CC BY
412
ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
Осояну Н.Г.,
соискатель Московской государственной юридической академии
ПРАВОВЫЕ ДОКТРИНЫ КАК ОДИН ИЗ ЭЛЕМЕНТОВ ПРОЦЕССА ГАРМОНИЗАЦИИ ПРАВА (НА ПРИМЕРЕ ДОКТРИН МЧП ФРАНЦИИ, РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, РЕСПУБЛИКИ МОЛДОВА И РУМЫНИИ)
Известно, что гармонизация права — это «процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем»1. Определение гармонизации является достаточно широким и подразумевает, что она может осуществляться различными способами — к примеру, путем заимствования одним государством у другого какого-либо нормативного акта целиком или частично, путем взаимного сближения права с использованием модельных законов или же каким-то другим образом. Следует особо отметить, что при гармонизации права происходит заимствование не только нормативно-правовых актов, но и правовых институтов, концепций; то есть сближение законодательства разных стран и сближение их правовых доктрин являются двумя сторонами одного процесса. Тем не менее, между ними имеется различие: законодательство по своей природе является более гибким и способно измениться, выражаясь фигурально, за один день, тогда как правовая доктрина меняется медленно — требуются годы, а иногда десятилетия для того, чтобы она восприняла какое-либо новое понятие, особенно если оно заимствовано. В контексте гармонизации это приводит к тому, что в рамках одной правовой системы вполне могут столкнуться противодействующие тенденции: ведь если государство в разные периоды времени подвергалось влиянию разных стран, то его законодательство и правовая доктрина обязательно накапливают своеобразный «остаточный потенциал». Иллюстрацией этого явления выступает доктрина международного частного права Республики Молдова, которая, как будет показано далее, подвержена влиянию румынской и французской правовых доктрин, тогда как молдавское нормативное регулирование в данной области в значительной степени базируется на российском законодательстве.
В силу исторических и политических причин Республика Молдова очень тесно связана с Румынией; в то же самое время иные причины, также обладающие историко-политическим характером, связывают ее и с Российской Федерацией. Совокупное воздействие тех и других факторов привело к тому, что молдавская правовая система превратилась в своеобразное
1 Международное частное право: учеб. / Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, Г.К. Дмитриева [и др.]; отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2008. С. 112.
«поле боя» между правовыми институтами, заимствованными из разных источников. На примере международного частного права (далее — МЧП) данное положение вещей проявляется особенно ярко, поскольку различия встречаются, начиная с самой концепции МЧП как науки и учебной дисциплины. Так, российская доктрина основана, по общему правилу, на следующей структуре МЧП: (1) общая часть; (2) особенная часть; (3) международный коммерческий арбитраж; (4) международный гражданский процесс. Законодательство России и Молдовы в сфере МЧП характеризуется значительным сходством (в обоих случаях коллизионные нормы включены в состав особых разделов гражданских кодексов), и это сходство обусловлено именно гармонизацией права в ее классическом проявлении. Логично было бы предположить, что молдавская правовая доктрина должна опираться на точно такой же подход к определению системы МЧП, как и российская доктрина, однако на самом деле все по-другому: молдавские авторы делят науку МЧП на три части, изучающие соответственно коллизию права, конфликт юрисдикций и правовое положение иностранцев. Коллизия права, как отмечает молдавский автор В. Бабэрэ, заключается в том, что «...[судебная] инстанция руководствуется собственным законом, частью которого является и коллизионная норма, указывающая применимое право (lex fori или иностранное право). Таким образом, в данной ситуации речь не идет о коллизии как таковой. Понятие «коллизия права» выражает лишь то сомнение, которое возникает в разуме толкователя, психологическую борьбу между аргументами за применение того или иного права»1. Второй элемент системы МЧП, конфликт юрисдикций, определяется В. Бабэрэ со ссылкой на румынского автора Д.-А.Ситару 2 как совокупность процессуальных норм, применяемых при рассмотрении судебными инстанциями гражданских дел, осложненных иностранным элементом. Что касается правового положения иностранцев, то оно подразумевает систему правовых норм, регулирующих права и обязанности иностранца в Республике Молдова 3. Фактически эта область включает и нормы, регулирующие въезд, нахождение и выезд иностранцев с территории РМ, и очевидно, что они носят публично-правовой характер и весьма плохо согласуются с предметом регулирования МЧП. В. Бабэрэ обосновывает необходимость «права иностранцев», ссылаясь на румынского автора И. Филипеску и отмечая, что подобная точка зрения традиционно свойственна французской доктрине и поддерживается большинством румынских юристов4.
