CC BY
27
А.В. Пашков
ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ЭГОИСТИЧЕСКИХ НАЧАЛ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ КАК СУБЪЕКТА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА*
В процессе исследования предпринимательской деятельности и предпринимателя как правовых феноменов следует обратить внимание на наличие в литературе двух противоположных подходов.
Первое направление представлено развитием модели предпринимателя как Homo oeconomicus, т.е. модели, предполагающей реализацию ультраэгоистического начала в предпринимательстве. Спектр правовой оценки такой модели варьируется от рекомендаций о необходимости учета имеющихся особенностей до постулируемых требований жесткого искоренения этих особенностей.
Так, С.Н. Шишкин указывает, что цель предпринимательской деятельности в совокупности с рисковым характером этой деятельности с неизбежностью предопределяют эгоистическую направленность поведения субъектов этой деятельности1. Такая эгоистическая направленность поведения предпринимателей должна быть аксиомой для государственного регулирования экономики, которое, в свою очередь, также не может не выступать в качестве определенной детерминанты эгоистического характера действий предпринимателей, например, «уводя» некоторые виды предпринимательской деятельности в «тень». Цель и рисковый характер предпринимательской деятельности, как и само государственное регулирование, представляют собой далеко не исчерпывающий перечень факторов, предопределяющих эгоистическую направленность поведения субъектов предпринимательской деятельности. Однако в отличие от других факторов, например морально-исторического порядка, эти факторы находятся в правовой плоскости - они подтверждены и закреплены в праве. Эгоистическая направленность поведения субъектов предпринимательской деятельности, осно-
* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук Е.В. Мезенце-
1 См.: Шишкин С.Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики. М., 2011. С. 170.
Труды Института государства и права Российской академии наук № 5/2013
ванная на обеспечении рационального хозяйствования в субъективном смысле, сама по себе еще не является чем-то противоправным, хотя и может носить безнравственный характер. Задача права вообще и предпринимательского (хозяйственного) права в частности - не допустить, чтобы такая направленность выходила за рамки правомерного поведения.
Сторонники другого подхода занимают крайне отрицательную позицию по отношению к эгоистической составляющей предпринимателя. В частности, с точки зрения И.И. Веленто и В.С. Елисеева, «экономический человек», описанный «известным экономистом-классиком» А. Смитом, является антиподом «добросовестного хозяйственника» и олицетворяет «негативную» модель поведения, в отношении которого государство призвано «принять меры, пресекающие негативные возможности, то есть восполнить все пробелы охранительного законодательства... Смысл модели в том, что «совершенный эгоист» использует всевозможные способы максимизации прибыли, пользуясь пробелами законодательства и пробелами применения законодательства»2. Впрочем, другого варианта оценки Homo oeconomicus вряд ли стоит ожидать от ученых, которые общую задачу экономического рыночного воздействия в идеальном варианте видят в том, чтобы участники экономических отношений вели себя исключительно в соответствии с предлагаемыми эталонами (явлениями) позитивного характера, а экономическое воздействие рассматривают исключительно через воздействие государства, монополии и организованной преступности .
Но все же, если забыть о специфическом белорусском подходе к предпринимательству, что же влечет человека в предпринимательство: жажда наживы, потребность реализации своих потенций или что-то иное? В предпринимательстве занято 20-25% населения, из них лишь 5% добиваются успеха. Более того, если бы из предпринимателей они превратились просто в работников по найму, то получали бы больший доход. Что же заставляет их жить в постоянном стрессе, рискуя лишиться всего и сразу, трудиться 24 часа? Неужели они следуют «эгоистическому» зову, который в нашем сознании скорее моделируется как негативное явление? Неужели с учетом того, что лишь немногие рискуют окунуться в
2 Веленто И.И., Елисеев В.С. Теория экономического права: Учеб. пособие. Минск, 2006. С. 19.
3 См.: там же. С. 16, 21.
эту сферу, необходимо сделать вывод о том, что в предпринимательство идут худшие?
