших данных» [2, с. 80-82, 88-93].
Необходимость сегментации обусловлена многообразием складывающихся правовых отношений, состава их участников, природы сопутствующих проблем. Так, необходимо учитывать, что информация, генерируемая «большими данными», не доступна всем участникам рынка в том же объеме и качестве, в каком она доступна аккумулирующим ее компаниям. Лишь 15% из 500 крупнейших мировых компаний (Fortunate 500) имели возможность использовать преимущества «больших данных» к концу 2015 г. Контроль сохранности «больших данных» составляет обособленную группу проблем. В то время как потребители охраняют авторские права на оригинальные посты, фотографии и видео, выкладываемые ими на онлайн-сервисы, владельцы данных сервисов могут претендовать на защиту авторских прав в отношении баз данных переданной им информации [2, с. 86-87].
Лишь 8% из 500 крупнейших мировых компаний в 2015 г. были способны анализировать «большие данные» [2, с. 84]. «Большие данные» и большая аналитика поднимают множество правовых, моральных и этических вопросов. Наиболее важные - ки-бербезопасность и ответственность компаний за применяемые аналитические алгоритмы. С одной стороны, «большие данные» становятся основой принятия стратегических решений все большего числа компаний. С другой стороны, государственные антимонопольные органы уделяют недостаточное внимание способности «больших данных» влиять на функционирование рынков [5, с. 1].
Отдельную проблему представляют современные агрессивные стратегии участников рынка по сбору персональной информации потребителей. Так, условием доступа к продуктам и сервисам на электронных рынках является соблюдение предлагаемых правил пользования, которые зачастую представляют собой просто средство получения персональных данных потребителя. Распространилось предоставление услуг бесплатно, однако, фактически -в обмен на доступ к персональным данным. Денежная компенсация за предоставленные данные в настоящее время практически недоступна [2, с. 84-85].
Сложной стала проблема достоверности и подтвержденное™ «больших данных», поскольку их анализ предлагает выводы о корреляциях, но не о причинности или объективности, хотя он должен учитывать локальные вариации, культурологический и этнографический аспекты [4, с. 97], географию рынка и хронологию [2, с. 81].
Профессор права Университета Вашингтона в Сент-Луисе (Washington university in St. Louis) (США) М. Ричардс и вице-президент по облачным стратегиям и развитию бизнеса компании «Century Link technology solutions» (США) Д. Кинг настаивают на необходимости предоставить правительствам возможность использовать «большие данные» для защиты населения. Кроме того, следует шире подходить к пониманию информации в свете конфиденциальности, создавая нормы и правовые механизмы защиты таких важных социальных ценностей, как тайна частной жизни, доверие, транспарентность и идентичность, от новых возможностей анализа «больших данных» [3, с. 432].
Ставя в основу выводов потенциал «больших данных» в предупреждении нарушений прав человека, профессор Юридической школы П. Алларда Университета Британской Колумбии (Allard school of law, University of British Columbia) (Канада) Г. Сарфати указывает на необходимость побуждать компании к «информационной филантропии» (data philanthropy) - добровольной передаче данных в публичных общественных интересах (например, для предотвращения нарушений прав человека). Это должно стать приоритетом частного сектора.
Побуждение к информационной филантропии может быть достигнуто различными (экономическими, регулятивными) средствами. К примеру, могут быть сформированы доступные информационные базы данных, становящиеся публичными после надлежащей деперсонализации и обобщения. Возможно появление «сигнальных» систем (alerting network), когда наиболее уязвимые данные, не становясь публичными, могут, тем не менее, анализироваться компаниями (в пределах аппаратных средств сетевой защиты) в определенных чрезвычайных ситуациях [4, с. 97-98].
Информационная филантропия может отвечать долгосрочным интересам компаний. Ответственная социальная позиция привлечет работников с высокими показателями моральной ответственности и этически ориентированных потребителей. Вовлеченность в партнерские отношения с широким кругом единомышленников (государственными и негосударственными организациями,
академической средой, общественными группами и т.п.) принесет долгосрочные выгоды в виде дополнительного опыта, общественной поддержки, повышенного доверия, вовлеченности в коммерческие и некоммерческие формы взаимодействия и др. [4, с. 99-100].
Влияние «больших данных» на условия конкуренции на цифровых рынках
«Большие данные» требуют внимательного изучения для понимания новой роли антимонопольного права. С одной стороны, они могут наделять исключительной властью, предоставляя конкурентные преимущества в виде оперативности и эффективности решений. С другой стороны, они могут лечь в основу хитроумных механизмов ограничения конкуренции, консолидации средств доминирования на рынке, одностороннего вмешательства в его функционирование [2, с. 74].
