CC BY
31
Вегера-1жевська 1рина Володимирiвна,
асп1рант кафедри крим1нального процесу та оперативно-розшуково)'д1яльност1, Нацональний юридичний ун1верситет ¡меш Ярослава Мудрого, Укра)на, м. Харк1в e-mail: [email protected] ORCID 0000-0003-2850-4043
doi: 10.21564/2414-990x.137.102190 УДК 343.132.2
ПРАВОВИЙ СТАТУС ОСОБИ, У ЖИТЛ1 ЧИ 1НШОМУ ВОЛОД1НН1 ЯКО1 ПРОВОДИТЬСЯ ОБШУК
Досл1джуеться правове регулювання процесуальних прав i обов'язкю особи, у житл1 чи тшому володтт яког проводиться обшук. Проаналгзовано правозастосовну практику Украгни та бвропейського суду з прав людини, зарубiжне кримтальне процесуальне законодавство, з'ясо-вано недолгки нормативного врегулювання правового статусу особи, що можуть перешкоджати реалiзацiг права на недоторканнкть житла чи тшого володтня особи. Розроблено пропозици щодо доповнення чинного законодавства положеннями про добровтьну видачу об'6ктiв, зазна-чених в ухвалi, або вказання мкця знаходження розшукуваног особи; оскарження ргшень, дш та бездiяльностi слгдчого або прокурора тд час проведення обшуку; обов'язковог участi адвоката в обшуковь
Ключовi слова: право на недоторкантсть житла чи шшого володшня особи; оскарження дш слвдчого тд час обшуку; обшук; слвдча (розшукова) дiя; захист прав та законних штереав особи; правовий статус особи.
Вегера-Ижевская И. В., аспирант кафедры уголовного процесса и уголовно-розыскной деятельности, Национальный юридический университет имени Ярослава Мудрого, Украина, г. Харьков
e-mail: [email protected] ; ORCID 0000-0003-2850-4043
Правовой статус лица, в жилье или ином владении которого производится обыск
Исследуется правовое регулирование процессуальных прав и обязанностей лица, в жилище или ином владении которого производится обыск. Проанализированы правоприменительная практика Украины и Европейского суда по правам человека, зарубежное уголовное процессуальное законодательство, выяснено недостатки нормативного урегулирования правового статуса лица, которые могут препятствовать реализации права на неприкосновенность жилища или иного владения лица. Высказаны предложения о дополнении действующего законодательства положениями о добровольной выдаче объектов, указанных в постановлении, или указании места нахождения разыскиваемого лица; обжалование решений, действий и бездействия следователя или прокурора при проведении обыска; обязательного участия адвоката в обыске.
Ключевые слова: право на неприкосновенность жилья или иного владения лица; обжалование действий следователя во время обыска; обыск; следственное (розыскное) действие; защита прав и законных интересов лица; правовой статус лица.
Вступ. Проблема забезпечення прав особи при проведенш слщчих (роз-шукових) дш належить до таких, що традицшно викликають увагу науковщв, i тому виступае предметом багатьох дослвджень з питань кримшального прова-дження. Особливо це стосуеться забезпечення прав особи, у жш\ш чи шшому володшш яко! проводиться обшук, оскшьки саме ця слiдча (розшукова) дiя найбiльшою мiрою е втручанням у сферу прав людини i пов'язана iз застосуван-ням примусу, що ютотно обмежуе конституцiйне право кожного на недоторкан-нiсть житла. Ц питання стали предметом наукових дослщжень Ю. П. Аленiна, О. В. Бшоуса, В. I. Галагана, О. I. Галагана, Ю. М. Грошевого, I. В. Гловюк, О. М. Дроздова, С. Ю. 1льченка, Л. М. Лобойка, О. В. Каплшо!, В. О. Коно-валово!, I. Ф. Л^вшово!, В. Т. Маляренка, В. Назарова, М. А. Погорецького, Л. Д. Удалово!, В. Ю. Шештька, О. Г. Шило та шших укра!нських учених.
Аналiз лтературних даних. Незважаючи на наявнiсть багатьох наукових дослщжень з цiе! проблеми, !! не можна вважати вичерпаною анi з огляду на недосконалють чинного кримiнального процесуального законодавства Укра!ни, анi враховуючи практику бвропейського суду з прав людини та наявну слщчу i судову практику.
Мета та завдання дослгдження - виокремлення процесуальних прав та обов'язюв особи, у жи™ чи iншому володшш яко! проводиться обшук, вияв-лення недолМв у чинному законодавствi, що можуть призвести до порушення прав та законних iнтересiв осiб, у жи™ чи iншому володiннi яких проводиться обшук.