На наш взгляд, где-то внутри человеческого сознания существует механизм, заставляющий бросаться в предпринимательство, который, однако, связан с эгоистическими началами индивида гораздо более сложным способом, нежели может первоначально показаться. Видимо, аналогичные предположения определяют логику представителей второго направления в рассмотрении предпринимательства.
Сам термин «предприниматель» был впервые введен Р. Кан-тиллоном в начале XVIII в. Тем не менее, как пишет Х. Уэрта де Сото, характеризуя австрийскую школу, согласно «австрийцам, предпринимательство - в самом общем смысле - совпадает с человеческой деятельностью. Другими словами, в действиях любого человека, направленных на то, чтобы изменить настоящее и достичь своих целей в будущем, содержится элемент предпринимательства. Хотя на первый взгляд это определение может показаться слишком широким и не соответствующим обычному словоупотреблению, давайте вспомним, что оно отлично согласуется с исходным этимологическим значением термина «предприятие» (исп. empresa). Как испанское слово empresa, так и его французский и английский аналоги entrepreneur этимологически происходят от латинского глагола in prehendo-endi-ensum, который означает обнаруживать, видеть, воспринимать, осознавать, схватывать; а латинский глагол in prehensa переводится как взять, захватить. Короче говоря, empresa — синоним действия. Во Франции термин entrepreneur издавна выражал эту идею, фактически со времен Высокого Средневековья, когда так именовали людей, отвечающих за реализацию важных проектов, как правило, связанных с войной, или за возведение огромных кафедральных соборов. Словарь Королевской академии испанского языка предлагает такое значение слова empresa: «отважно взятое на себя тяжелое и трудное дело»4.
Столь большой отрывок был призван продемонстрировать то обстоятельство, что предпринимательство и предпринимателя нельзя телеологически однозначно трактовать как исключительно эгоистическое направление деятельности человека. По крайней ме-
4 Уэрта де Сото Х. Австрийская экономическая школа: рынок и предпринимательское творчество. Пер. с англ. Б.С. Пинскера / Под ред. А.В. Куряева. Челябинск, 2009. С. 150.
ре, сами социальные корни моделей «предприниматель» и Homo oeconomicus значительно разнесены по времени и по возрасту не в пользу последнего.
В. Зомбарт, исследуя буржуа, задает вопрос о первичности капитализма или капиталистического духа. Последнее в конце XIX -начале XX в. было достаточно востребованным к анализу, в том числе в правовой социологии, явлением. Автор справедливо отмечает, что правильным будет постановка вопроса не о первичности «духа», а о том, каким образом капиталистический дух может находиться в отношении причины или следствия к другому комплексу явлений5. Для Зомбарта, впрочем, как и для М. Вебера6, капитализм не существует без капиталистического духа, под которым он понимает «совокупность душевных свойств и функций, сопровождающих хозяйствование»7. Следуя этой логике, мы, в свою очередь, можем предположить, что, во-первых, «духовная» составляющая капитализма (применим в данной части именно этот термин) не рождается в одночасье с появлением собственно капитализма, а предшествует ему и формирует его; во-вторых, это именно «духовная», в самом что ни на есть тривиальном смысле (если тривиальность и дух соотносимы), составляющая.
Эгоистическая составляющая, как проявление высшей страсти человека - инстинкта к самосохранению, присутствует у любого человека в любое время. Акцент на этой универсальной составляющей сделан в связи с корреляцией эгоизма капиталистического типа к такому явлению, как прибыль, иначе трактуемой как нажива. Однако страсть к накопительству и нажива в условиях капитализма - это отличающиеся друг от друга явления. В действительности, в условиях, когда эгоистическая направленность поведения предпринимателя - это всего лишь часть капиталистического (предпринимательского) духа, прибыль, как правило, становится всего лишь мерилом успешности того или иного предпринимателя. Более того, предпринимательский дух является скорее антитезой
5 См.: ЗомбартВ. Буржуа. Этюды по истории духовного развития современного экономического человека. Художественная промышленность и культура. Пер. с нем. М., 2009. С. 305.
