CC BY
0УДК 346.544.4
DOI: 10.17277/pravo.2023.02.pp.183-190
Статья посвящена актуальным проблемам и перспективам развития антимонопольного регулирования деятельности хозяйствующих субъектов на цифровых рынках, так как рост цифровых гигантов имеет и отрицательные последствия, заключающиеся в возможном злоупотреблении доминирующим положением, и ограничении конкуренции. Рассмотрены основные механизмы антимонопольного законодательства по актуальным вопросам правового регулирования рыночных отношений в цифровой экономике. Проанализировано понятие сетевых эффектов в отечественном и зарубежном законодательстве. Выделены новые тенденции в судебной практике Российской Федерации и Германии по вопросу рассмотрения дел с участием хозяйствующих субъектов, использующих цифровые платформы. Отмечены отдельные аспекты, касающиеся определения цифровых платформ с точки зрения разных правовых систем. Проанализированы юридические аспекты деятельности хозяйствующих субъектов, использующих цифровые платформы. Изучен опыт ряда зарубежных стран в данной сфере, на примере законодательства Европейского Союза. Представлены феномены «специфики цифровых рынков» и регуляции рынка цифровых платформ.
Ключевые слова: антимонопольное право; антимонопольное регулирование; злоупотребление доминирующим положением; сетевой эффект; цифровые платформы.
Сергей Анатольевич Паращук, канд. юрид. наук, доцент, кафедра предпринимательского права, ФГБОУ ВО «Московский государственный университет имени М. В. Ломоносова», Москва, Россия;
intelekt-100@mail.ru
Яна Витальевна Посохова, консультант юридической клиники, ФГБОУ ВО «Московский государственный университет имени М. В. Ломоносова», Москва, Россия;
yana-posohova@mail.ru
ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ АНТИМОНОПОЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ, ИСПОЛЬЗУЮЩИХ ЦИФРОВЫЕ ПЛАТФОРМЫ
Введение
Современное развитие общества неразрывно связано с проникновением многочисленных цифровых технологий практически во все сферы общественной жизни. Значение цифровых рынков стремительно растет, что не могло не заставить государства адаптировать законодательство, в том числе и антимонопольные механизмы для правового регулирования рыночных отношений. Происходит постоянное увеличение влияния лидеров в данной индустрии, что определенным образом препятствует развитию деятельности менее масштабных конкурентов. Поэтому перед антимоно-
польными службами встает вопрос о необходимости разработки нормативно-правовых актов, с одной стороны, для инновационного развития технологий, а с другой - для недопущения причинения вреда конкуренции со стороны крупных цифровых платформ.
Цель антимонопольного регулирования цифровых платформ - недопущение и пресечение правонарушений, связанных с рыночной властью и недобросовестной конкуренцией, а также контроль за экономической концентрацией на цифровых рынках.
Обсуждение
Что такое цифровая платформа? Единого подхода к определению нет. Некоторые ученые определяют цифровые платформы как товары или услуги, с помощью которых конечные потребители могут взаимодействовать с широким спектром взаимозаменяемых товаров, услуг или информации [9]. Высший Евразийский экономический совет в своем решении от 11 октября 2017 г. № 12 дал широкое определение понятия «цифровая платформа» - система средств, поддерживающая использование цифровых процессов, ресурсов и сервисов значительным количеством субъектов цифровой экосистемы и обеспечивающая возможность их бесшовного взаимодействия1. Европейская комиссия определила цифровую (онлайн) платформу как предприятие, работающее на двухсторонних или многосторонних рынках и использующее Интернет для обеспечения взаимодействия между двумя или более отдельными, но взаимозависимыми группами пользователей (потребителей) [4].
В рамках российского законодательства понятие цифровой платформы пока нигде не зафиксировано, однако в проекте Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» (пятый антимонопольный пакет) ФАС России предложила понимать под данным термином размещенную в информационно-коммуникационной сети Интернет инфраструктуру, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей [5]. Из данного определения можно выделить такой признак цифровой платформы, как организация и обеспечение взаимодействия продавцов и покупателей.