В. Багноли выделяет следующие группы отношений, требующих особого внимания антимонопольного права в связи с использованием «больших данных»: слияния и поглощения; ограничительные действия, такие как отказ в доступе, дискриминационный доступ к данным, эксклюзивные контракты, принуждение к приобретению сопутствующих товаров и услуг; ценовая дискриминация; нарушение конфиденциальности [2, с. 74].
Условия конкуренции на цифровых рынках включают следующие характеристики: 1) победитель получает всё; 2) эффект сетевой выгоды; 3) двусторонность (многосторонность) рынков; 4) стремительность инноваций; 5) большие объемы инвестиций. Тем не менее такие ценности конкуренции, как инновации, благополучие потребителей, свободный доступ к рынкам, остаются неизменными [2, с. 75, 81].
В. Багноли, а также профессор права Университета Теннесси (University of Tennessee) (США) М. Штюке и экс-поверенный антимонопольного отдела Министерства юстиции США, соучредитель компании «The konkurrenz group» А. Грюнс считают, что конкурентным преимуществам, связанным с аккумулированием и использованием в своих интересах персональных данных, должны соответствовать специальные обязательства участников рынка. Об этом заявил руководитель Федерального ведомства по надзору за деятельностью картелей Германии (Bundeskartellamt) А. Мундт (A. Mundt) при возбуждении производства в отношений компании «Facebook». Компании, занимающие доминирующее положение на
рынке, должны следовать корректным (соответствующим условиям рынка) правилам пользования цифровыми продуктами и услугами, надлежаще осведомлять потребителей о характере и объеме собираемой информации [2, с. 85-86; 5, с. 3].
По мнению Н. Ричардса и Д. Кинга, желание потребителя делить информацию с коммерческими структурами должно обуславливаться (исключительно) целью повышения уровня его обслуживания [3, с. 432]. Хорошим примером В. Банголи считает принцип «ограничения целей» (purpose limitation), закрепленный в п. b ст. 6.1 Директивы Европейского парламента и Совета ЕС от 24 октября 1995 г. «О защите прав частных лиц применительно к обработке персональных данных о свободном движении таких данных». Согласно данному принципу, персональные данные должны собираться для объявленных, явных и законных целей, и в дальнейшем они не могут обрабатываться каким-либо образом, не совместимым с этими целями [2, с. 82].
Называя такие вызываемые «большими данными» проблемы, как внеконкурентные (в традиционном понимании) слияния и поглощения, дискриминационные бизнес-стратегии, М. Штюке и А. Грюнс указывают на десять «мифов», требующих развенчания.
Миф № 1. Право защиты частной информации и антимонопольное право имеют разные цели.
Миф № 2. Современные (правовые и иные) средства публичных антимонопольных органов в полной мере способны разрешать проблемы, создаваемые «большими данными».
Миф № 3. Внутренние силы рынков способны справляться с проблемами, создаваемыми «большими данными».
Миф № 4. Компании онлайн-индустрии, основанные на использовании «больших данных», не зависят от эффектов сетевой выгоды (network effects).
Миф № 5. Основанные на использовании «больших данных» рынки обладают низким порогом доступа.
Миф № 6. Информация имеет небольшое, если имеет, конкурентное значение, так как она повсеместно распространена, дешева и широко доступна.
Миф № 7. Информация имеет небольшое, если имеет, конкурентное значение, так как доминирующие компании не способны отстранить малые компании от доступа к ключевой информации или использовать информацию для приобретения конкурентных преимуществ.
Миф № 8. Публичные антимонопольные органы не должны беспокоиться об индустрии «больших данных», так как конкуренция всегда имеет непредсказуемые предпосылки.
Миф № 9. Публичные антимонопольные органы не должны беспокоиться об индустрии «больших данных», так как потребители только выигрывают от наличия бесплатных (цифровых) продуктов и сервисов.
Миф № 10. Потребители, приобретающие бесплатные продукты и сервисы, не могут рассчитывать на конфиденциальность.
Проблема правовой защиты конфиденциальности в анализе «больших данных»
По мнению А. Аллен, наблюдаемый в настоящее время агрессивный сбор коммерческими организациям поддающейся анализу информации (а в целом воплощающая его концепция «больших данных») представляет главную угрозу ценности конфиденциальности частной жизни, включая право на ограниченный доступ к персональной информации и контроль ее оборота. Современный сбор «больших данных» сравнивается с цифровым «шпионажем», приводящим к неправомочному раскрытию, хищениям персональных и идентификационных данных, дискриминации при трудоустройстве, предоставлении в наем жилища или финансовых услуг и т.п. Борцы за гражданские права стараются привлечь внимание к тому, что большинство потребителей сервисов цифровой экономики и пользователей сети Интернет не осознают масштабов генерируемых их действиями данных, которые собираются, анализируются и используются в правительственных и коммерческих целях [1, с. 71].