6 См.: Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Избранные произведения. Пер. с нем. / Сост., общ. ред. и послесл. Ю.Н. Давыдова. М., 1990. С. 69-121.
7 Зомбарт В. Указ. соч. С. 10.
получению удовольствия, которое, как правило, в обыденном сознании связывается с прибылью-наживой. Предпринимательский дух вырабатывает неприязнь ко всякого рода гедонизму8. Не редки примеры глобального меценатства людей, добившихся на ниве предпринимательства замечательных успехов. С нашей точки зрения, это является тем эмпирическим материалом, который подтверждает, что помимо эгоизма предпринимательство - это творчество и свобода, риск и ответственность, добросовестность и разумность.
Следует также обратить внимание и на ту позицию, которую занимал Й. Хёйзинга. Глобально оценивая игру в качестве явления культуры, а не (или во всяком случае не в первую очередь) как биологическую функцию и рассматривая ее в рамках научного мышления в приложении к изучению культуры, он называет ее с точки зрения формы некоей свободной деятельностью, которая осознается как «ненастоящая», не связанная с обыденной жизнью и тем не менее могущая полностью захватить играющего; которая не обусловливается никакими ближайшими материальными интересами или доставляемой пользой; которая протекает в особо отведенном пространстве и времени, упорядоченно и в соответствии с определенными правилами и вызывает к жизни общественные объединения, стремящиеся окружать себя тайной или подчеркивать свою необычность по отношению к прочему миру своеобразной одеждой и обликом9. Для Хёйзинга игра - это функция, которая исполнена смысла, где целенаправленность игры являет на свет некую нематериальную стихию, включенную в самоё сущность игры с ее напряжением, ее радостью, ее потехой и духом. Если игра лежит вне различения мудрость - глупость, то она в той же степени находится и вне противопоставления правда - неправда. А также и вне пары добро и зло. Игра сама по себе, хотя она и относится к деятельности духа, не причастна морали, в ней нет ни добродетели, ни греха10. В связи с этим Хёйзинга отмечает свободный характер
игры, ее незаинтересованность, связанность местом, временем и
11
правилами, определяющими порядок, который есть сама игра .
8 См.: ЗомбартВ. Указ. соч. С. 128-148; ВеберМ. Указ. соч. С. 185-207.
9 См.: ХёйзингаЙ. Ното ЬМеш. Статьи по истории культуры. М., 1997. С. 32.
10 См.: там же. С. 23, 26.
11 См.: там же. С. 22-28.
В качестве наиболее заметных первоначальные проявления общественной деятельности человека, пронизанных игрой, выделены язык, сама культура, ратное дело, правосудие, культ как священнодействие. В таком качестве значение игры возрастет настолько, что некоторыми учеными она возносится на уровень одного из основных видов человеческого блага наряду с жизнью,
знанием, эстетическим опытом, общительностью (дружбой), прак-
«12
тической разумностью и религией .
Применительно к правовому регулированию деятельности предпринимателя высказанное Хёйзингой, казалось бы, малоприменимо хотя бы в связи с тем, что если предпринимательство как деятельность рассматривать традиционно, то ее сложно оценить как деятельность незаинтересованную. Деятельность, направленная на получение прибыли, дохода, несомненно, - деятельность заинтересованная, в которой преследуется частный интерес. Однако, с нашей точки зрения, при рассмотрении предпринимательства в контексте игры следует обратить внимание скорее на аспекты нематериальные, духовные. Не случайно предприниматель - по своей сути лицо физическое, выделяется из общей массы других лиц, объединяясь с другими предпринимателями в некое негласное (а иногда и абсолютно гласное и открытое) сообщество со своими правилами, вырабатываемыми сообществом, деятельность которого осуществляется в особом времени и пространстве. Мы можем встретить прямое указание на игровой характер предпринимательства, которое может быть осуществлено в виде биржевой игры. Российское законодательство оперирует именно этими характеристиками. Например, согласно ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»13, где приведено легальное определение конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Несомненно, что в данном случае акцент сделан на определенном типе поведения, который предполагает соперничество, борьбу, что, в свою очередь, традиционно предполагает выяв-
12 См.: Финнис Дж. Естественное право и естественные права. Пер. с англ. В.П. Гайдамака, А.В. Панихиной. М., 2012. С. 118-123.