Виклад основного матерiалу. Аналiз статей 234-236 КПК Укра!ни, що регламентують порядок проведення обшуку, призводить до висновку про те, що ця слвдча (розшукова) дiя може проводитися в житлi або шшому володшш особи, яка в конкретному кримшальному провадженш може мати процесуаль-ний статус (зокрема, шдозрюваного), а може i взагалi не мати шякого статусу. Понад те, у жи™ чи iншому володшш, як правило, можуть проживати та пере-бувати iншi особи, яю не мають стосунку до кримшального провадження, проте у зв'язку iз проведенням обшуку !х права та законш iнтереси також iстотно обмежуються. Виходячи з цього, а також враховуючи специфiчний характер цiе! слщчо! (розшуково!) дГ!, яка пов'язана iз проведенням пошукових дiй, а вщтак -втручанням до сфери особистих прав i законних iнтересiв людини, особливо! актуальностi набувае питання нормативного врегулювання правового статусу особи, у жи™ чи iншому володiннi яко! проводиться обшук. У теорГ! права правовий статус особи традицшно визначаеться як сукупшсть суб'ективних прав, юридичних обов'языв та законних iнтересiв суб'екта права [1, с. 237]. Не вдаючись до наукових дискусш з приводу визначення змюту поняття «правовий статус особи», в подальшому нашому дослiдженнi будемо виходити з наведеного його розумшня.
Розглядаючи проблему процесуального статусу особи, у жшл або шшому володшш яко! проводиться обшук, перш за все слщ вказати вщсутшсть в закош окремого правового регулювання процесуальних прав та обов'язюв ще! особи. Останш можуть бути назваш, виходячи iз аналiзу змкту статей 234-236 КПК Укра!ни. Умовно !х можливо подiлити на три групи: 1) процесуальш права особи перед проведенням обшуку; 2) процесуальш права шд час проведення обшуку; 3) процесуальш права шсля проведення обшуку.
Щодо першо! групи процесуальних прав особи, у жи™ чи шшому володшш яко! мае бути проведено обшук. Частина 3 ст. 236 КПК Укра!ни передбачае, що перед початком виконання ухвали слщчого суддi особ^ яка володiе житлом чи шшим володiнням, а за !"! вiдсутностi - шшш присутнiй особi повинна бути пред'явлена ухвала i надана !"! кошя. Тлумачення цього положення дозволяе дшти висновку про те, що ця особа мае право: а) на ознайомлення зi змютом ухвали про дозвш на обшук, яке мае бути здшснено перед проведенням ще! слiдчо! (розшуково!) дГ! (адже, як вказуеться у науково-практичному коментарi КПК Укра!ни, пред'явлення ухвали слiдчого суддi полягае у демонструваннi цього процесуального документа особ^ яка володiе житлом, а за !"! вiдсутностi -шшш присутнш особi, оголошеннi тексту ухвали або наданш можливостi прочи-тати ухвалу самостiйно [2, с. 470]); б) на отримання копи ухвали слщчого суддь
У цьому контексп звертае увагу чинна редакщя ст. 236 КПК Укра!ни, яка на вщмшу вiд ст. 183 КПК Укра!ни 1960 р. не передбачае обов'язку слщчого перед проведенням обшуку запропонувати особi видати предмети або документи. Так, ч. 1 ст. 183 КПК Укра!ни мютила наступне правило: перед обшуком слвдчий пропонуе видати зазначеш в постановi предмети або документи, а також ука-зати мiсце, де переховуеться злочинець. У разi вiдмови виконати його вимоги слщчий проводить обшук або ви!мку в примусовому порядку. Це положення, на наш погляд, вщграе важливе значення у механiзмi забезпечення прав i законних iнтересiв особи, у житлi або шшому володшш яко! мае проводитися обшук. Адже видача нею запитуваних предмета чи документа свщчить про досягнення мети обшуку, а вщтак - ввдсутшсть необхiдностi проведення будь-яких шших дш, пов'язаних iз проникненням до житла чи шшого володшня особи i здшс-нення в ньому пошуку. На жаль, чинне законодавство не передбачае подiбного правила, що з огляду на його правозахисну спрямовашсть слщ вважати прогалиною чинного правового регулювання. Видаеться, що наявне у ч. 5 ст. 236 КПК Укра!ни положення стосовно того, що обшук на пiдставi ухвали слщчого суддi повинен проводитися в обсяз^ необхiдному для досягнення мети обшуку, не може вважатися достатшм для захисту iнтересiв особи, оскшьки з нього не випливае обов'язок слвдчого перед проведенням обшуку запропонувати особi видати об'ект обшуку.