Итак, концепция системы МЧП, существующая в молдавской доктрине, схожа с румынской и французской, и в поисках источника этой «трех-
1 Babara V. Drept international privat. Chisinau: Tipografía Céntrala, 2002. С. 15.
2 Там же. С. 16.
3Там же. С. 16; Bontea O. Drept international privat. Chisinau: Centr. Editorial, 2002. С. 17—18.
4 Babara V. Drept international privat. Chisinau: Tipografía Centrala, 2002. С. 16—17.
членной» системы необходимо обратиться именно к последней. Как известно, в области МЧП Франция занимает на европейском континенте особое положение, поскольку является единственным крупным развитым европейским государством, в котором коллизионное право не кодифицировано Основным источником регулирования в данной сфере является судебная практика, изначально основывавшаяся на некоторых статьях ГК 1804 г. (Кодекса Наполеона). В литературе также отмечалось, что, хотя ФГК не удалось избежать многочисленных технических погрешностей, лакун и неточностей, именно они наряду с обилием рамочных норм предоставляли широкие возможности для толкования, и «это обстоятельство в процессе функционирования Кодекса во времени было очень эффективно использовано французской судебной практикой и доктриной в нормотворческих целях. Этим можно объяснить, что ФГК получил распространение не только среди романских народов Европы, особенно Восточной, но и на Ближнем Востоке, в Центральной и Южной Америке и даже в ряде областей Северной Америки, а в ряде европейских стран, особенно в Германии, довольно долгое время оказывал влияние на их правовое развитие»2. Что касается доктрины, то французские авторы Y. Loussouarn и P. Bourel определяют четыре вида концепций относительно сущности и системы МЧП. Первая, называемая также ограничительной (restrictive), доминирует в Германии и подразумевает ограничение сферы охвата МЧП только правовыми коллизиями 3. Вторая концепция включает также и конфликт юрисдикции; распространена она в странах системы «common law»4. Третьей концепции придерживаются, по выражению авторов, «латинские страны» («le pays latins») — Франция, Италия, Испания, страны Южной Америки 5. Очевидно, к этому перечню следует добавить и Румынию. Данная концепция предполагает включение в сферу действия МЧП «права иностранцев»: Y. Loussouarn и P. Bourel отмечают особую важность этого сегмента МЧП именно для Франции, поскольку она является страной, на территорию которой постоянно прибывают иммигранты ', чье правовое положение может быть наиболее рациональным образом урегулировано именно с помощью МЧП. Такова традиционная позиция французской доктрины МЧП, однако сами Y. Loussouarn и P. Bourel расширяют общепринятую теорию, добавляя к системе МЧП еще один элемент — гражданство 7 и формулируя тем самым четвертую концепцию.
1 См.: Международное частное право: иностранное законодательство / предисл. А.Л. Маковского, сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2000. С. 592.
2 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1, Основы. М.: Международные отношения, 2000. С. 152—153.
3 Loussouarn Yvon, Bourel Pierre. Droit international privé (7e edition). Paris: DALLOZ, 2001. С. 5.
4 Там же. С. 10.
5 Там же. С. 14.
'Там же. С. 15
7 Там же. С. 18—19.
Если принимать во внимание только действующее законодательство Румынии в области МЧП, то французское влияние обнаружить не удастся: румынский Закон № 105/1992 применительно к регулированию отношений международного частного права уже самим фактом своего существования свидетельствует о существенных различиях между МЧП двух стран. Однако румынский Гражданский кодекс, регулировавший некоторые виды правоотношений, осложненных иностранным элементом, до принятия и вступления в силу Закона №105/1992, также в определенной мере был основан на Кодексе Наполеона: ныне не действующая ст. 2 этого Кодекса была аналогична ст. 3 французского ГК и содержала положения о том, что только недвижимость, расположенная на румынской территории, подчиняется румынским законам, даже если ее собственником является иностранец, и о том, что законы, относящиеся к гражданскому состоянию и правосубъектности лиц, распространяются на румынских граждан, даже если они постоянно проживают за рубежом Сходство этих статей не дословное, однако вполне очевидное и узнаваемое, о нем не раз упоминали сами румынские авторы даже в тех работах, которые были опубликованы уже после того, как Закон № 105/1992 вступил в силу, а ст. 2 румынского ГК перестала действовать 2.