Министерство экономического развития РФ предлагает в «Концепции общего регулирования деятельности групп компаний, развивающих различные цифровые сервисы на базе одной экосистемы» определять цифровую платформу как бизнес-модель, которая позволяет покупателям и продавцам связываться онлайн для обмена продуктами, услугами, а также предоставлять товары собственного производства. Также в Концепции приводится определение «цифровой экосистемы». Границы между этими понятиями четко не проведены, однако Концепция дает понять, что цифровая экосистема является следующей ступенью развития после цифровых платформ, подчеркивая, что они объединяют более двух групп продуктов,
1 Решение Высшего Евразийского экономического совета от 11 октября 2017 г. № 12 «Об Основных направлениях реализации цифровой повестки Евразийского экономического союза до 2025 года». URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71708158/ (дата обращения: 21.11.2022).
услуг и могут состоять из нескольких цифровых платформ. Цифровую платформу необходимо отличать и от маркетплейсов, которые являются лишь одним из видов цифровых платформ [2].
Несмотря на многообразие предлагаемых определений, можно выделить общие характеристики цифровых платформ:
- создание новых рынков и форм ведения бизнеса, основанных на сборе и обработке больших объемов данных;
- деятельность на многосторонних рынках, но с разной степенью контроля над прямым взаимодействием между группами пользователей;
- извлечение выгоды из «сетевых эффектов», когда ценность услуги возрастает с увеличением числа пользователей;
- использование инновационных технологий для быстрого доступа к своим пользователям2.
Эти особенности онлайн-платформ принесли ряд важных преимуществ цифровой экономике и обществу. Онлайн-платформы служат магнитом для инноваций, расширяют выбор потребителей, тем самым способствуя повышению конкурентоспособности отрасли и благосостояния потребителей.
Однако существует и обратная сторона вопроса, связанная с тем, что цифровые гиганты, увеличивая масштабы своей деятельности, вытесняют конкурентов и не дают выходить на рынок новым стартапам, что негативно сказывается на конкуренции. Происходит ситуация, которую можно описать формулой «борьба не на рынке, а за рынок» [1].
Выбор инструментов регулирования цифровых платформ рассматривается многими антимонопольными органами зарубежных стран.
Страной, которая одна из первых закрепила в своем антимонопольном законе специфику цифровых рынков, стала Германия. Во-первых, в немецкий закон было введено уточнение, что предоставление товаров или услуг пользователям по нулевой цене не препятствует определению границ рынка3. Это является важным нововведением, так как «безвозмездные» товары и услуги не являются бесплатными, потребители платят за них вниманием и информацией [8].
Также в немецкий закон были введены качественные критерии для оценки доминирующего положения цифровых платформ. Так, при оценке доминирующего положения хозяйствующего субъекта на цифровом рынке учитываются:
- прямые и косвенные сетевые эффекты;
- параллельное использование нескольких цифровых платформ пользователями (multi-homing) и издержки пользователя при переходе на другую цифровую платформу;
2 Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Online Platforms and the Digital Single Market Opportunities and Challenges for Europe. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52016DC0288#footnote6 (дата обращения: 26.10.2022).
3 Раздел 18 (2a) Закона о защите конкуренции Германии (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Teil I. 1998. Nr. 59 vom 02.09.1998. URL: http://www.gesetze-im-internet.de/gwb/index.html (дата обращения: 25.10.2022).
- экономия за счет масштаба производства во взаимосвязи с сетевыми эффектами;
- доступ компании к релевантным для конкуренции данным;
4
- влияние инновации на конкуренцию .
Данный перечень является открытым, что позволяет Германии гибко регулировать вопрос оценки рыночной власти цифровых платформ.
Подобные нововведения в большинстве стран связаны со сложностью распространения традиционных инструментов оценки рынка к цифровым платформам, так как их рыночная доля должна определяться не только количественными, но и качественными критериями. В частности, необходимо учитывать сетевой эффект, заключающийся в том, что ценность платформы для каждого отдельного потребителя растет с увеличением числа других потребителей, использующих платформу (особенно это актуально для социальных сетей) [9].
Опыт Германии побудил Европейский Союз разработать и представить проекты двух новых законов: The Digital Services Act (DSA) и The Digital Markets Act (DMA). С помощью Закона о цифровых рынках (DMA) Комиссия стремится дополнить существующие правила о конкуренции, чтобы решить конкретные проблемы, возникающие в цифровом секторе. В то время как антимонопольное законодательство запрещает практику злоупотреблений expost, подход DMA состоит в том, чтобы минимизировать последствия недобросовестной конкуренции exante, вводя новые обязательства и запреты для крупных онлайн-платформ [7].