З огляду на сказане, пропонуемо доповнити ч. 3 ст. 236 КПК Укра!ни поло-женням такого змкту: «Перед обшуком слвдчий пропонуе особi, у житлi чи шшому володшш яко! плануеться здшснити обшук, видати зазначеш в ухвалi предмети чи документи та/або вказати мкце, де переховуеться розшукувана
особа. У pa3i ввдмови виконати щ вимоги слвдчий проводить обшук». У такому pa3i у особи, у жи™ чи iншому володшш яко'1 мае бути проведено обшук, виникае ще одне право, що корелюе сформульованому нами положенню, а саме - добровольно видати об'екти, зазначеш в ухвалi, або вказати мкце знаходження розшукувано'1 особи. Реалiзацiя цього процесуального права, як i всiх iнших суб'ективних прав, безумовно, залежить ввд волевиявлення його носiя, проте його наявнiсть разом iз iншими процесуальними правами е гараниею забезпечення законних iнтересiв вказано'1 особи.
Друга група процесуальних прав пов'язана iз захистом законних iнтересiв особи пiд час проведення обшуку в ïï житлi чи шшому володiннi. Згiдно з ч. 8 ст. 236 КПК Украши особи, у присутност яких здiйснюеться обшук, при про-веденнi цiеï слвдчо'1 (розшуково'1) дй' мають право робити заяви, що пвдлягають занесенню до протоколу обшуку. Ввдповвдно до ч. 9 ст. 236 КПК Украши особа, у яко'1 проведено обшук, мае право на вручення другого примiрника протоколу обшуку разом iз доданим до нього описом вилучених докуменпв та тимчасово вилучених речей (за наявносп).
Нареши, третя група процесуальних прав спрямована на захист законних iнтересiв особи шсля проведення обшуку в ïï жи™ чи шшому володшш. Згвдно з ч. 4 ст. 236 КПК Украши слвдчий, прокурор у разi ввдсутност осiб у житлi чи шшому володшш зобов'язаний забезпечити схороншсть майна, що в ньому знаходиться, та унеможливити доступ до нього стороншх осiб. Цьому обов'язку слвдчого, прокурора кореспондуе право особи на забезпечення схоронност ïï майна.
На окрему увагу в контекст розгляду даного питання заслуговуе проблема оскарження дш слвдчого, прокурора пвд час обшуку. Тлумачення частин 1 та 2 ст. 303 КПК Украши у ïx системному зв'язку дозволяе дшти висновку про те, що скарги на дй" слвдчого, прокурора пвд час обшуку можуть бути предметом розгляду пвд час пвдготовчого провадження у судi згвдно з правилами статей 314-316 КПК Украши. Тож особа, у жи™ чи шшому володшш яко'1 було проведено обшук, мае право на оскарження до суду цих лише пвд час пвдготовчого провадження. У зв'язку з цим видаеться за необхвдне наголосити на такому. По-перше, порядок пвдготовчого провадження, що передбачено вищевказаними статтями, не мктить жодного положення щодо розгляду судом скарг на дп слвдчого, прокурора пвд час досудового розслвдування. Мiж тим, ввдсутшсть порядку розгляду цих скарг перетворюе зазначене право особи на оскарження дш слвдчого, прокурора у декларащю. По-друге, як сввдчить правозастосовна практика, мiж обшуком та пвдготовчим провадженням, як правило, проходить досить тривалий час, що ютотно перешкоджае отриманню особою ефективного судового захисту ïï прав i законних iнтересiв. При порушеннях слвдчим уста-новленого законом порядку проведення обшуку, як не пов'язаш з виршенням питання допустимой отриманих доказiв, проте таких, що позначаються на законних штересах особи (примiром, пошкодження майна пвд час обшуку, що не викликано необхвдшстю), остання, по суп, позбавлена можливост оперативно
захистити своТ штереси через ввдсутшсть у закош вадповадноТ процедури. Це тим бшьше заслуговуе на увагу, оскiльки в чинному законодавствi вiдсутнe положення, що мютилося у КПК УкраТни 1960 р., вщповщно до ч. 2 ст. 183 якого «проводячи обшук, слщчий мае право розкривати замкнет примщення i сховища, якщо володшець вiдмовляеться Тх вiдкрити. При цьому слвдчий повинен уникати не викликаних необхвдшстю пошкоджень дверей, замыв та шших предмета». Останнього речення в чинному КПК немае.