Французская доктрина МЧП оказывает прямое влияние на румынскую доктрину и опосредованное — на молдавскую. Но в РМ, в отличие от Румынии, никогда не существовало нормативно-правового регулирования, основанного на Кодексе Наполеона. Кроме того, заимствование отдельных концепций является необоснованным с фактической точки зрения: к примеру, необходимость изучения «права иностранцев» в рамках МЧП Y. Loussouarn и P. Bourel выводят из того, что Франция является «страной иммиграции»3, тогда как для РМ на данном этапе актуальной является проблема эмиграции, оттока населения в другие государства в целях трудоустройства и воссоединения семьи. Хотя важность проблемы правового положения иностранца ни в коем случае не оспаривается, для РМ должно быть более важным обеспечение соблюдения прав собственных граждан, пребывающих за рубежом.
1 Для сравнения приведем текст ст. 3 французского ГК: «(2) Недвижимости, даже те, которыми владеют иностранцы, подчиняются французским законам. (3) Законы, касающиеся гражданского состояния о способности [право- и дееспособности] лиц, распространяются на французов, даже находящихся в иностранном государстве». См.: Международное частное право: иностранное законодательство / предисл. А.Л. Маковского, сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И.Муранов. М.: Статут, 2000. С. 594.
2 Popescu D.A., Harosa M. Drept international privat: Tratat elementar. Vol. I. Bucuresti: «Lumina Lex», 1999. C. 328; Jacota M.V. Drept international privat. Volum I. Iasi: Editura Fundatiei «Chemarea», 1997. С. 84—85.
3 Loussouarn Yvon, Bourel Pierre. Droit international privé (7e edition). Paris: DALLOZ, 2001.
С. 15.
Исходя из того, что румынская доктрина МЧП оказывает на молдавскую возрастающее влияние, следует отметить ряд других ее характерных особенностей и отличий. Так, проблема государства как субъекта МЧП, иммунитета его собственности в румынской доктрине не рассматривается, хотя при этом некоторые авторы обращаются к вопросу собственности международных организаций. Проблема договорных обязательств, осложненных иностранным элементом, рассматривается обычно только в том, что касается коллизионных принципов определения применимого права и автономии воли; материально-правовые нормы, содержащиеся в международных конвенциях, не рассматриваются вовсе. Кроме того, практически никто из румынских авторов не разрабатывает проблематику правоотношений интеллектуальной собственности с иностранным элементом и трудовых правоотношений в МЧП, несмотря на то, что по первому вопросу в румынском законе № 105 содержится достаточно подробное регулирование
Существуют некоторые особенности и в том, что касается определения иностранного элемента: В.Бабэрэ выделяет четыре вида иностранных элементов, из которых три главных могут возникать в связи с субъектом, объектом или содержанием правоотношения. Трактовка первых двух видов иностранных элементов не отличается от той, которая традиционно приводится в российской доктрине, а что касается третьего, то автор уточняет, что он «...является нематериальным, поэтому может воплощаться в фактических обстоятельствах в случае нахождения [субъектов] за границей или под-падания под действие иностранного права, составляя тем самым иностранный элемент»2. Помимо вышеуказанных, В.Бабэрэ выделяет еще один, дополнительный иностранный элемент: «В процессуальном плане иностранный элемент представляет собой факт вынесения судебного или арбитражного решения компетентной иностранной инстанцией»3.
О. Бонтя, В. Бабэрэ, а также авторы «Комментария к Гражданскому кодексу РМ»4, рассматривая проблему иностранного отношения, осложненного иностранным элементом, вводят категорию «связующий элемент». Он может принимать одну из следующих форм: гражданство и/или место жительства физического лица, место расположения главного офиса юридического лица, место нахождения вещи, место исполнения контракта, место причинения вреда и т.д.5. Связующий элемент (молд. «punct de legatura»)
1 Международное частное право: иностранное законодательство / предисл. А.Л. Маковского, сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2000. С. 503.
2 Babara V. Drept international privat. Chisinau: Tipografía Céntrala, 2002. С. 14.
3 Там же. С. 14.
4 Комментарий к Гражданскому кодексу РМ (коллектив авторов). I-ое издание, том II. Кишинев: ARC, 2006. С. 1237.
5 См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу РМ (коллектив авторов). I-е издание, том II. Кишинев: ARC, 2006. С. 1238.