13 СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434.
ление победителя - естественный игровой аспект. И уж тем более никто не может сказать о несерьезности данного занятия или об отсутствии у его участников в процессе этого занятия напряжения и азарта.
Рассмотренные аспекты деятельности предпринимателя дают возможность ответить на вопрос о соотношении деятельности предпринимателя как субъекта предпринимательского права и индивида как его субъекта. В процессе рассмотрения индивида как субъекта предпринимательского права можно выявить механизмы обеспечения экономического интереса индивида, сближающиеся с механизмами осуществления собственно предпринимательской деятельности (например, модель инвестора). Однако классификация субъектов предпринимательского права и выделение их отдельных видов основано на критерии, предполагающем анализ различий в том рыночном интересе, который преследуется каждым из этих субъектов. В рассматриваемом вопросе рыночный интерес предпринимателя и рыночный интерес индивида если не противоположны (что можно наблюдать в отдельных случаях), то не совпадают и в связи с этим являются самостоятельным основанием появления соответствующего субъекта предпринимательского права.
Тем не менее сходство индивида и предпринимателя как субъектов предпринимательского права есть. Оно выражается в том, что и индивид, и предприниматель обладают правосубъектностью, обеспечивающей их существование как субъектов предпринимательского права помимо воли государства. Доктринальным подтверждением этому является норма ст. 34 Конституции РФ, устанавливающая право каждого на свободное использование имеющихся у него способностей и имущества для осуществления предпринимательской или любой иной не запрещенной законом экономической деятельности. Традиционно это право рассматривается как неотчуждаемое (естественное) право человека и гражданина.
В то же время, возвращаясь к фигуре предпринимателя, следует согласиться с тем, что эгоистическая составляющая в его деятельности, несомненно, присутствует и создает соответствующую специфику. К. Поппер, основываясь на выдвинутом им тезисе о «парадоксе свободы», убедительно доказал, что любая власть, в том числе и экономическая, заключает в себе потенциальные угрозы - так называемый парадокс свободы показывает, что свобода в
смысле отсутствия какого бы то ни было ограничивающего ее контроля должна привести к значительному ее ограничению, так как дает возможность задире поработить кротких14. Этот тезис позволяет выдвинуть требование о необходимости осуществлять контроль в рамках механизмов политической демократии не только за политической властью, но и за экономической. К. Поппер пишет: «Таким лекарством (т.е. контролем. - А.П.) должно быть политическое средство, подобное тому, которое мы используем против физического насилия. Мы должны сконструировать опирающийся на мощь государства социальный институт защиты экономически слабых от экономически сильных»15. Таким образом, он только связывает предполагаемый им инструмент с «мощью» государства. Этот инструмент использует «мощь» государства, но с ним не сливается. С нашей точки зрения, таким институтом защиты является аппарат гражданского общества, который реализует возможности по организации защиты граждан от эксцессов любой власти, в том числе и экономической.
Традиционные в экономико-социологической литературе воззрения на предпринимателя и, в общем-то, нейтральные в отношении эгоистических начал предпринимателя можно обнаружить в моделях предпринимателя как «собственника капитала» (А. Смит), «организатора производства» (Б. Сэй, Дж.С. Милль, К. Маркс), «лица, действующего в условиях риска и неопределенности в процессе экономического развития» (Ф. Найт), «лица, совершающего выбор между контрактными отношениями свободного рынка и организацией фирмы в целях экономии транзакционных издержек» (Р. Коуз), «активного преобразователя и созидателя рынков» (Ф. Хайек, Й. Шумпетер, Л. Мизес, К. Менгер, Н.Д. Кондратьев). Более того, в правовом смысле мы можем найти практически все названные модели предпринимательства, в своей совокупности и определяющие сложность этого социального явления.