При дослвдженш проблеми оскарження дш слвдчого, прокурора шд час обшуку слад звернутися до практики 6СПЛ, зокрема, на особливу увагу заслуговуе ршення у справi «Кузьменко проти УкраТни» вщ 9 березня 2017 р. Полщя провела 30 сiчня 2007 р. обшук у квартирi заявника в його присутност i вилучила три мобшьш телефони, якi, на думку заявника, належали йому i членам його сiм'Т. Два телефони були марки Samsung i один з них - Nokia. За словами заявника, у невстановлений день вилучеш телефони було повернуто. Заявник також поввдомив, що ш вш, ш члени його родини школи не звину-вачувалися у вчиненш кримiнального правопорушення i не брали участ в кримiнальному судочинствi, що могло б стати шдставою для видачi ордера на обшук. 3 березня 2007 р. заявник подав скаргу в районний суд, стверджуючи, що його будинок обшукували без достатнiх на те шдстав, i вiн вимагае компен-сацп моральноТ шкоди за порушення недоторканностi його приватноТ власносл. 5 березня 2007 р. районний суд ввдмовився розглядати скаргу, посилаючись на вiдсутнiсть компетенцп. Суд зазначив, що вс скарги щодо незаконной процесуальних дiй з боку правоохоронних оргашв, прийнятих у зв'язку з кримшальним розслiдуванням, повиннi були бути подаш в рамках вадповадноТ кримшально'Т справи на пiдставi статей 234 i 236 Кримiнально-процесуального кодексу УкраТни, чинного на той момент. 5 травня 2007 р. КиТвський апеля-цшний адмiнiстративний суд вiдхилив скаргу заявника, i, по сутi, залишив в силi рiшення суду першоТ iнстанцiТ. 13 травня 2009 р. Вищий адмiнiстративний суд УкраТни ввдхилив касацiйну скаргу заявника. 6СПЛ постановив, що в цш справi порушено право на справедливий суд, передбачене ст. 6 Конвенцп про захист прав людини та основоположних свобод [3].
Наведене ршення 6СПЛ свщчить про наявну проблему, що полягае у вщсутност в чинному кримшальному процесуальному законодавствi УкраТни ефективного мехашзму судового захисту прав i законних iнтересiв особи, у житлi чи шшому володшш якоТ було проведено обшук. На наш погляд, ця проблема мае бути виршена шляхом вщнесення до предмета оперативного судового контролю шд час досудового розслвдування, що здшснюеться у порядку статей 303-308 КПК УкраТни, дш слвдчого, прокурора пiд час проведення обшуку. Особ^ iнтересiв якоТ стосуються цi дГТ (нею може бути як володшець житла, так i будь-яка iнша особа, яка там проживае чи перебувае (постшно або тимча-сово)), необхiдно надати право Тх оскарження до суду. У зв'язку з цим видаеться за дощльне доповнити ч. 1 ст. 303 КПК УкраТни пунктом 9 такого змюту: «...дп слщчого, прокурора шд час проведення обшуку».
Слщ звернути увагу на положення ч. 3 ст. 233 КПК Украши: якщо прокурор вщмовиться погодити клопотання слщчого про обшук або слщчий суддя вщмовить у задоволенш клопотання про обшук, встановлеш внаслщок такого обшуку докази е недопустимими, а отримана шформащя шдлягае знищенню. У ситуацп, коли отримана шформащя у вигляд^ наприклад, речових доказiв або оригiналiв документiв, таке знищення «шформацп», як того вимагае закон, може завдати непоправно'1 шкоди правам та штересам громадян. У зв'язку iз цим з метою реалiзацiï права на захист, охорони прав, свобод та законних iнтересiв учаснишв кримiнального провадження ми шдтримуемо думку О. В. Керевич щодо необxiдностi доповнити ч. 3 ст. 233 КПК Украши положенням, що «вилу-чеш речi, документи шдлягають негайному поверненню» [4].
Окрiм процесуальних прав, що випливають iз змюту ст. 236 КПК Украши, особа, у жи™ чи iншому володшш яко'1 проводиться обшук, мае певш процесу-альнi обов'язки. Так, зпдно з ч. 3 ст. 236 КПК Украши вона, а також iншi особи, присутш при проведенш обшуку, повиннi пiдкоритися заборонi слщчого зали-шити мiсце обшуку до його закшчення та вчиняти будь-яю дй", що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог може призвести до притягнення до адмшктративно1 (ст. 185 КпАП Украши) або кримшально'1 (статтi 342, 343 КК Украши) вщповщальность
Зазначенi процесуальнi права i обов'язки особи, у жи™ чи шшому володшш яко'1 проводиться обшук, безпосередньо випливають iз положень ст. 236 КПК Украши, проте вони не вичерпують коло в^х ïï прав i обов'язшв, як також е елементами ïï процесуального статусу. Г. Литвин слушно вказуе, що цш особi також належить право: знати, в рамках якого кримшального провадження ввдбуваеться дана слвдча дiя; знати ввдомост про осiб, якi беруть участь в проведенш слвдчо'1 дй"; мати захисника та користуватись його допо-могою при проведеннi обшуку; не давати показання або пояснення щодо себе, члешв ^ми чи близьких родичiв, коло яких визначаеться законом; брати участь у проведенш обшуку; забороняти вшьно перемщуватись примiщенням, у якому проводиться обшук, в хаотичному порядку (маеться на увазi вшьний рух понятих, експерпв, спецiалiстiв, шших учасникiв обшуку примiщенням, де не проводяться в даний час жодш дй") [5]; на застосування техшчних засобiв аудiо-, вiдеофiксацiï при проведенш слщчо'1 дй"; користуватися рiдною мовою, отримувати коп^1 процесуальних документiв рвдною або iншою мовою, якою особа володiе, та у разi необхщносп користуватися послугами перекладача; знати про порядок шдписання протоколу обшуку (частини 4, 5, 6 ст. 104 КПК Украши).