Переходя к возможным нарушениям антимонопольного законодательства со стороны цифровых платформ, нельзя не начать со злоупотребления доминирующим положением. Это, в частности, может выражаться в предоставлении преимуществ для собственных сервисов в ущерб конкурентам. Например, в январе 2021 г. канадская платформа Rumble.Inc обратилась с иском к компании Google о взыскании ущерба за нарушение антимонопольного законодательства [3]. В жалобе уточняется, что Google несправедливо подстроил свои алгоритмы поиска и тем самым смог незаконно перенаправить трафик на YouTube, лишив Rumble дополнительного трафика, пользователей, загрузок, узнаваемости бренда и доходов, которые он мог бы получить в противном случае5. Окончательного решения по делу суд еще не вынес.
Аналогичное дело в отношении компании Яндекс рассматривается ФАС России на основании жалобы группы компаний (Avito, Туту.ру, ЦИАН, ivi и 2ГИС) по факту создания дискриминационных условий на рынке. Дискриминационные условия создаются для тех, кто покупает у Яндекс услугу по размещению своего сайта в поисковой выдаче, но Яндекс при этом предоставляет преимущества собственным сервисам посредством так называемых «колдунщиков», то есть интерактивных моду-
4 Евразийская экономическая комиссия: обзор «Конкурентное (антимонопольное) регулирование на цифровых рынках». URL: http://www.eurasiancommission.org/ru/act/caa/cpol/ konkurentpol/Documents/Обзор.pdf (дата обращения: 28.10.2022).
5 Leonard M. YouTube Competitor Rumble Hits Google with Antitrust Allegations. URL: https://news.bloomberglaw.com/antitrust/youtube-competitor-rumble-hits-google-with-antitrust-allegations (дата обращения: 26.11.2022).
лей, связанных с сервисами компании и располагающихся над результатами поисковых запросов. ФАС вынесла предупреждение Яндексу с требованием прекратить дискриминировать компании в поисковой выдаче6. Компания не выполнила требование службы, и в апреле 2021 года ФАС возбудила дело против компании по признакам нарушения п. 8 ч. 1 ст. 10 закона «О защите конкуренции».
Еще одной проблемой выступает нарушение конфиденциальности и безопасности данных, что является основанием для привлечения хозяйствующих субъектов к ответственности за злоупотребление доминирующим положением. В данном контексте необходимо отметить дело антимонопольного органа Германии - Bundeskartellamt - против Facebook. В феврале 2019 года Bundeskartellamt приказал Facebook ограничить сбор данных пользователей, заявив, что крупнейшая в мире социальная сеть злоупотребила своим доминирующим положением на рынке, чтобы собирать информацию о своих пользователях без их согласия. Условия использования Facebook требуют, чтобы пользователи социальной сети дали согласие на сбор их данных из сервисов, принадлежащих Facebook, таких как Instagram или WhatsApp, а также со сторонних веб-сайтов за пределами приложений Facebook, к которым пользователи получают доступ через Facebook. Все данные, собранные в приложении Facebook, в принадлежащих Facebook приложениях и на сторонних веб-сайтах, могут быть объединены в учетной записи пользователя Facebook [6]. Это означает, например, что если Вы посещаете интернет-магазин по ссылке на Facebook, то данные о Вашем посещении этого стороннего сайта отправляются обратно в Facebook и обрабатываются. Антимонопольный орган Германии заявил, что ввиду доминирования компании на рынке, требовать согласие пользователей на такое поведение в качестве условия использования Facebook без возможности отказаться от него является неправомерным и нарушает правила о защите данных7. Обоснованием такой позиции является то, что доминирующие компании могут использовать методы, причиняющие ущерб противоположной стороне рынка, в данном случае потребителям, использующим Facebook. Это применимо также в случаях, когда подобные действия мешают конкурентам, которые не могут собрать такой объем данных.
Решение Bundeskartellamt было приостановлено Высшим земельным судом Дюссельдорфа (Oberlandesgericht Düsseldorf), так как вызвало серьезные сомнения в его законности, и, по мнению суда, нарушение закона о защите данных (или любого другого закона о защите прав потребителей) не должно автоматически нарушать закон о конкуренции просто потому, что оно совершено компанией с доминирующим положением на рынке. Необходимо доказать причинно-следственную связь между рыночной властью доминирующей компании и предположительным нарушением анти-
6 ФАС в СМИ: ФАС перенесла на 21 июля дело против «Яндекса» о поисковой выдаче. URL: https://fas.gov.ru/publications/22996 (дата обращения: 28.09.2022).