Российское законодательство в целом воспроизводит большинство названных характеристик предпринимателя. Как собственника инвестиций, т. е. активов, используемых в предпринимательской деятельности в целях получения прибыли, российское
14 См.: Поппер К. Открытое общество и его враги. Пер. с англ. / Под ред. В.Н. Садовского: В 2 т. Т. 1. М., 1992. С. 328.
15 Поппер К. Указ. соч. Т. 2. С. 146.
законодательство предполагает в нормах о ценных бумагах, об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, где используются обороты «собственник акций», «собственник доли». Любой участник коммерческой организации, будь то собственник доли или собственник акций, становится лицом, совершающим выбор между контрактными отношениями свободного рынка и организацией фирмы в целях экономии транзакционных издержек. Эту модель поведения можно обнаружить и в действиях публичных образований, создающих унитарные предприятия. Лицо, действующее в условиях риска и неопределенности в процессе экономического развития, представлено в модели инвестора, в частности, в сфере законодательства, регулирующего обращение ценных бумаг.
Наличие проблематики «организатора производства» (и, одновременно, проблемы соотношения индивида и предпринимателя как субъектов предпринимательского права) может быть продемонстрировано на примере существования такой спорной, с точки зрения ее классификации, фигуры, как «индивид-менеджер-предприниматель». К. Маркс отмечал, что «всякий непосредственно общественный или совместный труд, осуществляемый в сравнительно крупном масштабе, нуждается в большей или меньшей степени в управлении, которое устанавливает согласованность между индивидуальными работами и выполняет общие функции, возникающие из движения всего производственного организма в отличие
16 тт
от движения его самостоятельных органов» . Но эта же посылка давала ему возможность относить такого рода деятельность исключительно к разновидности трудовой деятельности и, наряду с капиталом и землей, к факторам производства. Однако современная стадия развития рыночно-экономических предпринимательских отношений предполагает приобретение этой разновидностью деятельности предпринимательских характеристик. А. Рих в связи с этим указывает: «С одной стороны, он (менеджер. - Примеч. авт.) оплачиваемый исполнитель воли владельца капитала, перед которым он обязан отчитываться за свои действия. В этом отношении, с точки зрения права, он, подобно служащему, находится в подчиненном положении. С другой стороны, он распоряжается средствами производства, в том числе фактором «труд», ибо в его обязанности входит рациональная организация последнего. Таким
16 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 23. С. 342. 66
образом, в процессе производства он обладает весьма значительным весом, в соответствии с которым располагает гораздо большими возможностями в управлении промышленностью, чем владелец капитала»17. При этом следует обратить внимание на определенную парадоксальность ситуации: владелец капитала, представленный, в свою очередь, в правовой терминологии категорией «инвестор», часто не рассматривается как предприниматель. В этом случае мы сталкиваемся с кажущейся ситуацией отсутствия предпринимателя вовсе - с одной стороны, менеджер, еще не ставший предпринимателем, а с другой - инвестор, уже не являющийся предпринимателем. На практике эта проблема «поиска» предпринимателя снимается, если инвестором является предприниматель, осуществляющий инвестирование.
Таким образом, именно объективно возникающая потребность экономического воспроизводственного процесса порождает разновидности упомянутого выше предпринимателя - организатора производства.
Следует также обратить внимание, что каждой из названных ипостасей примерно соответствует и публично-правовая оценка соответствующей роли. Можно сказать, что «собственник капитала», «организатор производства», «лицо, действующее в условиях риска и неопределенности в процессе экономического развития» и «лицо, совершающее выбор между контрактными отношениями свободного рынка и организацией фирмы в целях экономии тран-закционных издержек» являются менее «публичными» моделями, чем «активный преобразователь и созидатель рынков». Последний -это «созидатель» рынка, с одной стороны, непосредственно формирующий его транзакционную (рыночно-технологическую) часть, с другой стороны, заказчик тех правовых экономических и неэкономических механизмов, собственно и созидающих рыночный социум. Одновременно предприниматель - это «преобразователь» рынка, так как именно он формирует будущие тренды в развитии рыночного социума, вырабатывает новые правила и тем самым обеспечивает эволюцию рыночного социума.