Усi вищенаведеш права мають важливе значення в аспект забезпечення конституцшного права на недоторканшсть житла. Утiм, на особливу увагу заслуговуе таке право-гаранпя, як право на участь захисника (адвоката) при проведенш обшуку, оскшьки у випадку, якщо особа не мае певного процесуального статусу в конкретному кримшальному провадженш, питання учасп в обшуку ÏÏ адвоката в закош чггко не врегульоване.
Вище зазначалося, що шд час проведення обшуку ютотного обмеження зазна-ють права та законш штереси всiх осiб, як проживають або перебувають у жи™, що виступае об'ектом обшуку, навт якщо щ особи не мають жодного вщношення до кримшального правопорушення, у зв'язку iз досудовим розслщуванням якого проводиться слiдча (розшукова) дiя. Часто обшук проводиться на початку досу-дового розслiдування, а тому i особи, у жи™ чи iншому володiннi яких здшснюеться ця процесуальна дiя, можуть не мати у кримшальному провадженш ч^ко визначеного процесуального статусу. Уим, не викликае сумнiвiв необхiднiсть отримання особою квалiфiковано! юридично! допомоги саме шд час проведення цiе! слщчо! (розшуково!) дп, оскiльки, як зазначалося, вона пов'язана з ютотним втручанням у сферу прав людини, а можливост оскарження до слщчого суддi дiй слiдчого, прокурора пiд час обшуку чинний КПК Укра!ни не передбачае.
Як свщчить правозастосовна практика, част випадки ввдмови слiдчими, прокурорами у допуску адвоката до участ у проведенш обшуку. Хоча у розпо-рядженнi виконуючого обов'язки Генерального прокурора Укра!ни вiд 22 лютого 2016 р. стверджуеться, що щ факти е поодинокими. Тим бшьше, що КПК УкраТни не мютить прямо! норми про допуск адвоката в будь-якому випадку надання правово! допомоги до участ у проведенш процесуальних дш шд час досудового розслвдування [6].
Питання допуску адвоката до участ у проведенш обшуку, на нашу думку, необхщно розглянути у двох аспектах. Перший - якщо йдеться про допуск адвоката-захисника шдозрюваного, другий - стосовно адвоката, який надае пра-вову допомогу своему клiентовi, який не мае процесуального статусу в даному кримшальному провадженш.
У першому iз вказаних випадыв слвд керуватися положеннями ч. 5 ст. 46 та ч. 1 ст. 236 КПК Укра!ни, зпдно з якими захисник мае право брати участь у проведенш допиту та шших процесуальних дш, що проводяться за участ шдозрюваного; до участ в проведенш обшуку може бути запрошений потер-шлий, шдозрюваний, захисник, представник та iншi учасники кримшального провадження. Тлумачення вказаних законодавчих положень у !х системному зв'язку дозволяе дшти висновку про те, що слщчий мае право запросити до участ в обшуку шдозрюваного та його захисника; якщо ж обшук проводиться у жи™ чи шшому володшш шдозрюваного, захисник у силу вищевказаного його процесуального права може безперешкодно брати участь у проведенш ще! слщчо! (розшуково!) дп.
Бшьш складна ситуащя виникае у раз^ коли особа, у жи™ чи шшому володшш яко! проводиться обшук, не мае ч^кого процесуального статусу в даному кримшальному провадженш. У такому випадку зазначеш положення КПК Укра!ни не можуть застосовуватися. Упм, для правильного виршення цього питання слвд виходити iз конституцшного права людини на надання правово! допомоги (ст. 59 Основного Закону), яке, як видаеться, не може бути обмежено у зв'язку iз ввдсутшстю спещально! правово! норми, спрямовано! на забезпечення його реалiзацi!.
Вщмова слщчого, прокурора у допуску адвоката до учасп в обшуку обмежуе конституцшне право особи на правову допомогу i у такий спо^б позбавляе ÏÏ гаранты забезпечення шшого конституцiйного права - на недоторкантсть житла чи шшого володшня особи, осюльки найчастiше оцiнити ввдповщшсть дiй слiдчого, прокурора, працiвникiв оперативних шдроздШв, що надають допомогу слвдчому при проведеннi цiеï процесуально'1 дй", вимогам закону стосовно шдстав та порядку проведення обшуку особа мае можливють винят-ково за умови надання 1и квалiфiкованоï правово'1 допомоги. Саме тому право на правову допомогу за своею правовою природою е правом-гараниею, що забезпечуе реалiзацiю шших прав людини. Його реалiзацiя обумовлена рiвнем розвитку суспiльства, забезпеченням доступу до меxанiзмiв правово'1 допомоги. Це дозволяе констатувати його виражений позитивний характер, оскшьки воно передбачае здшснення певних позитивних дш щодо створення мехашзму реал^ зацп права на правову допомогу, в тому числ шд час досудового розслщування. Тобто позитивному праву на правову допомогу кореспондуе позитивний обов'я-зок держави створити належш умови для його реалiзацiï, забезпечити вiльний доступ кожного до меxанiзмiв правово'1 допомоги.