Н. Ричардс и Д. Кинг также считают, что «большие данные», безусловно, представляют угрозу конфиденциальности информации, тайне частной жизни и идентичности, но они не перечеркивают право. Нормы, регулирующие оборот частной информации, являются неотъемлемыми и неизбежными. Необходимо разработать такой подход к данным нормам, который обеспечит этически приемлемое распространение и использование частной информации. Как и в других областях правового регулирования, для нормализации общественных отношений иногда бывает достаточно эффективных процедурных норм. Однако в (потенциально) меняющейся среде появляется необходимость в материально-правовых ограничениях. В попытках обуздать скачок новых тех-
нологий, не став жертвой их потенциального вреда, осмысление этики «больших данных» становится первоочередной необходимостью [3, с. 432].
А. Аллен подчеркивает важность моральной ответственности индивидов по защите информации о своей собственной частной жизни, которую она ставит в один ряд с этической ответственностью надлежащего государственного управления и ведения экономической деятельности [1, с. 71]. В то же время она приходит к выводу, что особенность угроз, создаваемых технологиями анализа «больших данных», указывает на необходимость коллективных, политических подходов к самозащите. К счастью, хотя и бизнес и правительства вовлечены в использование «больших данных», проблемы неприкосновенности частной информации привлекают заслуженное внимание политических кругов и исследователей [1, с. 72, 78].
Г. Сарфати останавливается на особом значении международного права в разработке правовых и политических подходов к трансграничным проблемам защиты конфиденциальности в условиях глобальной цифровой экономики. В международном праве прав человека нет обобщенного регулирования или руководящих принципов, имеющих целью защиту конфиденциальности при использовании «больших данных». ООН предприняла первые шаги в этом направлении, назначив Специального докладчика по вопросу о праве на неприкосновенность личной жизни со специальным мандатом в отношении защиты данного права в виртуальной среде [4, с. 94].
Ряд негосударственных организаций (Всемирный экономический форум (WEF), Ассоциация Глобальной системы мобильной коммуникации (GSMA), Форум «Данные с полной ответственностью» (Responsible data forum)) разработали методические рекомендации, касающиеся условий отказа потребителей от получения рекламной рассылки по электронной почте, стандартов конфиденциальности, которым компании должны следовать при передаче данных в публичных целях. Согласно этим рекомендациям государствам следует принимать нормы, обеспечивающие средствами защиты лиц, чье право на защиту информации было нарушено; устанавливать ограничения использования информации (запрет произвольного изменения цели использования данных), защиту от неправомочного использования данных. Гармонизация норм обмена государствами данными с общими идентификаторами
может обеспечить предупреждение трансграничных гуманитарных и эпидемиологических кризисов [4, с. 94-95].
Важное значение в нормировании использования «больших данных» в экономических отношениях играют Руководящие принципы предпринимательской деятельности в аспекте прав человека, разработанные ООН и касающиеся средств правовой защиты, особенно в отношении компаний сектора информационных и коммуникационных технологий. Компаниям следует оценивать вероятность и степень возможного воздействия их услуг или политики сбора и передачи информации о пользователях на права человека1 [4, с. 95-96].
Заключение
В течение последних 50 лет революция «больших данных» изменила общество. Потенциал «больших данных» выразился не только в открытии новых «уровней» осведомленности, но и в появлении источника власти, способного предугадывать, конфигурировать и принимать решения, негативно отражающиеся на жизни каждого [3, с. 432]. Угрозы ненадлежащего использования информации требуют от государств и международных институтов выработки критериев оценки выгод и рисков аккумулирования и анализа «больших данных» [4, с. 99-100]. Коммерческие организации должны быть осмотрительными в отношении не только того, как они используют «большие данные», но и того влияния на рынок, которое они могут оказать [2, с. 75].
Список литературы
1. Allen A. Protecting one's own privacy in a big data economy // Harvard law review. -Cambridge, 2016. - Vol. 130, N 2. - P. 71-78.
Аллен А. Защита собственной конфиденциальности в экономике больших данных.
2. Bagnoli V. The big data relevant market // Concorrenza e mercato: 2016. - Rome, 2016. - P. 73-94.
Багноли В. Релевантный рынок больших данных.
1 См.: Право на неприкосновенность личной жизни в цифровой век: Доклад Управления Верховного комиссара ООН по правам человека. - М., 2014. - С. 18.
3. Richards N., King J. Big data ethics // Wake Forest law review. - Winston-Salem, 2014. - Vol. 49, N 2. - P. 393-432.
Ричардс Н., Кинг Д. Этика больших данных.
4. Sarfaty G. Can big data revolutionize international human rights law? // University of Pennsylvania journal of international law. - Philadelphia, 2017. - Vol. 39, N 1. -P. 73-101.
Сарфати Г. Могут ли большие данные радикально изменить международное право прав человека?
5. Stucke M., GrunesA. Big data and competition policy. - Oxford: Oxford univ. press, 2016. - 368, XIX P.
Штюке М., Грюнс А. Большие данные и антимонопольная политика.