Такое преобразование и созидание, само участие предпринимателя трансформируют среду из устоявшихся ее форм в новые или с новым содержанием. В целом это порождает парадоксальные
17 Рих А. Рыночное, плановое и мировое хозяйство с точки зрения социальной этики // Хозяйственная этика. М., 1996. С. 357-358.
ситуации. Так, при абсолютной известности модели предпринимателя как Homo oeconomicus, государство, тем не менее, концептуально скорее поддерживает эту модель, нежели чинит ей препятствия.
В связи с этим следует отметить существование в правовой доктринальной реальности регулирования предпринимательской деятельности такого явления, как «компромисс частного права».
Вся история правового регулирования предпринимательской деятельности представляет собой процесс постепенного отступления правопорядка от провозглашенных им принципов частного права.
Большинство исследователей функций и задач гражданского (частного) права в качестве одной из основополагающих функций называют охранительную, которая направлена на восстановление нарушенного права частного лица и моделируется, как правило, с использованием принципа полного восстановления нарушенного права18. Вместе с тем регулятивный в целом порядок моделирования гражданских (частных) отношений рассматривает какие-либо нарушения этого порядка скорее как исключение, что, следовательно, моделирует охранительный порядок регулирования гражданских (частных) отношений также скорее как исключение. Тем не менее именно необходимость восстановления потенциально нарушаемых частных прав является причиной, которая создает собственно правовую реальность - правовую модель поведения. Разве требовалась бы правовая модель поведения, если бы участники знали о невозможности неисполнения и такая невозможность никогда не возникала в виде юридического факта? Следовательно, правовая модель отношений становится необходимой только в связи с потенциальной необходимостью восстановления нарушенных возможным неисполнением прав.
Правовая модель поведения, связанная с необходимостью восстановления нарушенных прав, включает традиционные механизмы привлечения к ответственности, возмещения убытков, а также и элементы механизмов защиты, не обладающих свойствами ответственности, но осуществляющих «профилактическое» воздействие на правовую материю, в том числе на поведение участников этих
18 См.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2008.
отношений. И те, и другие механизмы призваны в максимально полной форме восстановить нарушенные права или предотвратить их нарушение.
Тем не менее, если мы обратимся к истории появления правовых средств легализации отдельных форм предпринимательской деятельности, то увидим ничем не прикрытое желание правопорядка предоставить возможности предпринимателю в той или иной форме обойти провозглашаемые этим же правопорядком принципы частного права. Как иначе оценить только одно наименование действующей в настоящее время и наиболее распространенной в предпринимательской практике России формы организации предпринимательской деятельности - общества с ограниченной ответственностью? В самом наименовании провозглашается потенциальная угроза регулятивному порядку, закрепленная в виде ограниченной ответственности как изменения способа восстановления нарушенного права. С точки зрения частного права таких форм быть не должно. В крайнем случае деятельность предпринимателя могла бы осуществляться в форме товариществ, участники которых субсидиарно несут полную солидарную ответственность всем принадлежащим им имуществом за результаты деятельности товариществ. Однако, как известно, использование товариществ как формы организации предпринимательской деятельности ограничивается редчайшими случаями, связанными скорее с непониманием последствий использования товарищества в качестве формы организации предпринимательской деятельности.
Таким образом, государство, легализуя «компромисс частного права», скорее поощряет эгоистическое начало в предпринимателе. Когда на чаше весов законодателя оказываются, с одной стороны, принципы частного права, а с другой - необходимость компромисса в целях развития экономического порядка и экономического роста, весы неизменно перевешиваются в сторону компромисса.
Однако данные утверждения не следует подвергать эмоциональному анализу, поскольку это утверждение констатирует объективный характер эволюционных процессов на всем мировом экономическим и правовом пространстве. Высвобождение эгоистической составляющей индивида превращает его в предпринимателя и тоже является объективным процессом, поскольку только он становится адекватным ускорителем и катализатором иных составляющих предпринимательства.