З огляду на це вважаемо, що перешкоджання участ адвоката в обшуку шляхом вщмови у його допуску слщ квалiфiкувати як перешкоджання його про-фесiйнiй дiяльностi, що тягне передбачену законом юридичну вщповщальшсть, до того ж ускладнюе реалiзацiю конституцшного права на правову допомогу.
Слвд додати, що згiдно з конституцшною нормою та принципами крим^ нального провадження, як зазначае М. Островська, нав^ь незапрошений, але такий, що фактично прибув, адвокат так само мае право на доступ до клiента в будь-якому випадку, як при проведенш обшуку, так i при шших слщчих (процесуальних) дiяx - затриманш клiента, допш!, пред'явленш особи чи речей для вшзнання тощо (статтi 46, 208, 224, 228, 229 КПК Украши) [7]. Адже нерщко адвокати не можуть потрапити до мюця проведення обшуку через недопущення ïx не особою, яка здшснюе обшук, а пращвниками правоохоронних оргашв, котрi забезпечують охорону мiсця проведення слвдчо1 дй". До речi, у подаль-шому поясненням не допуску може бути неможливють отримання вiдповiдного дозволу слщчого, який був зайнятий проведенням слщчо1 дй' [8].
У юридичнш лiтературi неодноразово висловлювались обrрунтованi твер-дження, що вимога захисника про його участь в слщчш дй' мае бути для слщчого обов'язковою [9, с. 34], а ввдсутшсть повщомлення про проведення слiдчоï дй' слщ розглядати як iстотне порушення права на захист [10, с. 6]. Також необхщно вщзначити, що вщповщно до ч. 2 ст. 46 КПК Украши якщо шдозрюваний запе-речуе проти проведення процесуально1 дй' за вiдсутностi захисника, проведення процесуально1 дй' вiдкладаеться, або для ïï проведення залучаеться захисник у порядку, передбаченому ст. 53 КПК Украши. Цю норму загального характеру слщ поширити i на порядок проведення обшуку, тобто якщо особа, у примщенш яко'1 здшснюеться ця слщча дiя, заперечуе проти ïï проведення без захисника, то слщчий неввдкладно мае вжити заxодiв для його залучення. У контексп роз-
гляду цього питання доречним видаеться звернення до порiвняльно-правового аналiзу, що може бути корисним при формулюванш висновыв. Примiром, КПК Республши Молдова мютить окрему статтю шд назвою «Особи, яы присутш при проведеннi обшуку чи ви!мки предметiв та документа», якою закршлено, що окрiм спецiалiстiв, перекладачiв та представникiв мають право бути присут-нiми i захисники при всiх дiях органу кримiнального розслщування i робити з цього приводу зауваження та заяви, яы вносяться в протокол. Важливим е те, що якщо особа, у яко! проводиться обшук, потребуе присутност захисника, процесуальна дiя призупиняеться до появи захисника, але не бшьше, шж на 2 години. Але в невщкладних випадках, коли юнуе ризик втрати, псування чи зни-щення доказiв, або коли шд загрозою сто!ть безпека особи, у яко! проводиться обшук, або шших осiб, обшук продовжуеться, вказуючи на причини цього в протоколi [11, ст. 127].
Цшком слушною видаеться думка вчених про те, що аналопчний шдхщ мае застосовуватися i до розгляду та розв'язання клопотання особи, у яко! проводиться обшук, про участь в обшуку !"! адвоката. Але слщ зважати й на те, що при наявност ухвали слщчого суддi про проведення обшуку в жи™ чи шшому володшш особи дп, яы перешкоджають проведенню обшуку, з боку особи, у жш\ш чи шшому володшш яко! проводиться обшук, слщ визнати законними, якщо дана особа виявить бажання реалiзувати надане !й право на участь при обшуку адвоката, а це право не буде реалiзоване [12, с. 6]. Зрозумшо, що в даному разi не йдеться про зловживання правом з боку шдозрюваного.