7 Bundeskartellamt. Decision under Section 32(1) German Competition Act (GWB). 278 s. URL: http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Entscheidungen/Missbrau-
chsaufsicht/2019/B6-22-16.pdf%3F_blob%3DpublicationF ile%26 v%3D5 (дата обращения:
25.10.2022).
монопольного законодательства. Суд также обратил внимание, что поскольку пользователи могут продолжать предоставлять свои данные другим компаниям (включая конкурентов Facebook), обработка таких данных Facebook не ставит пользователей в невыгодное положение и не ограничивает конкуренцию8.
Впоследствии решение Высшего земельного суда Дюссельдорфа было обжаловано антимонопольным органом в Федеральный верховный суд (Bundesgerichtshof), который поддержал первоначальное решение Bundeskartellamt с собственной аргументацией9.
Подобный подход вызывает критику некоторых ученых, которые отмечают, что владение и использование BigData компаниями, которые обладают внушительной рыночной властью, не должно автоматически означать презумпцию нарушения антимонопольного законодательства, так как подобный вывод не подкреплен ни консенсусом в научной литературе, ни реальным рыночным опытом, ни прошлыми расследованиями в отношении компаний, владеющих и использующих BigData [10].
Итоговое решение по делу еще не принято, но оно может стать прецедентом для многих цифровых платформ и связать неправомерное использование персональных данных со злоупотреблением доминирующем положением хозяйствующих субъектов на цифровом рынке.
Заключение
Таким образом, конкурентное законодательство, с одной стороны, должно быть системным, не препятствующим динамичному развитию цифровой экономики и способствующим привлечению инвестиции в различные отрасли экономики, а с другой, нормативное регулирование должно не допускать злоупотреблений со стороны цифровых гигантов, наносящих вред конкуренции. На данный момент к цифровым платформам применяются общие требования антимонопольного законодательства с учетом выработанной правоприменительной практикой специфики. Опыт же европейских стран показывает другой подход, заключающийся в создании специального регулирования (лат. - sui generis) для цифровых платформ. Анализ состояния конкуренции с участием цифровых платформ сложен, но тем не менее все больше возрастает необходимость разработки новых и передовых инструментов выявления, определения и доказывания антиконкурентных практик на цифровых рынках.
Список литературы
1. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции: монография / Галимханова Н. Ф., Тенишев А. П., Хамуков М. А.,Семенова Е. В.;
8 Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss. URL: https://www.olg-duesseldorf.nrw.de/ behoerde/presse/archiv/Pressemitteilungen_aus_2019/20190826_PM_Facebook/20190826-Beschluss-VI-Kart-1-19-_V_.pdf (дата обращения: 10.10.2022).
9 Bundesgerichtshof Beschluss KVR 69/19 vom 23. Juni 2020. URL: http://juris. bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=109506 (дата обращения: 25.10.2022).
под ред. А. Ю. Иванова, Е. А. Войниканис, А. Ю. Цариковского. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2018. 312 с.
2. Вайпан В. А. Основы правового регулирования цифровой экономики // Право и экономика. 2017. № 11(357). С. 5 - 18.
3. Доценко А. В., Иванов А. Ю. Антимонопольное регулирование, цифровые платформы и инновации: дело Google и выработка к защите конкуренции в цифровой среде // Закон. 2016. № 2. С. 31 - 45.
4. Карцхия А. А. Цифровые технологические (онлайн) платформы: российский и зарубежный опыт регулирования // Гражданское право. 2019. № 3. С. 25 - 28.
5. Ючинсон К. С. Большие данные и законодательство о конкуренции // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 1. С. 216 - 245. DOI: 10.17323/2072-8166.2017.1.216.245
6. Bowles N. Human Contact Is Now a Luxury Good // The New York Times. 2019 March 23. URL: https://www.nytimes.com/2019/03/23/sunday-review/human-contact-luxury-screens.html (дата обращения: 01.09.2022).
7. Digital Services Act & Digital Markets Act - the European Commission proposes an ambitious reform of the rules applicable to digital players. URL: https://www.debandt.eu/en/node/423 (дата обращения: 26.11.2022).
8. Newman J. M. Antitrust in Zero-Price Markets: Foundations // University of Pennsylvania Law Review. 2015. Vol. 164. URL: http://ssrn.com/abstract=2474874 (дата обращения: 20.10.2022).
9. Shelanski H. A. Information, Innovation, and Competition Policy for the Internet // University of Pennsylvania Law Review. 2013. Vol. 161. P. 1663 - 1705. URL: https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1025&context= penn_law_review (дата обращения: 20.07.2022).