имеет много общего с иностранным элементом (молд. «element de extranei-tate»), однако их не следует отождествлять, поскольку иностранный элемент характеризует правоотношение, а связующий элемент — коллизионную норму. К примеру, в коллизионной норме, содержащейся в ч. 1 ст. 1587 ГК РМ («Национальным законом гражданина считается закон государства, гражданство которого это лицо имеет.»), «гражданство» является связующим элементом, а иностранным элементом правоотношения, которое данная норма регулирует на практике, будет иностранный субъект.
В вопросах, касающихся специфики источников МЧП, молдавская доктрина сохранила концепцию, свойственную советской (и частично современной российской) доктрине, то есть концепцию двойственности источников МЧП, основанную «на постулате о том, что источники МЧП носят как национально-правовой, так и международно-правовой характер»1. Молдавские авторы приводят в своих работах стандартную классификацию, согласно которой источники делятся на международные и национальные, а среди последних выделяются в особую группу акты, полностью посвященные МЧП 2. Данная классификация источников в настоящее время имеет под собой не только доктри-нальное и законодательное обоснование: в ч. 1 ст. 1576 ГК РМ установлено, что «закон, подлежащий применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров, одной из сторон которых является Республика Молдова, настоящего Кодекса, иных законов Республики Молдова и международных обычаев, признанных Республикой Молдова» (для сравнения, в ч. 1 ст. 1186 ГК РФ содержится аналогичный перечень).
Влияние румынской и французской доктрин в этой сфере ощущается меньше, чем в других — возможно, по той причине, что в них также нет единогласия. В румынской доктрине специальных исследований по данной теме нет, а в публикациях общего характера чаще всего постулируется, что одной из особенностей МЧП является наличие двух категорий источников — международных и национальных, — при этом либо вовсе не указывается, обладает ли какая-то из них преимуществом, либо говорится о приоритете международных договоров 3. На этом фоне выделяется позиция авторов Д.А. Попеску и М. Хароса, которые считают, что разделение источников МЧП на две группы может быть подвергнуто критике: поскольку ратифицированный международный договор становится частью внутренней право-
1 Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х тт. Том 1. Общая часть. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2002. С. 126.
2 Babara V. Drept international privat. Chisinau: Tipografía Centrala, 2002. С. 19—25.
3 См., например: Sitaru D.-A. Drept international privat (tratat). Bucuresti: Lumina Lex, 2001. C. 59; Ungureanu O., Jugastru E. Manual de drept international privat. Bucuresti: All-Beck, 1999. C. 17; Ungureanu E. Drept international privat (partea I). Iasi: Cugetarea, 1999. C. 52; Jacota M.V. Drept international privat (Volumul I). Iasi: Chemarea, 1997. C. 84—85.
Юридико-технические свойства обратной отсылки
Борисова А.Н.
вой системы, постольку источником МЧП является не сам по себе договор, а акт, посредством которого он был ратифицирован — тем самым, позиция этих авторов отчасти сходна с позицией Г.К. Дмитриевой 2. Французская доктрина, на которую нередко ссылаются румынские авторы, также демонстрирует разногласия: к примеру, Г Бегарре, разделяя французских авторов на «универсалистов» (РИМ) и «партикуляристов» (Багйп и №Ьоуе1), собственного мнения не высказывает 3, а Б.ОЩшапп, анализируя различные мнения, существующие во французской доктрине, склоняется к партикулярной позиции 4.
Не является открытием тот факт, что государства всегда заимствовали друг у друга отдельные элементы правовых систем, и иногда эти заимствования были столь обширны, что получили характер региональных тенденций. Одна из последних наиболее заметных волн гармонизации прокатилась по бывшим республикам Советского Союза, которые после его распада вынуждены были, помимо всего прочего, реформировать собственные правовые системы, и по многим вопросам предпочли делать это совместно, в результате чего был разработан Модельный Гражданский кодекс для стран СНГ. Анализ молдавского законодательства в области МЧП позволяет с уверенностью утверждать, что оно формировалось под влиянием российского ГК, хотя отдельные нормы и были заимствованы из румынского закона № 105/1992. Тем не менее, доктрина молдавского МЧП переняла у румынской доктрины подход, который во многом не соответствует российскому, и это свидетельствует о том, что гармонизацию права в широком смысле можно разделить на гармонизацию законодательства и гармонизацию правовых доктрин, причем эти два процесса далеко не всегда движутся в одном направлении.