17 вересня 2015 р. Консультативною радою при Генеральнш прокуратурi Укра!ни було прийнято ршення № 10-2015, яким визнано такою, що не вщ-поввдае принципам розумност, добросовкност та справедливости кнуючу практику органiв, якi здiйснюють досудове розслвдування щодо вiдмови у допуску до участ в проведеннi обшуыв (оглядiв) адвокатiв та/або законних представниыв осiб, якi е власниками та/або фактичними володшьцями обшу-куваного житла (шшого володiння). У зв'язку iз цим Консультативна рада й звернулася до Генерального прокурора Укра!ни з проханням видати ввдповщне методичне роз'яснення для нижчестоящих прокурорiв [13]. 22 лютого 2016 р. в. о. Генерального прокурора Укра!ни шдписано лист № 0416-36вих-82окв-16, в якому керiвникам регiональних прокуратур доручено вжити заходiв для недопущення фактiв незаконно! вщмови адвокатам брати участь у проведенш обшуюв та iнших слiдчих дш. Указане пiдтверджуе, що вiдмови у допуску адвоката до участ в обшуку непоодиноы i вже мають ознаки системно! проблеми, що потребуе розв'язання [5].
Висновки. Видаеться за дощльне прямо передбачити в КПК Укра!ни положення, яким передбачити право особи, у жи™ чи шшому володшш яко! проводиться обшук, користуватися правовою допомогою адвоката, а також оскаржувати в порядку оперативного судового контролю ршення слвдчого, прокурора про ввдмову в допущенш адвоката до участ у проведенш обшуку. Це унеможливить незаконну практику ввдмови слщчими, прокурорами у
допуску адвоката i стане важливою складовою правового мехашзму забезпечення конституцшного права кожного на недоторкантсть житла чи шшого володшня.
Також пропонуемо доповнити ч. 3 ст. 236 КПК Украши положенням такого змкту: «Перед обшуком слiдчий пропонуе особ^ у житлi чи шшому володшш яко! плануеться здiйснити обшук, видати зазначеш в ухвалi предмети чи документа, а також вказати мюце, де переховуеться розшукувана особа. У разi вщ-мови виконати щ вимоги слiдчий проводить обшук».
Видаеться за дощльне доповнити ч. 1 ст. 303 КПК Укра!ни пунктом 9 такого змкту: «дп слiдчого, прокурора пiд час проведення обшуку».
Список лiтератури:
1. Теор1я держави i права: тдруч. для студ. юрид. вищ. навч. закл. / О. В. Петришин та in.; за ред. О. В. Петришина. Харюв: Право, 2014. 368 с.
2. Банчук О. А., Куйбвда Р. О., Хавронюк М. I. Науково-практичний коментар до Кримь нального процесуального кодексу Укра!ни ввд 13 квиня 2013 р. Харюв: Фактор, 2013. 470 с.
3. Ршення бвропейського суду з прав людини у справ1 «КУЗЬМЕНКО проти Укра!ни» вщ 9 березня 2017 р., заява № 49526/07. URL: http://instzak.rada.gov.ua/instzak/doccatalog/documen t;jsessionid=3A4333C82EEAEAFC36455B211E156EA2?id=92635.
4. Керевич О. В. Тактичт та процесуальш особливостi проведення обшуку житла чи шшого володшня особи. Актуальт проблемы держави i права. 2014. Вип. 71. С. 379-385. URL: http:// www.apdp.in.ua/v71/55.pdf.
5. ГПУ заборонила слдаим ввдмовляти адвокатам у правi бути присуттми при обшуках URL: http://radako.com.ua/news/gpu-zaboronila-slidchim-vidmovlyati-advokatam-u-pravi-buti-pri-sutnimi-pri-obshukah.
6. Кримiнальний процесуальний кодекс Укра!ни. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/ show/4651-17
7. Островська М. Допуск адвоката до учасп в проведеннi обшуку Правовий тиждень. 2015. Вип. № 24-26. С. 7-13. URL: http://unba.org.ua/publications/991-dopusk-advokata-do-uchasti-v-provedenni-obshuku.html.
8. Фаринник В. Загадка синьо! папки. Закон i бинес. 2015. Вип. 3 (1197). URL: http://zib. com.ua/ua/113888-scho_potribno_znati_gromadyanam_pro_poryadok_provedennya_obs.html.
9. Стуканов А. Уголовные дела о лжесвидетельстве. Законность. 1996. Вып. 1. С. 34-36.
10. Милова И. Е. Участие адвоката-защитника в собирании доказательств на предварительном следствии: автореф. дис. ...канд.. юрид. наук. Самара, 1998. 17 с.
11. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Молдова. URL: http://online.zakon.kz/ Document/?doc_id=30397729#pos=1;-263.
12. Арабули Д. Т. Теоретические и практические основы регулирования процессуального положения и деятельности адвоката - нового участника уголовного судопроизводства: монография / науч. ред. д.ю.н., проф. РФ А. П. Гуськова. Санкт-Петербург - Челябинск: ООО «Полиграф-Мастер», 2006. 136 с.