10. Yun J. M. Antitrust After Big Data (June 19, 2019) // Criterion Journal on Innovation. 2019. Vol. 4. George Mason Law & Economics Research Paper No. 19-24, URL: https://ssrn.com/abstract=3440206 (дата обращения: 29.08.2022).
References
1. Galimkhanova N.F., Tenishev A.P., Khamukov M.A., Semenova Ye.V.; Ivanov A.Yu., Voynikanis Ye.A., Tsarikovskii A.Yu. (Eds.). Antimonopol'noye regulirovaniye v tsifrovuyu epokhu: Kak zashchishchat' konkurentsiyu v usloviyakh globalizatsii i chetvertoy promyshlennoy revolyutsii: monografiya [Antimonopoly regulation in the digital age: How to protect competition in the context of globalization and the fourth industrial revolution: monograph], Moscow: Izd. dom Vysshey shkoly ekonomiki, 2018. 312 p. (In Russ.)
2. Vaypan V.A. [Fundamentals of legal regulation of the digital economy], Pravo i ekonomika [Law and Economics], 2017, no. 11(357), pp. 5-18. (In Russ., abstract in Eng.)
3. Dotsenko A.V., Ivanov A.Yu. [Antimonopoly regulation, digital platforms and innovations: the case of Google and development to protect competition in the digital environment], Zakon [Law], 2016, no. 2, pp. 31-45. (In Russ., abstract in Eng.)
4. Kartskhiya A.A. [Digital technological (online) platforms: Russian and foreign regulatory experience], Grazhdanskoye pravo [Civil law], 2019, no. 3, pp. 25-28. (In Russ., abstract in Eng.)
5. Yuchinson K.S. [Big data and competition law], Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki [Law. Journal of the Higher School of Economics], 2017, no. 1, pp. 216-245. DOI: 10.17323/2072-8166.2017.1.216.245 (In Russ., abstract in Eng.)
5. Bowles N. Human Contact Is Now a Luxury Good, The New York Times. 2019 March 23. available at: https://www.nytimes.com/2019/03/23/sunday-review/human-contact-luxury-screens.html (accessed 01 September 2022).
7. Available at: https://www.debandt.eu/en/node/423 (accessed 26 November 2022).
8. Newman J.M. Antitrust in Zero-Price Markets: Foundations, University of Pennsylvania Law Review. 2015, vol. 164. available at: http://ssrn.com/abstract= 2474874 (accessed 20 October 2022).
9. Shelanski H.A. Information, Innovation, and Competition Policy for the Internet, University of Pennsylvania Law Review. 2013, vol. 161, pp. 1663-1705. available at: https://pennlawreview.com/print/Shelanski-161-U-Pa-L- Rev-1663.pdf (accessed 20 Jule 2022).
10. Yun J.M. Antitrust After Big Data (June 19, 2019), Criterion Journal on Innovation. 2019, vol. 4. George Mason Law & Economics Research Paper No. 19-24, available at: https://ssrn.com/abstract=3440206 (accessed 29 August 2022).
Legal Aspects of Antimonopoly Regulation of Business Entities Using Digital Platforms
S. A. Parashchuk, Cand. Sci. (Law), Associate Professor,
Department of Business Law, Lomonosov Moscow State University, Moscow, Russia;
intelekt-100@mail.ru
Ya. V. Posokhova, Consultant, Legal Clinic, Lomonosov Moscow State University; Moscow, Russia;
yana-posohova@mail.ru
The article is devoted to the consideration of mechanisms of antimonopoly legislation on the issues of legal regulation of market relations in the digital economy. The legal aspects of the activities of economic entities that use digital platforms are analyzed. The experience of foreign countries in this area is studied, using the example of the legislation of Germany and the European Union, the phenomena of "specificity of digital markets" and the regulation of the market of digital platforms are highlighted.
Keywords: antimonopoly law; antimonopoly regulation; abuse of dominant position; network effect; digital platforms; Big Data.
© С. А. Паращук, 2023 © Я. В. Посохова, 2023 Статья поступила в редакцию 01.12.2022
При цитировании использовать:
Паращук С. А., Посохова Я. В. Правовые аспекты антимонопольного регулирования деятельности хозяйствующих субъектов, использующих цифровые платформы // Право: история и современность. 2023. Т. 7, № 2. С. 183 - 190. doi: 10.17277/pravo.2023.02.pp.183-190