13. Ршення Консультативно! ради при Генеральнш прокуратурi Укра!ни ввд 17.09.2015 р. № 10-2015. URL: http://www.gp.gov.ua/ua/krg.html?_m=publications&_t=rec&id=163224.
References:
1. Petryshyn, O.V., Pogrebnyak, S.P., Smorodynskyi, V.S. et al. (2014). Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].
2. Bunchyk, O.A., Kuibida, P.O., Khavronyuk, M.I. (2013). Naukovo-praktychnyj komentar do Kryminal'noho protsesual'noho kodeksu Ukrainy Kharkiv: Faktor [in Ukrainian].
3. Rishennia Yevropeis'koho sudu z prav liudyny u spravi «KUZ'MENKO proty Ukrainy» vid 9 bereznia 2017 r., zaiava № 49526/07. URL: http://instzak.rada.gov.ua/instzak/doccatalog/document; jsessionid=3A4333C82EEAEAFC36455B211E156EA2?id=92635.
4. Kerevuch, O.V. (2014). Taktychni ta protsesual'ni osoblyvosti provedennya obshuku zhytla chy inshoho volodinnya osoby [Tactical and procedural aspects of carrying out a search of the dwelling or other private property]. Aktual'niproblemy derzhavy iprava, issue 71, 379-385. URL: http://www. apdp.in.ua/v71/55.pdf [in Ukrainian].
5. HPU zaboronyla slidchym vidmovliaty advokatam u pravi buty prysutnimy pry obshukakh [PGO banned investigators deny lawyers the right to be present during the search]. URL: http:// radako.com.ua/news/gpu-zaboronila-slidchim-vidmovlyati-advokatam-u-pravi-buti-prisutnimi-pri-obshukah [in Ukrainian].
6. Kryminalnyi protsesualnyi kodeks Ukrainy: Zakon Ukrainy vid 13.04.2012 r. № 4651-VI. (2017). URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/4651-17.
7. Ostrovska, M. (2016). Dopusk advokata do uchasti v provedenni obshuku [The admission of a lawyer to participate in the conduct of search]. Pravovyi tyzhden'-Legal week, issue 24-26, 7-13. URL: http://unba.org.ua/publications/991-dopusk-advokata-do-uchasti-v-provedenni-obshuku.html [in Ukrainian].
8. Farynnyk, V. (2015). Zahadka syn'oi papky [Mystery of blue folder]. Zakon i biznes - Law and business, issue 3 (1197). URL: http://zib.com.ua/ua/113888-scho_potribno_znati_gromadyanam_ pro_poryadok_provedennya_obs.html [in Ukrainian].
9. Stykunov, A. (1996). Ugolovnye dela o lzhesvidetel'stve [Criminal cases of perjury]. Zakonnost' - Legality, 1, 34-36 [in Russian].
10. Milova, I.E. (1998). Uchastie advokata-zashhitnika v sobiranii dokazatel'stv na predvaritel'nom sledstvii [Attorney's participation in the collection of evidence during the preliminary investigation]. Extended abstract of candidate's thesis. Samara [in Russian].
11. Ugolovno-processual'nyj kodeks Respubliki Moldova vid 14.03.2003 r. №122-XV. (2003). URL: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30397729#pos=1;-263.
12. Arabyli, D.T. (2006). Teoreticheskie i prakticheskie osnovy regulirovanija processual'nogo polozhenija i dejatel'nosti advokata - novogo uchastnika ugolovnogo sudoproizvodstva. Sankt-Peterbyrg-Chelyabinsk: Poligraf-Master [in Russian].
13. Rishennia Konsultatyvnoi rady pry Heneralnii prokuraturi Ukrainy vid 17.09.2015 r. № 10-2015. URL: http://www.gp.gov.ua/ua/krg.html?_m=publications&_t=rec&id=163224.
Vehera-Izhevska I.V., Post Graduate Student of the Department of Criminal Procedure and Investigative Activities, Yaroslav Mudryi National Law University, Ukraine, Kharkiv.
e-mail: [email protected] ; ORCID 0000-0003-2850-4043
The legal status of persons in the dwelling or other private property of which the search is carried out
The article is devoted to legal regulation of procedural rights and obligations of persons in a dwelling or other private property of which the search is carried out. Analyzed enforcement practice of Ukraine and the European court of human rights, foreign criminal procedure law, clarified the shortcomings of the normative regulation of the legal status of the individual, which can interfere with the right to inviolability of the home or other private property of a person. Suggestions to amend the current legislation with the provisions of the voluntary disclosure of the objects specified in the resolution, or the indication of the location of the person sought.
Keywords: the right to inviolability of the dwelling or other private property of a person; appeal against actions of the investigator during the search; search; investigative action; protection of the the rights and legal interests of a person; legal status of a person.
Hadiumna do pedKomzii 23.05.2017 p.
